1 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: LUIS ERVIN DELGADO GÓMEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Luis Ervin Delgado Gómez en contra del municipio de Pereira.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Luis Ervin Delgado Gómez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido el oficio No. 12490 del 12 de abril de 2016 por medio del cual la entidad accionada le negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare que entre el accionante en calidad de empleado público y la entidad accionada existió una relación laboral entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015; 1 Folios 1 a 26 cuaderno 1. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 asimismo, requirió el reconocimiento de las horas extras diurnas y nocturnas, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones; además compensar lo que el actor pagó por concepto de vestido y calzado; asimismo la devolución de lo pagado por el accionante al sistema de seguridad social por concepto de salud, pensión, ARL y cajas de compensación; sumas debidamente actualizadas.

Por último, requirió condenar a la entidad accionada en costas. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Luis Ervin Delgado Gómez manifestó que laboró como vigilante en instituciones educativas de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira entre el 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2015 por medio de contratos de prestación de servicios y a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales. 2.

Indicó que desplegó sus funciones de manera personal, bajo subordinación y dependencia, y que percibía unos pagos mensuales como contraprestación. 3. En ese orden, manifestó que las actividades por él realizadas consistieron en cumplir turnos de celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de las personas, vehículos y objetos de los planteles educativos, así como también velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes de los mismos, entre otras, labores que le fueron asignadas por los rectores o directores de turno. 4.

Por lo anterior, el 17 de marzo de 2016 requirió a la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada, a través del oficio No. 12490 del 12 de abril de 2016. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 4º, 25, 48, 53, y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1 945; 1º de la Ley 65 de 1946; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 8, 9, 10y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49 del Decreto 1848 de 1969; 8 al 26, 28 al 33 y 45 del Decreto 1045 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 de 1978; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 20 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 780 de 2002; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1968; 2, 3 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; los decretos Nos. 451 de 1984; 1160 de 1947; 3118 de 1968; 1252 de 2000; 372 de 2006 y la Ley 244 de 1995;

En el concepto de violación señaló que se transgredió la normatividad en cita, al considerar que las actividades desplegadas correspondían al giro ordinario de la entidad demandada, funciones que habían sido desarrolladas de manera permanente, inclusive en horarios extendidos. Afirmó que se atentó contra la dignidad y la justicia cuando la entidad acudió a la figura de intermediación laboral para desconocer los derechos de los trabajadores que de manera permanente prestaron sus servicios, ello, para encubrir una verdadera relación laboral, pues en sentir del accionante en el presente asunto se podían evidenciar los tres elementos esenciales de la misma, esto es, la prestación personal del servicio, remuneración o retribución por el servicio y por último la subordinación y dependencia. Concluyó que de acuerdo con el régimen aplicable para los empleados públicos se le debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales en igualdad de condiciones que al personal de planta. 2.2.

Contestación de la demanda. El municipio de Pereira 3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que en el presente asunto no se configura una relación laboral entre las partes sino una relación de apoyo administrativo, ello, bajo las condiciones contempladas en la Ley 80 de 1993. Expresó que el accionante tenía pleno conocimiento que al suscribir un contrato de prestación de servicios no existía algún tipo de vínculo laboral, por cuanto se encontraba en la capacidad de coordinar sus horarios con la entidad para el desarrollo de las actividades, siempre desde las libertades que permitía dicha modalidad.

Lo anterior, al estimar que la relación de coordinación entre el 3 Folios 101 a 115. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 contratante y el contratista implicaba que el segundo se sometía a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de las actividades encomendadas, lo cual incluía el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones por parte de sus superiores, o tener que reportar informes sobre los resultados, sin que ello significara de por sí la configuración del elemento de subordinación. Por lo tanto, señaló que la parte actora no demostró la subordinación la cual era indispensable para acreditar una relación laboral, y en consecuencia propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción de los derechos invocados y genérica. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 4 de julio de 20184, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas indicó que todas eran fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. 12490 del 12 de abril de 2016, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existenci a o no, de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor del señor Luis Ervin Delgado Gómez, de acuerdo con la labor que desempeñaba, por el período comprendido entre el 4 de marzo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015.

