Radicado: 05001-23-33-000-2020-00093-01 (25606) Demandante: Compañía de Financiamiento Tuya S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2020-00093-01 (25606) Demandante COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la solicitud de devolución fue presentada extemporáneamente (artículo 857 numeral 1º del Estatuto Tributario), pues desatendió el plazo de cinco años contado desde el día en que se incurrió en el pago de lo no debido.

En mi opinión es a partir de la ejecutoria de la providencia que dispuso que el contribuyente gozaba del regimen de estabilidad (sentencia expedida por el Consejo de Estado en el expediente 27440, ejecutoriada el 26 de septiembre de 2013), que inicia el término de prescripción para determinar la oportunidad de la solicitud de devolucion.

Por esto, en este asunto no había lugar a establecer dicho término a partir del pago del tributo, como paso a explicar. El inciso segundo del artículo 850 del Estatuto Tributario establece que la DIAN debe devolver a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido que hayan efectuado por concepto de sus obligaciones tributarias.

La oportunidad de la solicitud fue reglamentada por los artículos 1.6.1.21.22 y 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 2016, según los cuales deberá presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, 5 años. La DIAN aceptó que los pagos por concepto de GMF fueron realizados entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2002.

Estos pagos son anteriores a la expedición de la sentencia citada, que declaró la nulidad de los actos que negaron la solicitud de modificación del plazo en el proyecto del contrato de estabilidad tributaria. Esta Sección destacó, en sentencia del 4 de febrero de 20161, que este tipo de sentencias tienen las siguientes particularidades: «En ese entendido, para la Sala, de la sentencia que declara que el contribuyente goza del régimen de estabilidad tributaria se deriva un restablecimiento del derecho que se 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000- 2009-00235-01 (18551). Sentencia del 4 de febrero de 2016. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicado: 05001-23-33-000-2020-00093-01 (25606) Demandante: Compañía de Financiamiento Tuya S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co repara por equivalente, porque se concreta expresa o tácitamente en el reconocimiento de las obligaciones pecuniarias mutuas que se originan en ese régimen de estabilidad tributaria y en el reconocimiento de que esas obligaciones pueden extinguirse mediante el pago, la devolución e incluso la compensación u otro medio de extinguir este tipo de obligaciones.

El restablecimiento del derecho no puede entenderse concretado a lo pretendido en la demanda ni su reconocimiento puede condicionarse a si el juez ordenó expresamente la devolución, el pago o la compensación de las obligaciones pecuniarias mutuas. No debe perderse de vista que en el interregno de los 10 años de estabilidad tributaria se crearon nuevos impuestos que, al momento de interponerse las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho o de expedirse la sentencia que decidió el litigio, aún no existían.

En consecuencia, independientemente de que la sentencia que declara la existencia del régimen de estabilidad tributaria no haya dictado una orden de condena en concreto o en abstracto, lo cierto es que esas sentencias tienen un componente económico: el pago mutuo de obligaciones pecuniarias. Y el cumplimiento de esas obligaciones se materializa cuando se ejecuta la sentencia, en las mismas condiciones en que se ejecuta una sentencia condenatoria».

Según las reglas de la sentencia transcrita, aunque la providencia expedida en el proceso 27440 no ordenó la devolución, pago o compensación de obligaciones pecuniarias, de este tipo de providencias derivan obligaciones dinerarias para ambas partes. Así, el demandante debe pagar la tarifa especial del impuesto sobre la renta que se causó durante la vigencia del régimen de estabilidad tributaria y, correlativamente, la DIAN tiene la obligación de devolver los impuestos creados y pagados en vigencia de ese régimen, lo que se materializa cuando se ejecuta la sentencia. Así, solo a partir de la ejecutoria de la providencia que dispone que el contribuyente goza del régimen de estabilidad puede iniciar el conteo del término de prescripción para determinar la oportunidad de la solicitud de devolución y no a partir del pago del tributo, sin que sea necesario que el interesado adelante el incidente de liquidación de condena y sin que esto constituya una violación del principio de cosa juzgada.

Por el contrario, es necesario para la adecuada ejecución de la orden judicial contenida en ella, de tal modo que una conclusión en contrario va en detrimento del principio de certeza jurídica y de la cláusula de Estado de Derecho (inmersa en la de Estado Social de Derecho). Es cierto que en otros casos se ha indicado que cuando la obligación de devolver lo pagado surge con base en una sentencia, el término de la oportunidad para solicitar la devolución debe contabilizarse desde el pago.

Sin embargo, esta postura fue asumida en casos en que la sentencia declaró la nulidad de un acto administrativo de carácter general y, por lo tanto, abstracto e impersonal. En el presente asunto nos encontramos ante la nulidad de un acto administrativo de carácter particular, que solo surte efectos para el demandante. Esto permitió que la citada sentencia del 4 de febrero de 2016 precisara que este tipo de sentencias dan lugar a obligaciones dinerarias recíprocas entre las partes en Radicado: 05001-23-33-000-2020-00093-01 (25606) Demandante: Compañía de Financiamiento Tuya S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento del régimen de estabilidad tributaria al que tiene derecho el demandante.

Por lo anterior, en este caso fue desconocido el precedente de esta Sección. Por las razones expuestas precisé salvar mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO