CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: LUIS ÁNGEL OSPINA SAMPEDRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – Falta de relevancia constitucional e instancia adicional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura porque la providencia invocada como precedente desconocido no es aplicable al caso concreto.
La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Luis Ángel Ospina Sampedro contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 14 de diciembre de 20221, el señor Luis Ángel Ospina Sampedro interpuso acción de tutela contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, supuestamente vulneradora sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y a la igualdad.
Formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2. Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Segunda de Oralidad el 28 de julio de 2022 en el proceso con Rad. 050013333 015 2018 00066 01. 3.
Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la 1 El 25 de enero de 2023, el expediente ingresó al despacho para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4. Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales. 1.2.
Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Ángel Ospina Sampedro demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. E-00003-201720504 CASUR ID 265508 del 20 de noviembre de 2017 y el Oficio No. 16282/GAG-SDP del 27 de noviembre de 2009, mediante los cuales se negó el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión del 100% de la prima de actividad que devengaba al momento de retiro del servicio.
Mediante providencia del 5 de diciembre de 2019, el Juzgado 15 Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de impugnación ante la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación que, en sentencia del 28 de julio de 2022, confirmó la primera instancia. 1.3.
Argumentos de la tutela Concretamente, el señor Luis Ángel Ospina Sampedro considera que, en la providencia del 28 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo, por inaplicar lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de ese mismo año, que establecen que se debe nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, con el fin de respetar los derechos adquiridos de los servidores del Estado, disposiciones con base en las cuales debió ordenar el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima técnica como factor computable, en aras de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo.
En el mismo sentido, alegó el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-131 de 2013, mediante las cuales esa alta corporación insistió en la necesidad de mantener las condiciones de existencia proporcionales al trabajo y esfuerzo realizados durante la edad productiva, actualizadas bajo los estándares normativos vigentes.
En ese mismo sentido, se ignoró el criterio sentado por el Consejo de Estado en las sentencias del Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 12 de abril de 2012 (radicado 2006-00016-00), del 28 de febrero de 2013 (radicado 2007-00061-00) y del 23 de octubre de 2014 (radicado 2007-00077-01). 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 15 de diciembre de 2022, el despacho de la magistrada ponente admitió la acción de tutela y ordenó que se notificara a los magistrados que integran la Sala Segunda Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, como parte demandada, y, en calidad de tercero con interés, al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.
Así mismo, dispuso que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por conducto de la magistrada ponente, rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que, tal como se expresó en el proceso ordinario, la prima de actividad se liquida sobre la base del reajuste que haya tenido el sueldo básico, y no en el sentido de que, si se otorga un incremento del porcentaje de la prima de actividad para el personal activo, ello represente automáticamente un aumento en la asignación de retiro, a menos que expresamente lo haya establecido así la norma.
Expuso que el sistema que gobierna las asignaciones de retiro y las pensiones hace referencia a que las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad, se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas, mas no implica la obligación de liquidar la asignación de retiro con el total de los emolumentos devengados por el beneficiario en actividad, máxime cuando el legislador previó expresamente los porcentajes que se deben aplicar en cada caso en concreto, razón por la cual las pretensiones de reajuste de la asignación de retiro del accionante son improcedentes.
Asimismo, señaló que al señor Ospina Sampedro tampoco le resultan aplicables las reformas introducidas por los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, que expresamente establecieron que sus efectos no eran extensivos a situaciones particulares causadas y consolidadas, como la del accionante. 2.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.
Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En primer lugar, la Sala determinará si la solicitud de amparo reúne los requisitos generales exigidos por la jurisprudencia para su procedencia, en especial el de relevancia constitucional y, en caso de que se cumplan, se descenderá al análisis de fondo, con el fin de establecer si se configuraron o no los defectos atribuidos a la sentencia dictada el 28 de julio de 2022 por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-015-2018-00066-01. 2.
Análisis de la Sala De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario. Concretamente, la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo, por inaplicación de lo dispuesto en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, que establecen que se debe nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, con el fin de respetar los derechos adquiridos de los servidores del Estado.
En su criterio, tales normas constituyen el sustento para ordenar el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de la prima técnica en un mayor porcentaje, en aras de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo. Sería del caso analizar si se configuró o no el defecto sustantivo alegado por la parte actora, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en la demanda ordinaria, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado 15 Administrativo Oral de Medellín, y los propuestos en la solicitud de tutela, se evidencia que el defecto sustantivo en que supuestamente incurrió la parte demandada fue invocado para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido en el proceso ordinario.
En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en sede de nulidad y restablecimiento del derecho y las razones que se esgrimieron en la solicitud de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: DEMANDA PROCESO ORDINARIO APELACIÓN EN PROCESO ORDINARIO DEMANDA DE TUTELA Ley 923 de 2004, que es reglamentada por el Decreto 4433 del mismo año, es aplicable a las asignaciones de retiro ya concedidas anteriormente a su promulgación y vigencia, ya que en su alcance se incluyen los reajustes de las asignaciones de retiro, pensiones y sus sustituciones.
“ARTÍCULO 1o. ALCANCE. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.” (Énfasis ajeno al texto original) […].
Ley 923 de 2004, que es desarrollada por el Decreto 4433 de 2004 en cumplimiento de la orden contenida en el art. 1 de aquella, establece que el Régimen que fije el Gobierno debe comprender el reajuste de la asignación de retiro, las pensiones y sus sustituciones de los miembros de la Fuerza Pública. “ARTÍCULO 1o. ALCANCE.
El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.” (Énfasis ajeno al texto original) Teniendo en cuenta que el Gobierno atiende el mandato del Art. 1º de la Ley 923 de 2004 de fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, expidiendo el Decreto 4433 de 2004, el mismo se debe aplicar al personal retirado y que gozaba de asignación de retiro con anterioridad a la expedición del mencionado Decreto, en lo referente al reajuste de la asignación de retiro y pensiones correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública o quienes las sustituyan, ya que solo es posible reajustar una prestación periódica ya reconocida.
Entonces siendo el alcance de la Ley Ley 923 de 2004 establece que el Régimen que fije el Gobierno debe comprender el reajuste de la asignación de retiro, las pensiones y sus sustituciones, ello con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha Ley. “ARTÍCULO 1o. ALCANCE. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.” (Énfasis ajeno al texto original) Teniendo en cuenta que el Gobierno atiende el mandato del Art. 1º de la Ley 923 de 2004 de fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, expidiendo el Decreto 4433 de 2004, el mismo se debe aplicar al personal retirado y que gozaba de asignación de retiro con anterioridad a la expedición del mencionado Decreto, en lo referente al reajuste de la asignación de retiro y pensiones correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública o quienes las sustituyan.
Es decir que, siendo del alcance de la Ley 923 de 2004 el reajuste de las prestaciones periódicas, es Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 Entre los criterios y objetivos que se debían tener en cuenta además de los principios ya mencionados se encontraban el respecto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones, fijados así en los numerales 2.1 y 2.4 del trascrito art. 2 […] Entonces es claro que al ser del alcance de la ley 923 de 2004 el reajuste de las asignaciones de retiro, la misma es aplicable al personal que gozaba ya de asignación de retiro con anterioridad a su vigencia, lo que se confirma con lo dispuesto en el numeral 2.4 del artículo 2 que dispone como objetivo y criterio para la fijación del régimen pensional y de asignación te retiro de los miembros de la fuerza pública el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro que ya hubieren sido legalmente reconocidas, entonces al ser les aplicable la ley como consecuencia necesaria también les son aplicables los decretos que la desarrollan.
Hay que tener en cuenta también que el numeral 2.1 del mismo artículo dispone que se respetarán todos los derechos, prerrogativas y beneficios adquiridos con anterioridad a la norma que desarrolle la ley, lo que claramente permite, que se de reajuste la asignación de retiro concedida en un régimen anterior comprendiendo los 923 de 2004 el reajuste de la asignación de retiro, también es alcance del Decreto 4433 de 2004 lo mismo, y percibiendo el Demandante una asignación de retiro a la entrada en vigencia de las mencionadas normas, su prestación periódica es objeto de reajuste por el alcance de las mismas[…].