O si por el contrario, como lo indica la accionada, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia al señor Delgado Gómez, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, al cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 28 de febrero de 20195 accedió parcialmente a las súplicas de la 4 Folio 136 a 141. 5 Folios 165 a 183 cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 demanda, por lo que declaró no probada la excepción de prescripción extintiva; nulitó el oficio No. 12490 del 12 de abril de 2016, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada reconocer las prestaciones sociales tomando como base lo pactado por concepto de honorarios durante el tiempo en que se demostró la relación laboral, esto es, entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, excepto el período comprendido entre el 1º de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y del 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2011 en el que el actor estuvo vinculado como trabajador en misión, a través de la empresa Servitemporales, para lo cual condenó a la entidad al pago de las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante y que no fueron cubiertas por el empleador; a su vez, ordenó pagar a favor del accionante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los respectivos fondos; así como también al pago compensatorio en dinero de las dotaciones en vestido y calzado de labor; denegó las demás pretensiones de la demanda y finalmente condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Indicó que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes se requería acreditar que la actividad se prestó de manera personal, que por dicha labor recibió remuneración y que existió subordinación o dependencia, esta última, entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debía mantenerse durante todo el tiempo en que perdurara el vínculo.

Con relación al caso concreto, expresó que se encontraba debidamente acreditado que el accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira como vigilante en los establecimientos educativos, ello, en cumplimiento de un horario, bajo las directrices del rector del plantel educativo de turno, quien a su vez era la autoridad encargada de impartir las órdenes y señalar las funciones que debía desplegar el actor.

En cuanto al elemento de subordinación, expresó que no era posible predicarse de un contratista dedicado al servicio de vigilancia en una institución educativa que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de sus funciones, puesto que por la naturaleza de la misma se tiene que debía ser realizada de manera permanente, continua y contralada.

Manifestó que por la labor encomendada se hacía necesaria la prestación personal del servicio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Agregó, que también se encontraba acreditada en el plenario el elemento de remuneración por las actividades desarrolladas.

Una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, al concurrir los tres elementos constitutivos de la misma. Ahora, respecto del período laborado por medio de la empresa de servicios temporales Servitemporales como trabajador en misión, esto es, entre el 1º enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, sostuvo que se evidenciaba la continuidad en el servicio, lo cual desnaturalizaba la figura de los trabajadores temporales, por lo tanto debía reconocerse para aquel período las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante.

Por todo lo anterior, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, indicó que surgía el derecho al pago de las prestaciones sociales. Dispuso que no habría lugar a declarar la prescripción, comoquiera que no observó interrupciones significativas en la prestación del servicio, esto es, entre el 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2015, además que presentó la reclamación el 17 de marzo de 2016, es decir, dentro del término. En torno a la solicitud de pago de horas extras, diurnas y nocturnas, señaló que la declaratoria del vínculo no le otorgaba al accionante la calidad de empleado público, en ese sentido no le era aplicable las previsiones del Decreto 1042 de 1978.

No obstante, aclaró que dicha declaratoria le permitía acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales. Respecto al trabajo suplementario, expresó que requería de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación. En ese orden, no observaba dentro del plenario material probatorio que acreditara tiempo de trabajo extraordinario, pues no resultaba suficiente lo manifestado por los testigos, ni la planilla de vigilantes puesto que esta no determinaba a quien iba dirigido, ni el libro de turnos, dado que este no establecía con claridad fechas, períodos, número de horas y días en que se pudieron haber generado horas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 extras, dominicales y festivos, por lo tanto negó dicha pretensión. Ahora, en virtud del artículo 1º del Decreto 1978 de 1989, manifestó que la dotación de calzado y vestido aplicaba para aquellas personas que prestaban servicios en entidades estatales a través de contratos de trabajo, en esa medida, al reconocerse en el presente asunto una relación laboral accedió a la pretensión invocada por la parte actora, es decir, que condenó a la entidad accionada al pago en dinero de las dotaciones de vestido desde el 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2015.

