CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante Félix David Patiño Gómez contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Félix David Patiño Gómez, actuando mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales, se le negó la solicitud de reliquidación y ajuste de la pensión de jubilación, con fundamento en los pagos recibidos por concepto de la bonificación por compensación o gestión judicial a los cuales se deben incorporar al IBL para establecer el promedio del último año de servicio.

Resolución UGM 015302 del 25 octubre de 2011. Resolución RDP 004219 del 31 de enero de 2013. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reajuste de la pensión de jubilación, en aras de incluir el 75% de la bonificación por compensación que se le reconoció a partir del 1 de septiembre de 2001. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 18 de octubre de 2017, decidió: i) Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la apoderada de la parte demandada; en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda, ii) condenar en costas procesales a la parte demandante.

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación el 27 de octubre de 2017 contra la sentencia de 18 de octubre de 2017, reiterado los mismo argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES Manifestación de impedimento La doctora Nubia González Cerón, manifestó a la Sala que se encuentra impedida para actuar en el presente proceso en razón a que se encuentra inmersa en la causal de impedimento establecida en el numeral 6 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 6 del artículo 141 del Código General del Proceso, se configura impedimento cuando existe un pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar y como la Dra. González Cerón manifiesta que actúo como apoderada de personas que han acudido en demanda contencioso administrativa contra la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social, encuentra la Sala que le asiste razón a la doctora Nubia González Cerón, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se le separa del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio Competencia De acuerdo con el artículo 150 del CPACA, es competencia del Consejo de Estado resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.

La argumentación de la Sala Ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 Al respecto, es del caso traer a colación la regla tercera de la sentencia de unificación del 13 de agosto de 2020, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, en la cual, se señaló lo siguiente frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971: En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será:  (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201816.

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que de proceder la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Félix David Patiño Gómez no sería sobre el último año de servicio de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sino con base en los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993. Prescripción de los derechos laborales Para comenzar, es necesario traer a colación los siguientes apartes normativos: Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 ARTÍCULO  41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Bajo esta misma línea argumentativa, es preciso hacer referencia a la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, en la cual, se estableció el carácter imprescriptible del derecho a la pensión y la prescripción trienal de las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley, veamos: “Es oportuno señalar además que el término prescriptivo trienal es el mismo que consagran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respecto de los derechos de que tratan las referidas normas.

De manera pues que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición”. Por lo anterior, queda claro que la prescripción no procede respecto del derecho a la pensión, pero si en cuanto a las mesadas pensionales, las cuales prescriben a los 3 años.

Bonificación por compensación Sea lo primero, indicar que, es necesario citar las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó: “6. La bonificación por gestión judicial para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por gestión judicial procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado”. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen se aplicaba en ese momento, a partir de ahí, contar tres años hacia atrás. De otro lado, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.

Igualmente hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. Caso concreto En el expediente está probado, respecto del doctor Félix David Patiño Gómez; lo siguiente: Que la Caja Nacional de Previsión - CAJANAL., le reconoció la pensión de jubilación con estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 2001, por medio de la Resolución 18782 del 24 de julio de 2001.

A través de la sentencia de 11 de junio de 2008, con radicado 1709-2004 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, se ordenó reliquidar la pensión, incluyendo como factor la bonificación mensual por compensación. Por ende, la UGPP, en calidad de liquidador de CAJANAL., expidió la Resolución UGM 015302 de 25 de octubre de 2011.

El día 17 de marzo de 2010 solicitó la reliquidación de la pensión. Atendiendo a la argumentación y los hechos anteriormente expuestos, se concluye lo siguiente: Primero, el objeto de la Litis no radica en el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, pues. como bien se pudo evidenciar en la certificación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -Seccional Santander, dicho beneficio ya se reconoció y se canceló, de ahí que, lo que busca el demandante es la reliquidación de la pensión de jubilación con base en las mesadas pensionales dejadas de percibir.

Teniendo en cuenta que, al demandante ya le reconocieron y cancelaron la bonificación por compensación o bonificación por gestión judicial, no es procedente aplicar la sentencia del 18 de mayo de 2016, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que ante una dualidad de regímenes salariales diferentes no se puede hablar de exigibilidad del derecho y, por lo tanto, no corre el término de prescripción, veamos: “El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012”.

Segundo, no procedería la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Félix David Patiño Gómez de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sino con base en los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993. Tercero: la parte demandante tiene derecho a su reliquidación pensional, no obstante, operó el fenómeno de la prescripción trienal, puesto que se solicita que se incluyan factores de los años 2001 a 2007; sin embargo, la petición de reliquidación se realizó hasta el 17 de marzo 2010.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia mala fe o deslealtad procesal de la demandada. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por La doctora Nubia González Cerón. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia del 18 de octubre de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones presentadas por el señor Félix David Patiño Gómez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

TERCERO. - NO CONDENAR en costas a la parte accionada.

CUARTO. – Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez ponente Firmado electrónicamente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Conjuez Impedida NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.