Y más aún, cuando entre otros, el artículo 2 de la Ley 923 de 2004 ordena tener en cuenta los criterios y objetivos de respecto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones, en los numerales 2.1 y 2.4 […] Entonces al demandante sí le es aplicable la ley 923 de 2004 y por tanto su decreto reglamentario 4433 de 2004 para reajustar su asignación de retiro, pero al ya haberse pensionado o adquirido su derecho no puede hacérsele la exigencia de un mayor tiempo de servicio para acceder a su prestación de retiro, pues constituye un derecho adquirido, pero si puede hacérsele partícipe de las mejoras económicas encaminadas a mantener el poder adquisitivo de su asignación de retiro legalmente reconocida, con base en la interpretación favorable que permite la norma […] Entonces es claro que al ser del alcance de la Ley 923 de 2004 el reajuste de las asignaciones de retiro, la misma es aplicable al personal que gozaba ya de asignación de retiro con anterioridad a su vigencia, lo que confirma con lo dispuesto en el numeral 2.4 del art. 2 qué dispone como objetivo y criterio para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública el del alcance del Decreto 4433 de 2004 materializarlo.
Percibiendo una asignación de retiro a la entrada en vigencia de las mencionadas normas, mi prestación periódica es objeto de reajuste por el alcance de las mismas. El art. 2º de la Ley 923 de 2004 ordena tener en cuenta para la creación del régimen de asignación de retiro y pensiones, entre otros, los criterios y objetivos de respeto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones, en los numerales 2.1 y 2.4 […].
Con sujeción a los anteriores normas y criterios, la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, nivelan la remuneración del personal activo y la del personal en retiro de la Fuerza Pública, como lo manda la Ley 4 de 1992 y de paso corrige una injusticia, pues, el personal de la policía devengaba en servicio activo una prima de actividad que por su forma de pago constituía un factor salarial, y como factor salarial se tomaba íntegramente para el IBL, en consecuencia constituye un derecho adquirido que se tome de igual forma para el IBL de la prestación periódica.
Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 elementos económicos más beneficiosos del régimen de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 de 2004 sin que ello implique la renuncia o pérdida de sus mejores derechos en otros aspectos del régimen pensional anterior, por disposición expresa del artículo 2 numeral 2.1 de la ley 923 de 2004 […].
Es claro entonces que el Decreto 4433 de 2004 le es aplicable al personal retirado con anterioridad a su vigencia como de forma muy clara se concluye la lectura de la aclaración consignada del parágrafo 2 de su artículo 24, hecha en acatamiento del numeral 2.1 del artículo 2 de la ley 923 de 2004, y el primer enunciado del artículo 24 que circunscribe su aplicación a quienes sean retirados a partir de la vigencia, mientras como se dijo, el artículo 23 dispone la forma en que se le liquidarán toda asignación de retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia a partir de su vigencia, pero todas en general. incluidas las ya reconocidas legalmente, y no, como erróneamente se ha interpretado, sólo a las que se adquiera derecho a su entrada en vigencia, caso que sí es el de las mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro que ya hubieran sido legalmente reconocidas, entonces al serles aplicable la ley como consecuencia necesaria también les son aplicables los decretos que la desarrollan.
Hay que tener en cuenta también que el numeral 2.1 del mismo artículo dispone que se respetarán todos los derechos, prerrogativas y beneficios adquiridos con anterioridad a la norma que desarrolle la ley, lo que claramente permite, que se de reajuste la asignación de retiro concedida en un régimen anterior comprendiendo los elementos económicos más beneficiosos del régimen de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 de 2004 sin que ello implique la renuncia o pérdida de sus mejores derechos en otros aspectos del régimen pensional anterior, por disposición expresa del artículo 2 numeral 2.1 de la ley 923 de 2004 […].
Es claro entonces que el Decreto 4433 de 2004 le es aplicable al personal retirado con anterioridad a su vigencia como de forma muy clara se concluye la lectura de la aclaración consignada del parágrafo 2 de su artículo 24, hecha en acatamiento del numeral 2.1 del artículo 2 de la ley 923 de 2004, y el primer enunciado del artículo 24 que circunscribe su aplicación a quienes sean retirados a partir de la vigencia, mientras como se dijo, el artículo 23 dispone la forma en que se le liquidarán toda asignación de retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia a partir de su vigencia, pero todas en general. incluidas las ya reconocidas legalmente, y no, como erróneamente se ha interpretado, sólo a las que se adquiera derecho a su entrada en vigencia, caso que sí es el de las Entonces es claro que el Art. 23 del Decreto 4433 de 2004 materializa el reajuste y nivelación de las prestaciones periódicas de los miembros retirados de la Fuerza Pública, a razón del alcance de la Ley 923 de 2004 establecido en su Art. 1º y el Art. 13 de la Ley 4 de 1992.