En lo relacionado con la indemnización por las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, sostuvo que el actor no demostró que las hubiera realizado de manera efectiva, así como tampoco acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982, razón por la que negó dicha pretensión. En lo atinente a la sanción moratoria, determinó que no haría lugar a reconocerla, toda vez que la providencia tenía carácter constitutiva, es decir, que era a partir de su ejecutoria que empezaban a correr los términos para reclamar los derechos que esta generaba. 2.5 Recursos de apelación. El accionante 6, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que el a quo no le dio valor probatorio a los testimonios, ni a las pruebas documentales aportadas al plenario que en efecto demostraban el trabajo suplementario realizado por el señor Delgado Gómez.

En ese medida solicitó hacer una análisis del acervo probatorio y en consecuencia acceder a dicha pretensión, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio a la igualdad, máxime cuando en la planta global de la entidad existía personal que desempeñaba igual cargo pero con mejores garantías laborales7. Por otra parte, estimaba que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no cancelación del auxilio de cesantías, puesto que el ordenamiento jurídico no hacía distinción alguna entre los empleados públicos y su forma de vinculación. 6 Folios 185 a 189 cuaderno 1. 7 Se advierte que así lo expreso en el curso de la apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Por lo anterior, en virtud del principio de igualdad aplicable en material laboral, no era viable dar un trato discriminatorio al trabajador al no reconocer las sanciones que establecía la ley por el hecho de haber sido vinculado por medio de contratos de prestación de servicios cuando dicho principio dispuso un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias.

La entidad accionada 8, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación, al estimar que la parte accionante no logró demostrar los tres elementos constitutivos de una relación laboral. Respecto de la prescripción extintiva manifestó que la solicitud tendiente a la declaración de existencia de la relación laboral debía presentarse dentro de los tres años siguientes a la terminación de la misma, so pena de que se prescribiera el derecho por cuanto resultaba injustificable la inactividad por parte del demandante quien pretendía tal declaración. De ahí que, en sentir de la entidad demandada dicho f enómeno prescriptivo le aplicaba a cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados por el accionante con el ente territorial 9. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 7 de octubre de 2019 10 y 19 de noviembre de 2019 11, se admitió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y se ordenó correr traslado a estas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte accionante, la entidad accionada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica 12 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la 8 Folio 190 a 194 cuaderno 1. 9 Se advierte que así lo señaló en el recurso de alzada. 10 Folio 221. 11 Folio 227. 12 Folio 232.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 14 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el asunto objeto de estudio. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre el señor Luis Ervin Delgado Gómez y el municipio de Pereira derivada de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre las partes y por intermediación laboral entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante corresponderá determinar si habrá lugar a declarar la prescripción extintiva. 3. Además, establecer si en el presente asunto se debe reconocer el trabajo suplementario. 4. Finalmente, se determinará si se debe reconocer la sanción moratoria. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo co nocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conced a el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 14 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar punt os íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 15 constituye, junto con otros principios convencionales, 16 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación d e servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jo sé́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categorí a de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 17 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artí culo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de con tinuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, 17 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 - 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 18 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 19 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 20 18 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 19 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la pr escripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 20 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes so bre las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 20 21, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.4.2.

De las Empresas de Servicios Temporales El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 21 y el Decreto 24 de 199822, modificado por el Decreto 50323 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con r especto de éstas el carácter de empleado» Del mismo modo, el artículo 74 ibídem, establece la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 21 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 22Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 23 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto núm ero 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con lo anterior, la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforma una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo 24. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación 25. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: b) De los contratos u órdenes de prestación de servicios: - Es de advertir que una vez analizado el acervo probatorio no reposa contrato alguno suscrito entre señor Luis Ervin Delgado y el municipio de Pereira. 24 Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley. 25 Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrá n derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigent es en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios qu e el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 - Sin embargo se tiene que con la empresa Servitemporales S.A. celebró los siguientes contratos como EMPLEADO EN MISIÓN para la alcaldía de Pereira, cuyo cargo desempeñado fue el de CONSERJE: N O. C O N T R A T O O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R FO L I O S i n N o. 2 0 1 0 « p re s t a c i ó n d e s er v i c i o d e a d m i n i s t r a c i ó n y s u m i n i s t r o d e p e rs o n a l t e m p o ra l d e a p o y o t é c n i c o, a d m i n i s t ra t i v o y o p e r a t i v o e n l o s p l a n t e l e s e d u c a t i v o s o f i c i a l e s d e l m u n i c i p i o d e P e re i r a p a r a l a v i g e n c i a 2 0 1 0 » 0 1 / E N / 2 0 1 0 7 / O C T / 2 0 1 0 26 $ 5 1 9. 2 6 1 m á s a u x i l i o d e t r a n s p o r t e 1 5 6 S i n N o. 2 0 1 0 I b í d e m 8 / O C T / 2 0 1 0 1 1 / 1 2 / 2 0 1 0 27 $ 5 1 9. 2 6 1 m á s a u x i l i o d e t r a n s p o r t e 1 5 5 S i n N o. 2 0 1 1 I b í d e m 1 / E N / 2 0 1 1 3 0 / J U N / 2 0 1 1 28 $ 5 1 9. 2 6 1 m á s a u x i l i o d e t r a n s p o r t e 1 5 8 a) De las certificaciones: - La directora administrativa de prestación del servicio educativo del municipio de Pereira 29 certificó que el accionante suscribió con el ente municipal los siguientes contratos de prestación de servicios: N o. c o n tr a t o o bj e t o Fe c ha de i n i Fe c ha f i n V r. T o t a l d e l c o n tr a t o 9 6 0 P re s t a c i ó n d e S e rv i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o a s i s t e n c i a l i n h e re n t e s a l m a n e j o d e a d m i n i s t ra c i ó n e f i … 0 4 / 0 3 / 2 0 0 8 3 0 / 1 2 / 2 0 0 8 $ 8.062.704 7 2 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 0 1 / 0 1 / 2 0 0 9 3 1 / 1 2 / 2 0 0 9 $10.639.500 6 5 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o 0 1 / 0 7 / 2 0 1 1 3 1 / 1 0 / 2 0 1 1 $4.235.796 26 Es de advertir que aunque el contrato de prestación de servicios no señala la fecha de terminación lo cierto es que según el certificado expedido el 19 de noviembre de 2012 por Servitemporales esa es la fecha que corresponde a la terminación del mismo. 27 Se advierte que aunque el contrato de prestación de servicios no señala la fecha de terminación lo cierto es que según el certificado expedido el 19 de noviembre de 2012 por Servitemporales esa es la fecha que corresponde a la terminación del mismo. 28 Se pone de presente que aunque el contrato de prestación de servicios no señala la fecha de terminación lo cierto es que según el certificado expedido el 19 de noviembre de 2012 por Servitemporales esa es la fecha que corresponde a la terminación del mismo. 29 Folio 32 a 33 del cuaderno 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 6 5 A P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 0 1 / 1 1 / 2 0 1 1 3 1 / 1 2 / 2 0 1 1 $2.117.898 6 4 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 0 2 / 0 1 / 2 0 1 2 2 9 / 0 2 / 2 0 1 2 $2.182.000 7 3 0 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 0 1 / 0 3 / 2 0 1 2 3 0 / 0 6 / 2 0 1 2 $ 4.364.000 1 0 1 7 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 0 1 / 0 8 / 2 0 1 2 1 5 / 0 9 / 2 0 1 2 $1.636.500 1 6 5 8 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 1 6 / 0 9 / 2 0 1 2 3 1 / 1 0 / 2 0 1 2 $1.636.500 2 2 7 9 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 0 1 / 1 1 / 2 0 1 2 1 1 / 1 2 / 2 0 1 2 $ 1.401.033 2 2 7 9 A P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o d e a s i s t e n c i a e n l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a … 1 2 / 1 2 / 2 0 1 2 3 1 / 1 2 / 2 0 1 2 $727.333 7 4 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 2 / 0 1 / 2 0 1 3 3 1 / 0 5 / 2 0 1 3 $ 5, 6 7 3. 