Y es claro también que el Art. 23 del Decreto 4433 de 2004 regula las bases de liquidación de las prestaciones periódicas sin hacer la distinción o restricción de su aplicación exclusiva para quienes se retiren bajo su vigencia, cosa que si sucede en los Arts. 24 y 25 siguientes que regulan el tiempo necesario para acceder al derecho.
Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 regulaciones contenidas en los 2 artículos subsiguientes 24 y 25, que hablan de su aplicación a quienes sean retirados una vez entre en vigencia el decreto. regulaciones contenidas en los 2 artículos subsiguientes 24 y 25, que hablan de su aplicación a quienes sean retirados una vez entre en vigencia el decreto.
Con claridad sobre la coincidencia entre los argumentos que expuso la parte demandante durante el proceso ordinario y los de la solicitud de amparo, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así (transcripción textual): Encuentra probado la Sala que el señor Luís Ángel Ospina Sanpedro prestó sus servicios militares 24 años, 3 meses y 21 días mediante Resolución No. 0057 del 15 de enero de 1982, le fue reconocida asignación de retiro a partir del 22 de octubre de 1981, con fundamento en el Decreto 609 de 1977.
En este caso, la fecha del retiro del servicio es la que determina la normatividad aplicable para el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro. En el caso bajo estudio, se acreditó que el retiro del actor se produjo el 22 de julio de 1981, fecha en la que estaba vigente el decreto 609 de 1977, normatividad que aplicó en su momento la entidad demandada Caja de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, específicamente para liquidar el porcentaje de la prima de actividad en un 15%, previsto en el artículo 55.
Frente a la aplicación del sistema de oscilación a que se refiere en la demanda, tenemos que este sistema en las asignaciones de retiro y de las pensiones hace referencia a que las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad, se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas, mas no implica, la obligación de liquidar la asignación de retiro con el total de los emolumentos devengados por el beneficiario en actividad, máxime cuando el legislador previó expresamente los porcentajes que se deben aplicar en cada caso en concreto.
Por ello, es claro que las pretensiones de reajuste de la asignación de retiro, por parte de la Caja de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, devienen improcedentes, por cuanto el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro del demandante, se rige por la normativa vigente al tiempo en que ocurrió el retiro del servicio, esto es, el literal b) del artículo 55 del decreto 609 de 1977, toda vez que el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Jairo de Luís Ángel Ospina Sanpedro fue una situación definida y consolidada, conforme a esta especifica norma, sin que pueda entenderse como la afectación de un derecho adquirido, pues precisamente, esta prestación le fue reconocida al actor bajo la norma vigente para la época de su causación. Ahora, en lo que respecta a la aplicación de los decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, tal como lo consideró la primera instancia, al ser normas expedidas con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro, no podría pretenderse su aplicación, en tanto ello sería desconocer el principio de irretroactividad de la ley.
Además, como se dijo, la reforma introducida por el Decreto 4433 de 2004, consistente en la modificación de la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, sin que tuviese efecto alguno respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de las escalas reguladas en los regímenes anteriores, pues en dicha norma ello no se estableció. En otras palabras, aceptar la argumentación del demandante, implica aplicar retroactivamente no solo los decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, sino también, la Ley 923 de 2004, en los cuales no se hizo extensivas sus disposiciones al personal retirado con anterioridad y que gozan de asignación de retiro.
Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 De igual manera, recuérdese que las normas en mención, no establecieron la escala porcentual en la que debía reconocerse la prima de actividad en función del tiempo de servicio, pues los porcentajes señalados se aplican a la base salarial, ya integrada por las partidas que sean computables, según el caso; por lo tanto, no existe fundamento para establecer que dicha partida se incrementó en un 50%.
Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que buscaba la aplicación, en lo favorable, de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, específicamente en lo relacionado con la inclusión de un mayor porcentaje de la prima de actividad, en la asignación de retiro que este devenga y que fue reconocida bajo un régimen pensional anterior.
Pues bien, observa la Sala que la autoridad judicial accionada analizó el alcance de la norma dentro del régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, para lo cual hizo referencia al principio de oscilación, como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro respecto de lo que devengan los miembros en servicio activo, y concluyó que el señor Ospina Sampedro había adquirido su derecho a la asignación de retiro bajo la vigencia del Decreto 609 de 1977, por lo que no se podía ajustar su asignación de retiro con fundamento en normas posteriores que, además, no señalaron tener efectos retroactivos.
Asimismo, planteó una línea argumentativa coherente y se apoyó en las normas aplicables al caso, relacionada con la correcta liquidación en la asignación de retiro de la partida denominada prima de actividad. Indicó que dar aplicación al principio de favorabilidad, en los términos que lo requirió el señor Ospina Sampedro, implicaría escindir la norma que regula su asignación de retiro y crear un régimen especial exclusivo para él, lo cual resultaba improcedente.
Conviene destacar que, si bien no corresponde al juez de tutela definir la correcta interpretación de las normas que deban aplicarse al caso concreto, lo cierto es que puede intervenir en pos de los derechos fundamentales, cuando advierta que la interpretación carece de razonabilidad, lo cual no ocurre en el presente asunto. En todo caso, vale decir que el simple desacuerdo de los sujetos procesales con la interpretación judicial no es constitutivo del defecto sustantivo, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional.
De otra parte, respecto del cargo de desconocimiento del precedente, advierte la Sala que las sentencias invocadas por el accionante no comparten fundamentos Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 fácticos ni jurídicos, iguales o similares a los planteados por el accionante, por lo que no representan un precedente aplicable al caso concreto.
En efecto, en las sentencias de unificación 1073 de 2012 y 131 de 2013, la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y la contabilización del término de prescripción, en concordancia con la Carta Política de 1991, de personas que no tenían la calidad de miembros de la Fuerza Pública, cuyas pensiones fueron causadas bajo la vigencia de la Constitución de 1886, sin que se estableciera o infiriera ningún derecho de las personas a escoger apartes del régimen pensional que más le favoreciera.
En este sentido, las providencias en cuestión no resultan precedentes aplicables al caso concreto. Igual suerte corren las sentencias proferidas por esta Corporación, que no tratan de situaciones siquiera parecidas a las del señor Ospina Sampedro, por lo que no se puede derivar de estas un precedente vinculante para decidir la controversia que planteó ante los jueces administrativos.
Veamos: - Por medio de la sentencia del 12 de abril de 2012 (radicado 11001-03-25- 000-2006-00016-00), se anuló el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por estimar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal, cuestión que dista de lo discutido en el proceso ordinario sobre el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima actividad en un mayor porcentaje al reconocido.
En las otras dos sentencias invocadas como precedente vinculante2, para declarar la nulidad de las normas acusadas, el Consejo de Estado tuvo como fundamento el desborde de las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de esa norma, y estableció los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, sin que sea este el caso del señor Luis Ángel Ospina Sampedro, quien, se reitera, había adquirido su derecho a la asignación de retiro bajo la vigencia del Decreto 609 de 1977, por lo que dichas providencias no le resultaban aplicables a su caso. 2 (i) Sentencia del 28 de febrero de 2013 (radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00), en la que se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2, del Decreto 1091 de 1995, y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2, y 30 del Decreto 4433 de 2004.
(ii) Sentencia del 23 de octubre de 2014 (radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01), mediante la cual se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que el legislador le trazó al ejecutivo en la Ley 923 de 2004 y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con nuevas y superiores exigencias.
Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06689-00 Actor: Luis Ángel Ospina Sampedro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga, toda vez que respecto del defecto sustantivo alegado no se cumple el requisito de relevancia constitucional y tampoco no se logró demostrar la configuración del desconocimiento del precedente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Luis Ángel Ospina Sampedro contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, respecto del defecto sustantivo alegado, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Negar la acción de tutela promovida por el señor Luis Ángel Ospina Sampedro, en relación con el cargo de desconocimiento del precedente, conforme a lo aquí señalado.
TERCERO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. Si no se impugna, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.