2 0 0 7 4 A P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 1 / 0 6 / 2 0 1 3 1 5 / 0 8 / 2 0 1 3 $ 2. 8 3 6. 6 0 0 1 1 1 0 1 4 3 8 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 1 6 / 0 8 / 2 0 1 3 1 5 / 0 9 / 2 0 1 3 $ 1. 1 3 4. 6 4 0 1 1 1 0 2 1 0 0 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 1 6 / 0 9 / 2 0 1 3 1 5 / 1 0 / 2 0 1 3 $ 1. 1 3 4. 6 4 0 1 1 1 0 2 4 2 1 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 1 6 / 1 0 / 2 0 1 3 3 1 / 1 0 / 2 0 1 3 $ 5 6 7. 3 2 0 1 1 1 0 2 7 2 0 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 1 / 1 1 / 2 0 1 3 3 0 / 1 2 / 2 0 1 3 $ 2. 2 6 9, 2 8 0 1 1 1 0 0 0 6 1 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 2 / 0 1 / 2 0 1 4 3 0 / 0 4 / 2 0 1 4 $ 4. 5 3 8. 5 6 0 1 1 1 0 0 0 6 1 A P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 1 / 0 5 / 2 0 1 4 3 0 / 0 6 / 2 0 1 4 $ 2. 2 6 9, 2 8 0 1 1 1 0 0 7 4 0 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 1 / 0 7 / 2 0 1 4 3 1 / 0 7 / 2 0 1 4 $ 1. 1 3 4, 6 4 0 1 1 1 0 1 4 0 9 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 1 / 0 8 / 2 0 1 4 3 1 / 1 0 / 2 0 1 4 $ 3. 4 0 3. 9 2 0 1 1 1 0 1 9 1 5 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 1 / 1 1 / 2 0 1 4 3 1 / 1 2 / 2 0 1 4 $ 2. 2 6 9. 2 8 0 1 1 1 0 0 0 7 6 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o 0 2 / 0 1 / 2 0 1 5 0 1 / 0 4 / 2 0 1 5 $ 3. 5 0 6. 0 3 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 1 1 1 0 0 8 2 5 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 0 2 / 0 4 / 2 0 1 5 1 5 / 0 6 / 2 0 1 5 $ 2. 9 2 1. 6 9 8 1 1 1 0 1 3 5 9 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d ad e s d e a p o y o o p e r a t i v o y a s i s t e n c i a l e n u n o d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s … 1 6 / 0 6 / 2 0 1 5 3 1 / 1 2 / 2 0 1 5 $ 7. 5 9 6. 4 1 4 - El director administrativo de prestación del servicio educativo del municipio de Pereira el 28 de diciembre de 200930 certificó que el actor suscribió con el ente territorial órdenes de prestación de servicios desde el 4 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2008 y del 1º de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009, asimismo, que se desempeñó como portero y devengaba por concepto de honorarios la suma de $886.625. - La oficina de recursos humanos de la empresa Servitemporales, el 19 de noviembre de 2012 31, certificó que el accionante laboró como trabajador en misión con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira en el cargo de conserje entre el 1º de enero de 2010 al 7 de octubre de 2010 y a partir del 8 de octubre de 2010 hasta el 11 de diciembre de 2010 y desde 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2011. - Según la planilla de vigilantes expedida 32 por la Institución Educativa Rafael Uribe Uribe, para los meses de marzo a julio de 2009 los vigilantes debían cumplir un horario de 6:00 AM a 6:00 PM y de 6:00 PM a 6:00 AM de lunes a domingo, se advierte que no iba dirigido a nadie en particular. - Se adjunta libro de registro de firmas de cambios de tu rnos y novedades de vigilancia 33 en el que obra la firma del accionante entre el 17 de febrero de 2014 al 2 de junio de 2015. - Se anexaron la siguientes pólizas de seguro de cumplimiento de contrato de prestación de servicios en la que el accionante aparece en calidad de tomador: A S E G U R A D O R A N O. D E C O N T R A T O A S E G U R A D O FE C H A FO L I O S E G U R O S D E L E S T A D O N o. 1 1 1 0 0 7 4 0 D E 2 0 1 4 2 6 / J U N / 2 0 1 4 7 0 -7 1 C 1 A S E G U R A D O R A S O L I D A R I A D E C O L O MB I A N o. 1 1 1 0 1 4 0 9 D E 2 0 1 4 3 1 / J U L / 2 0 1 4 7 8 C 1 30 folio 35 del cuaderno 1. 31 Folio 34 del cuaderno 1 32 Ver folio 39 a 43 del cuaderno 1. 33 Ver sobre de manila que contiene el libro de la relación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 A S E G U R A D O R A S O L I D A R I A D E C O L O MB I A N o. 1 1 1 0 1 9 1 5 D E 2 0 1 4 3 1 / O C T / 2 0 1 4 7 4 -7 6 C 1 A S E G U R A D O R A S O L I D A R I A D E C O L O MB I A N o. 1 1 1 0 0 0 7 6 D E 2 0 1 4 3 0 / D I C / 2 0 1 4 8 0 -8 1 C 1 A S E G U R A D O R A S O L I D A R I A D E C O L O MB I A N o. 1 1 1 0 0 8 2 5 D E 2 0 1 5 1 / A B R / 2 0 1 5 8 2 -8 4 C 1 c) De las solicitudes: - El 17 de marzo de 201634 el actor requirió ante el municipio de Pereira, el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria, petición que fue negada, a través del oficio No. 12490 del 12 de abril de 201635 por las siguientes consideraciones: «[…] Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) LUIS ERVIN DELGADO GÓMEZ quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes inst ituciones educativas de la Secretaria de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, articulo 32, Numeral 3°, no tienen derecho al reconocimiento de las prestaci ones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARL.

Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. Numeral 3°.

Contrato de Prestación de Servicios: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. En relación con las copias de los contratos se encuentra disponibles en la oficina de Historias Laborales para que compulse copias a su costa.» Resaltado y subrayado de la Sala. 34 Folio 28 a 31 del cuaderno 1 35 Folio 27 del cuaderno 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 - En audiencia de pruebas instalada el 3 de diciembre de 201836, se recepcionaron los siguientes testimonios: - HERNANDO DE JÉSUS VERGARA: manifestó al despacho que laboró como conserje del municipio de Pereira. - Que tenía conocimiento que el actor prestó sus servicios como conserje en establecimientos educativos del ente territorial desde el 31 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2016, asimismo que conocía de dicha información, toda vez que se encontraban cada vez que iban a firmar los contratos, además que ingresaron trabajar en la misma fecha. - Que debían trabajar hasta los sábados, domingos y festivos. - Que tenían una semana en la que laboraban de 6:00 AM a 6:00PM y otra de 6:00PM a 6:00 AM. - Que el rector y el coordinador de las instituciones educativas eran las personas encargadas de impartir órdenes. - Que las funciones desplegadas por el actor consistían en vigilar a los estudiantes. - Que estuvieron un año y medio vinculados a Servitemporales. - Que el actor laboró en el Colegio Rafael Uribe Uribe, la Escuela de la Palabra y la Institución Kennedy. - Que el actor ejercía solo la función de conserje. - Que la única manera para salir de permiso era la de conseguir un compañero que ejerciera igual función dentro de la misma institución. - Que el accionante laboró de manera continua. - Que conocía que el cargo de conserje se encontraba creado dentro del ente territorial y que la única diferencia que existía con los contratistas era que los de planta si percibían prestaciones sociales. - GUSTAVO OROZCO TABARES: indicó al Despacho que laboró como conserje en la Secretaría de Educación de Pereira. - Que tenía conocimiento que el actor laboró igualmente en la Secretaría de Educación del ente territorial desde e l 2008 al 2016, en el Colegio Rafael Uribe Uribe, la Escuela de la Palabra y la Institución Kennedy. - Que el accionante era el encargado de la portería de los establecimientos educativos, de atender personal y sacar la basura. - Que cumplía con un horario de 6:00 AM a 6:00 PM y de 6:00PM a 6:00 AM, dos de día, dos de noche y dos de descanso. - Que se vincularon a Servitemporales por orden del municipio de Pereira, pero que prestaban el servicio en igual condiciones. - Que el actor laboró de manera continua. - Que el demandante dejó de trabajar en el ente territorial, comoquiera que se le terminó el contrato. - Que no podían solicitar permisos, ni delegar las funciones en terceros. 3.6.

Análisis de la Sala El primer problema jurídico consiste en determinar si existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes y a través de intermediación laboral. 36 Folio 154 CD del cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Ahora bien, con relación a esa última modalidad, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: 197.

Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. […] 199. La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 37 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica 37 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL -43382018 (59020), de 26 de septiem bre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo. 38 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores.

De ahí que, procede la Sala a verificar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos constitutivos de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que el accionante fue vinculado por la empresa de servicios temporales Servitemporales como trabajador en misión entre el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, como conserje, labor que no podía delegar en terceros o por interpuesta persona.

No obstante, es oportuno aclarar que no reposan dentro del plenario contratos suscritos entre las partes, o contratos de convenio asociativo entre la entidad accionada con alguna cooperativa de trabajo asociado o una empresa de servicios temporales entre el 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y desde el 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015 como lo advirtió el demandante en el acápite de hechos, aun cuando resulta necesario para establecer la forma a través de la cual durante dichos interregnos se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a las certificaciones de tiempo laborado o de turnos que le fueron asignados.

Sobre el particular esta Sección 39 indicó: 38 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222 -2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 39 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014-00287- 01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 40, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 41.» De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia. En esas condiciones, se tiene que el demandante no demostró que prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira entre el 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y desde el 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015 como lo manifestó en el acápite de hechos, toda vez que no se aportaron las órdenes de prestación de servicios de aquella época, pues se itera que no es posible suponer una relación laboral con fundamento en la expedición de certificaciones. 40 Folio 789 del cuaderno 3. 41 Folio 790 del cuaderno 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 b) De la contraprestación por las labores realizadas. Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que en el ejercicio de las funciones desplegadas por el accionante como conserje comporta n el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeto a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, asimismo estar sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de la labor encomendada, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

Respecto de la actividad de conserje la Sección Segunda 42 señaló lo siguiente: Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividad es temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio 43.

En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 12 de mayo de 2022, dictada dentro del proceso con radicado No. 25000 - 23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019). 43 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001 -23-31-000- 2004-03742-01 (2027-12).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.

Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesi dades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic).

Bajo esas condiciones, se tiene que la labor de conserje la cual fue desplegada por el actor entre entre el 1º de enero de 2010 a 30 de junio de 2011 supone el elemento de subordinación, dada la naturaleza de la misma, pues en efecto en el ejercicio de sus funciones carecen de autonomía e independencia. En ese sentido, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, por cuanto resulta evidente que en el presente asunto se acreditó la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia, este último por la naturaleza misma de la labor encomendada.

Lo anterior, le impone a la Sala a confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró la existencia de una relación laboral pero solo entre el 1º de enero 2010 al 30 de junio de 2011 por las consideraciones expuestas en el presente proveído. De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala a resolver el segundo problema jurídico, es decir, si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de prescripción extintiva.

Es de advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 44 estableció reglas 45 44 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial C E-SUJ2- 05 del 25 de agosto de 2016.

Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 45 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones, se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: NO. CONTRATOS DE DURANTE EL TIEMPO EN QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR Sin N o. 2010 Sin N o. 2010 Sin N o. 2011 1/ en/ 2010 30/ jun/ 2011 1/ jul/ 2014 De lo anterior se infiere que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del período de la vinculación develada comprendido entre el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011 feneció, puesto que han transcurrido más de tres años desde el momento en que finalizó la relación laboral y presentó la reclamación administrativa, esto es, el 17 de marzo de 2016.

Con relación a la devolución de los aportes en salud, pensión y ARL al contratista ordenada por el a quo en la sentencia recurrida, debe decirse que ésta es improcedente, tal como lo ha venido señalando esta Corporación 46 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, 47 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 48 Así mismo, debe destacarse una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su nat uraleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) 46 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 48 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación famili ar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982 49, 27 de 197450, 7 de 197951, 119 de 199452 y demás concordantes.

Por lo anterior, se revocará el numeral 5º de la sentencia del 28 de febrero de 2019 únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por el demandante durante el período comprendido desde 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta Sección Segunda, para lo cual el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Así las cosas, la Sala procederá a revocar los numerales 2º, 4º, 5º y 7º de la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda para en su lugar: Declarar la existencia de la relación laboral entre las partes desde el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011. Declarar probada la excepción de prescripción para el periodo comprendido 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

Ordenar a la entidad accionada realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, a partir 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011 en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, para lo cual el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Negar las demás suplicas de la demanda. 49 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 50 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 51 «Por la cual se dictan normas para l a protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 52 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se der oga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Ahora, comoquiera que el anterior interrogante fue afirmativo, es decir que operó la prescripción extintiva de las prestaciones sociales por todo el tiempo en que se demostró la relación laboral, no habrá lugar a pronunciarse respecto de los demás interrogantes. 3.7.

Reconocimiento de personaría. Revisado el expediente se observa que se allegó poder especial 53 por parte del abogada Elizabeth Álzate Pulgarín como apoderada del municipio de Pereira, razón por la que se hará el reconocimiento de personería adjetiva, en los términos del poder. 3.8. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 54 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 5º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda, lo cierto es que no demostró su causación, toda vez que no intervino la parte accionante, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR los numerales 2º, 4º, 5º y 7 de la sentencia del 28 de febrero de 2019 proferida por Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Luis Ervin Delgado Gómez en contra del municipio de Pereira por las consideraciones expuestas en el presente proveído, para en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a que tenía derecho el señor Luis Ervin Delgado Gómez, entre el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes a pensión, de acuerdo con los razonamientos esgrimidos en la sentencia.

CUARTO: DECLARAR la existencia de la relación laboral entre las partes 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, de conformidad a los argumentos expuestos en la providencia. 53 Índice 29.. 54 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00763-01 (5163-2019) Demandante: Luis Ervin Delgado Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 QUINTO: ORDENAR al a la entidad accionada realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, a partir 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011 en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, para lo cual el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el ca so, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SÉPTIMO: negar las demás súplicas de la demanda.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: RECONOCER a Elizabeth Álzate Pulgarín identificada con la C.C. 24.415.283 expedida en Apia (Risaralda), portadora de la T.P. No. 137.027 del C. S. de la J. como apoderada judicial del municipio de Pereira dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE