Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, (Meta), periodo 2024-2027 Tema: Intervención en la gestión de negocios y celebración de contratos con entidad pública (ordinal 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado judicial, por Ricardo Andrés Monzón Abello, contra el fallo de 4 de julio de 2024, del Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Cuatro, que negó la nulidad de la elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal de Villavicencio, periodo 2024-2027.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Ricardo Andrés Monzón Abello solicitó que se anulara la elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal de Villavicencio, periodo 2024-2027, contenida en el formulario E-26 CON del 6 de noviembre de 2023, porque, en su criterio, está incursa en la causal de inhabilidad, prevista en el ordinal 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2.
Fundamentos fácticos 2. Indicó que, la Agencia de Desarrollo Rural y la empresa BPM CONSULTING SAS suscribieron el 30 de marzo de 2023, la orden de compra número 107106 – contrato 7212023, cuya labor contratada consistía en brindar atención presencial, telefónica, por correo electrónico y por otros medios que indicara la entidad, con el objetivo de resolver y escalar las solicitudes de los usuarios.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Informó que el objeto del contrato con BPM CONSULTING SAS era apoyar la gestión del servicio al ciudadano en dicha agencia, entre otras sedes, en la de Villavicencio. 4.
Adujo que el 19 de abril de 2023, Karen Dayanna Cedano Medina, suscribió contrato de trabajo por la obra o labor con BPM CONSULTING SAS, como agente técnico en la ciudad de Villavicencio, en el marco de la orden de compra, suscrita entre la empresa y la Agencia de Desarrollo Rural. 5. Para el demandante, en virtud de este, se estableció un vínculo contractual de la demandada dentro del negocio jurídico, suscrito por BPM CONSULTING SAS y la Agencia de Desarrollo Rural, relación que se perfeccionó con la firma del acuerdo de voluntades entre la citada concejal y la mencionada empresa privada. 6.
Agregó que la citada ciudadana laboró 5 meses y 12 días, comprendidos entre el 19 de abril al 30 de septiembre de 2023, fecha en la cual presentó su renuncia. 3. Normas violadas y concepto de la violación 7. El accionante fundó su demanda en el inciso 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y en el desconocimiento del ordinal 3°, del artículo 40 de la Ley 617 de 20001. 8.
Indicó que, Karen Dayanna Cedano Medina estaba inhabilitada para inscribir su candidatura al Concejo Municipal de Villavicencio, período 2024-2027, al haber «intervenido» en la celebración de contratos con la Agencia de Desarrollo Rural, en interés del tercero BPM CONSULTING SAS, dentro del año anterior a la elección, según lo establecido en el artículo 40, ordinal 3º de la Ley 617 de 2000. 9.
El demandante considera que existió un interés por parte de la demandada en la gestión del negocio celebrado entre la Agencia de Desarrollo Rural y BPM CONSULTING, mediante la suscripción del contrato de trabajo por la obra o labor suscrito con esta sociedad. 10. Según el actor, existe un vínculo contractual que se perfeccionó con el consentimiento de la demandada al suscribir el contrato de trabajo con BPM CONSULTING SAS, mediante el cual se comprometen recíprocamente a cumplir las condiciones pactadas en el mismo. 11.
Aseguró que, a la referida concejal, le estaba vedado celebrar contratos con entidades públicas en interés de un tercero, no obstante, suscribió el de trabajo con 1 «3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. […]».
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la citada empresa privada, en el marco de la orden de compra que esta última firmó con la Agencia de Desarrollo Rural. 12.
Agregó que Karen Dayanna Cedano Medina recibió recursos del municipio de Villavicencio con motivo de la celebración del contrato entre la Agencia de Desarrollo Rural y BPM CONSULTING SAS. 13. Consideró que Karen Dayanna Cedano Medina, a través del tercero BPM CONSULTING SAS, interactuaba directamente con la ciudadanía, circunstancia que le permitió obtener un provecho en favor de su candidatura al concejo municipal, pues lo hacía a nombre de la Agencia de Desarrollo Rural. 14.
Señaló que, en el presente caso, está demostrado que la demandada intervino en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con entidades públicas, en el marco del acto jurídico acordado entre BPM CONSULTING SAS y la Agencia de Desarrollo Rural, intervención que tuvo lugar dentro del año anterior a la elección y en el municipio donde resultó elegida. 4.
Coadyuvancia 15. Elizabeth Gutiérrez Quintero, en calidad de coadyuvante2 de las pretensiones de la demanda, manifestó que las funciones asignadas a la demandada, estaban encaminadas a la atención al cliente, con quien interactuaba, actividad que desarrolló en representación de la Agencia de Desarrollo Rural y no a nombre propio, ni de la empresa BPM CONSULTING SAS y, en cumplimiento de los lineamientos de dicha entidad pública. 16.
Señaló que Karen Dayanna Cedano Medina, durante el año anterior a la elección, celebró contrato con la empresa BPM CONSULTING SAS, para ser «agente técnico de la unidad territorial 12 sede Villavicencio de la Agencia de Desarrollo Rural, en el marco del negocio jurídico celebrado entre estas dos entidades», por lo que está incursa en la causal de nulidad invocada en la demanda. 5.
Trámite en primera instancia 17. Con auto de 18 de enero de 2024, el tribunal admitió la demanda, negó la medida cautelar de suspensión provisional3 y ordenó las respectivas notificaciones4. 2 Admitida como tal en auto de 5 de marzo de 2024, proferido por el tribunal. 3 La decisión de negar la medida cautelar fue apelada y mediante providencia de 29 de febrero de 2024, se rechazó por extemporánea. 4 Ordenó notificar a Karen Dayanna Cedano Medina, al Concejo Municipal de Villavicencio, al CNE, al Ministerio Público y publicar aviso.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Contestaciones 6.1. Demandada 18. Mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la causal de nulidad invocada no se configuró, en tanto, no ha intervenido directamente en la gestión de negocios ni en la celebración de contratos con entidades públicas en el año previo a la elección. 19.
Agregó que el contrato suscrito por Karen Dayanna Cedano Medina fue con la sociedad privada BPM CONSULTING SAS, lo que no constituye inhabilidad, por cuanto no se trata de una empresa estatal. 20. Señaló que la demandada no ejerció ninguna función de representación, dirección gerencial o mandato para adelantar negocios jurídicos en nombre o representación de la empresa BPM CONSULTING SAS. 21.
Precisó que, el contrato de servicios BPO II, con orden de compra 107106, fue suscrito por Norberto Duarte Monsalve, representante legal de la empresa BPM CONSULTING SAS. 6.2. Consejo Nacional Electoral 22. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva5, en atención a que, las pretensiones de la demanda están sustentadas en hechos que difieren de la competencia constitucional y legal de la entidad, y no se refieren a actuaciones u omisiones en que esta haya incurrido; que no tuvo participación en la expedición del acto demandado, toda vez que la elección se surtió en la Comisión Escrutadora del municipio de Villavicencio. 23.
Indicó que, la firma BPM CONSULTING SAS, es una entidad privada y no pública y, esa sola circunstancia, per se, desvirtúa el cargo endilgado por cuanto no se logra demostrar el elemento material de la inhabilidad. 24. Aseguró que no existe medio de prueba que demuestre que entre la demandada y la Agencia de Desarrollo Rural se haya celebrado contrato alguno, ni directa ni indirectamente. 7.
Audiencia inicial y de pruebas 25. En providencia del 12 de abril de 20246, se fijó para el día 16 siguiente la realización de la audiencia inicial, con el fin de proveer sobre el saneamiento del proceso, fijar el litigio y decretar pruebas. 5 En la audiencia inicial el tribunal indicó que esta excepción mixta sería resuelta en la sentencia. 6 Índice Samai 68 de primera instancia. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 26.
En esta ocasión, se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] la Sala decidirá si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el formulario E-26 y la cancelación de la credencial E-27, proferidos por la Comisión Escrutadora General del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, respectivamente, mediante los cuales se declaró la elección de la señora Karen Dayanna Cedano Medina como Concejal del municipio de Villavicencio, por el periodo 2024-2027, por encontrarse incursa en la causal de inhabilidad prevista en el ordinal 3.º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.». 27.
El 29 de mayo de 20247, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se desistió de los testimonios decretados, en virtud de la no comparecencia de los declarantes y se procedió a practicar el interrogatorio de parte de Karen Dayanna Cedano Medina. Así mismo, se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 8.
Alegatos de conclusión en primera instancia 8.1. Demandante 28. Ratificó los argumentos expuestos en la demanda. Señaló que en el interrogatorio de parte, la demandada, aceptó haber trabajado antes8 para BPM CONSULTING SAS como agente técnico en otras entidades, motivo por el cual fue nombrada nuevamente en este mismo empleo en la Unidad Territorial No. 12 de Villavicencio, para lo cual le asignaron el correo electrónico Karen.cedano@adr.gov.co, es decir, bajo el dominio oficial de la citada agencia, y utilizando las instalaciones y los equipos de la misma y ratificó que resolvía las solicitudes de los usuarios y no en el propio o bajo la dirección de la referida sociedad privada. 29.
Indicó que, en virtud del cargo desempeñado por la demandada en las instalaciones de la Agencia de Desarrollo Rural, con la empresa BMP CONSULTING SAS, obtuvo pago con recursos del Estado a su favor. 8.2. Demandada 30. Ratificó lo expuesto en la respuesta a la demanda y agregó que, del material probatorio allegado al proceso se concluye que no se lograron demostrar los elementos requeridos para que se configure la causal de nulidad invocada. 31.
Manifestó estar en desacuerdo con el concepto rendido por el Ministerio Público, al considerar que no tiene respaldo jurisprudencial y, además, como el mismo servidor público lo reconoce, no existe prueba que demuestre que la demandada haya suscrito contrato con una entidad del sector público. 7 Índice Samai 87 de primera instancia. 8 Aproximadamente de junio a diciembre de 2022, de conformidad con lo expuesto en la declaración de parte.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 32. Consideró que el referido delegado realizó una interpretación extensiva de la inhabilidad y modificó la configuración específica que determinó el legislador, ampliándolo a la suscripción de contratos con empresas privadas que tengan negocios jurídicos con entidades públicas. 33.
Continuó diciendo que la postura del Ministerio Público desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado9, la que de manera pacífica ha establecido que la interpretación de las inhabilidades debe hacerse siempre de forma restrictiva y no extensiva, en tanto, están comprometidos los derechos fundamentales a elegir y ser elegido. 8.3.
Elizabeth Gutiérrez Quintero - coadyuvante 34. Ratificó los argumentos expuestos en el escrito presentado en el inicio de su intervención en esta causa y consideró que, de las pruebas allegadas al proceso, se concluye la configuración de la causal de nulidad invocada. 9. Ministerio público 35. La representante del Ministerio Público encontró probada la configuración de la causal de nulidad alegada en la demanda, por lo que solicitó acceder a las pretensiones. 36.
Afirmó que la concejal demandada, no tuvo directamente contrato ni vínculo laboral ni relación legal y reglamentaria con la Agencia de Desarrollo Rural, en el año anterior a la elección, y postulación, circunstancia que descarta la incursión en inhabilidad. 37. Precisó que, pese a lo señalado en precedencia, de las pruebas allegadas al proceso se demuestra la existencia del contrato laboral con BPM CONSULTING SAS, aspecto que no está en discusión al ser aceptado por la demandada en el interrogatorio de parte. 38.
Puso de manifiesto la naturaleza jurídica de la Agencia de Desarrollo Rural, la existencia de la orden de compra, celebrada con BPM CONSULTING SAS, el objeto del contrato laboral pactado con la demandada, la labor general contratada fijada por las partes. 39. Precisó que, en un sentido puro y simple, el objeto laboral pactado entre la demandada y el referido ente público, se aprecia solamente la ejecución del contrato de trabajo en apariencia normal, sin embargo, dicho contrato debe contrastarse con lo expuesto por la mencionada concejal en el interrogatorio de parte que rindió. 9 Citó al Consejo de Estado radicado 68001-23-33-000-2019-00926-01.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 40. Afirmó que, en tal declaración afirmó que el jefe inmediato no era la Agencia de Desarrollo Rural y su salario era pagado por la firma BMP CONSULTING SAS, es decir su empleador. 41.
Indicó que, no obstante lo anterior, de la labor material derivada del contrato se deduce que consistía en (i) atender de manera presencial y telefónicamente a los usuarios de la Agencia de Desarrollo Rural, resolviendo sus solicitudes con implementos propios de esta entidad, (ii) la tarea se realizó bajo los parámetros de dicha institución y no por cuenta propia y (iii) escalaba las solicitudes de acuerdo con los protocolos y procedimientos establecidos por el referido organismo. 42.
Consideró necesario precisar que la relación administrativa de pagos, permisos, entre otros, no estaba a cargo de la mencionada Agencia. 43. Señaló que, el elemento subjetivo de la causal está demostrado en virtud de que la atención de los usuarios podía ser presencial, es decir, físicamente, pero también telefónica o mediante correo electrónico, e igualmente, por cuanto la demandada obtenía un pago por la labor desempeñada. 44.
Encontró demostrado el elemento territorial por cuanto la elegida aceptó que la ejecución del contrato tuvo lugar en las Instalaciones de la Agencia de Desarrollo Rural, en la sede de Villavicencio. 45. Aseveró que la causal de nulidad por celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, está demostrada en tanto, la demandada realizó labores misionales propias de la referida agencia y, porque su labor benefició a los usuarios del municipio de Villavicencio. 46.
Destacó que, frente al elemento de fondo, no obstante, no ser admitido por la mencionada concejal, igualmente se configura, dado que materialmente dentro de año anterior a la elección intervino en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con entidades públicas, ejecutados en el respectivo municipio. 10. Fallo de primera instancia 47.
Mediante sentencia de 4 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta negó la nulidad de la elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal del municipio de Villavicencio, periodo 2024-2027. 48. Inicialmente, señaló que los elementos que la jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha considerado para la configuración de la inhabilidad de celebración de contratos son el temporal, el material u objetivo y el subjetivo. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, MP, Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 50001-23-33-000-2020-00013-01, en cita que se hace de la sentencia de 25 de agosto de 2016, MP, Alberto Yepes Barreiro, radicado 68001-23-33-000-2015-00475-01.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 49. Advirtió que el reproche del demandante consiste en que la demandada participó en la celebración de contratos con la Agencia de Desarrollo Rural en beneficio de BPM CONSULTING SAS, dentro del año anterior a la elección, lo que le impedía inscribirse como candidata al Concejo Municipal de Villavicencio. 50.
Señaló que la Agencia de Desarrollo Rural y la empresa BPM CONSULTING SAS el 30 de marzo de 2023 suscribieron una orden de compra 107106 – contrato 7212023 cuyo objeto era «CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS BPO, PARA APOYAR LA GESTIÓN DEL SERVICIO AL CIUDADANO, EN LA AGENCIA DE DESARROLLO RURAL NPAA-672». 51. Indicó que obra en el proceso el informe de supervisión del referido contrato, de fecha 24 de octubre de 2023, del que transcribió el objeto de este, el cual en su parte inicial consagró que la razón de suscribirlo consiste en que el ciudadano es fundamental y estratégico para las entidades públicas, tanto del nivel nacional como territorial. 52.
Sostuvo que Karen Dayanna Cedano Medina laboró para la compañía BPM CONSULTING SAS, mediante contrato de trabajo de obra o labor desde el 19 de abril hasta el 31 de agosto de 2023 en el cargo de agente técnico11, fecha en la que renunció y enlistó las funciones que le fueron asignadas. 53. Señaló que, de conformidad con los medios de convicción obrantes en el plenario, la demandada no tuvo una participación personal, directa y activa en actos previos a la celebración ni suscripción de un contrato estatal ni intervino en la ejecución de alguno con la Agencia de Desarrollo Rural, dentro del año anterior a ser elegida concejal del municipio de Villavicencio. 54.
Recalcó que, del contrato de trabajo celebrado por la referida concejal, se deduce que el vínculo laboral que existió entre la elegida y la empresa BMP CONSULTING SAS, estuvo regido por el derecho laboral privado. 55. Precisó que, de conformidad con lo certificado por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia de Desarrollo Rural, la demandada no tuvo vínculo laboral con esta entidad dentro del año anterior a julio de 2023. 56.
Adentrándose en el caso concreto, adujo que el elemento material u objetivo de la causal de celebración de contratos, implica la intervención en la celebración con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual se postula y, para que se configure es necesario demostrarse la celebración efectiva del contrato, dentro del período inhabilitante, independientemente del momento de su ejecución o liquidación. 57.
Aseguró que, del acervo probatorio, no se evidencia la participación personal, 11 De Conformidad con la certificación de 10 de mayo de 2024 suscrita por la Gerente de Talento Humano de BPM CONSULTING SAS. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 directa y activa de la demandada en actos previos a la celebración de la orden de compra 107106 – contrato 7212023 -, entre la Agencia de Desarrollo Rural y BPM CONSULTING SAS. 58.
Indicó que, del mencionado contrato de trabajo se deduce que el vínculo laboral existió entre la elegida y la empresa BMP CONSULTING SAS, regido por el derecho laboral privado, para realizar funciones relacionadas con la atención presencial, telefónica, correo electrónico u otros medios tecnológicos al ciudadano, en el contexto del contrato que suscribió la mencionada con la Agencia de Desarrollo Rural para la prestación de servicios BPO. 59.
Agregó que el compromiso surgido del mencionado contrato, por parte de la demandada, era única y exclusivamente con la empresa BMP CONSULTING SAS, sin que tuviera algún tipo de vínculo o subordinación con la Agencia de Desarrollo Rural. 60. Precisó que, del informe de supervisión12 aportado por el demandante, se evidencia que la demandada no participó activa y directamente en la etapa precontractual ni en la celebración o suscripción de dicho contrato público y, así mismo, que quien fungió como contratista fue BMP CONSULTING SAS y no la mencionada concejal. 61.
Destacó que el haber trabajado la demandada para la empresa que suscribió el contrato con la Agencia de Desarrollo Rural, no implica por sí mismo, la materialización de una conducta activa, real, trascendente y útil para el desarrollo de las etapas precontractuales ni de la suscripción del contrato 7212023, ni de las órdenes de compra derivadas de dicho negocio o de su ejecución, circunstancias que se tienen como requisito para la configuración de la inhabilidad alegada. 62.
Enfatizó que lo demostrado en el proceso es la vinculación de Karen Dayanna Cedano Medina con la sociedad BPM CONSULTING SAS, mediante contrato de trabajo, sin que interviniera en la celebración del contrato público entre esta sociedad y la Agencia de Desarrollo Rural, relacionado con los servicios BPO que requería esta última y que serían prestados por dicha sociedad. 63.
Frente a la censura relacionada con la presencia de la demandada en las instalaciones de la referida entidad pública, afirmó que tal circunstancia no es indicio de la supuesta inhabilidad que se le atribuye, y mucho menos, prueba de que su asistencia a la agencia tuviera como propósito intervenir en la celebración del mencionado contrato entre dicho organismo y BMP CONSULTING SAS, en tanto, el único vínculo fue con esta sociedad y no con la Agencia de Desarrollo Rural. 64.
Calificó como suposiciones o interpretaciones vagas e imprecisas los argumentos del demandante, mediante los cuales pretende demostrar la configuración de la causal invocada, la que requiere para su cumplimiento de 12 Aportado con la demanda visible a folio 277. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 elementos esenciales como el temporal, objetivo y modal, no acreditados en este caso, en tanto, no hay certeza de actuaciones de la demandada, tendientes a la concreción de una intervención contractual con la Agencia de Desarrollo Rural en interés propio o de un tercero. 65.
Adujo que la interacción de la mencionada concejal con los ciudadanos del municipio de Villavicencio, estaba limitada al cumplimiento de sus deberes laborales, los cuales no incluían la promoción de su candidatura ni el uso de su posición para obtener apoyo electoral, frente a lo cual no existen pruebas que sugieran el uso de esta posición para influir de manera indebida en los electores. 66.
En ese sentido acotó que, igualmente, del acervo probatorio arrimado al proceso, no es dable evidenciar el uso de recursos públicos por parte de Karen Dayanna Cedano Medina o su posición en la citada empresa, con miras a obtener algún beneficio electoral. 67. Enfatizó que para la configuración de la causal invocada se requiere además de los elementos mencionados, la evidencia concreta de una conducta activa, real y trascendente que demuestre el uso indebido de la posición laboral.
Frente a este aspecto, acotó que la única relación laboral que tuvo la demandada fue con BPM CONSULTING SAS, empresa privada y no con la Agencia de Desarrollo Rural, lo que refuerza la conclusión de no haber existido la intervención mediante la realización de la conducta señalada. 68. Agregó que se puede afirmar categóricamente que la demandada no obtuvo ventaja electoral indirecta con motivo del trabajo que tuvo con BPM CONSULTING SAS. 69.
Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el CNE. 11. Apelación del demandante 70. Reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión, presentados en la primera instancia. 71. Manifestó inconformidad, en lo concerniente a que el juez de primera instancia concluyera que, del material probatorio obrante en el proceso, no se evidenció la ejecución de conductas que revelaran una participación personal, directa y activa de Karen Dayanna Cedano Medina en actos previos a la celebración del citado contrato, es decir, en la etapa precontractual o en la celebración o suscripción de este. 72.
Señaló que, si bien, la relación contractual de la demandada fue con un tercero, esto es, BPM CONSULTING SAS, por virtud de la labor contratada, la cual estaba determinada por el contrato celebrado entre esta empresa y la Agencia de Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Desarrollo Rural, la tarea de atención al ciudadano la desarrolló de manera directa, como agente técnico en las instalaciones de dicha agencia, teniendo contacto con los ciudadanos satisfaciendo sus necesidades, recibiendo órdenes del mencionado ente público, utilizando los equipos y el acceso a la web; lo que le permitió obtener un provecho en favor de su candidatura al concejo. 73.
Precisó que, por lo anterior, la elegida no debió inscribir su candidatura sin antes percatarse del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por lo que considera está demostrada la incursión en la causal de nulidad invocada. 74. Indicó que, en atención a que el contrato laboral tuvo vigencia del 19 de abril al 30 de septiembre de 2023, es decir, se ejecutó un mes antes de la elección de la demandada, se configura el cargo de celebración de contratos al ser también evidente el vínculo contractual y el lugar de ejecución. 75.
Sostuvo que existió una participación directa de la demandada dentro del año anterior a la elección, en la suscripción y celebración del contrato de fecha 19 de abril de 2023, con la empresa BPM CONSULTING SAS, cuya labor contratada fue brindar atención presencial, telefónica y mediante correo electrónico con el fin de resolver las solicitudes de los usuarios de la Agencia de Desarrollo Rural en el marco del contrato celebrado entre este ente público y dicha sociedad. 76.
Adujo que la mencionada intervención se presentó por la suscripción del contrato a favor del tercero, BPM CONSULTING SAS, con motivo del celebrado entre esta empresa y la referida agencia, por lo cual, a dicho contrato, no puede atribuírsele la naturaleza de contrato de trabajo. 77. Aseguró que en este caso no hay participación de la demandada en la etapa precontractual ni en la suscripción del contrato, en atención a que para el acuerdo marco de precios se presentan varios proveedores los cuales son seleccionados por cumplir los requisitos y, la orden de compra se adjudica a la empresa que la entidad requiera. 78.
Al respecto, BPM CONSULTING SAS fue seleccionada dentro de un proceso que está determinado por aspectos como precio, estudios previos, descripción de la necesidad de la entidad requirente que, en este caso, correspondía prestar el servicio BPO. 79. En relación con la prestación de este servicio, aseveró que la Agencia de Desarrollo Rural identificó la necesidad de mantener su presencia en el territorio nacional con el fin de facilitar el acceso de los ciudadanos a esta entidad.
Que esto se convierte en una estrategia fundamental para permitir el acceso a la información que se requiera de esta entidad como también asesorar y promover la participación ciudadana. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 80.
Precisó que, en el caso bajo análisis, no se discute la participación en la suscripción de un contrato con el Estado, sino la intervención y participación en un contrato a favor de un tercero, en función de un contrato suscrito con el Estado, circunstancia que materializa una conducta activa, real, trascendente y útil para el desarrollo de la labor contratada en virtud de dicho negocio, permitiendo así la configuración de uno de los elementos de la causal de nulidad invocada. 81.
Sostuvo que las funciones encomendadas y desarrolladas por la demandada son labores misionales del citado organismo público, mediante las cuales benefició a usuarios de esta entidad. 82. Enfatizó que la función desempeñada por la demandada fue en el municipio de Villavicencio, para el cual era aspirante al concejo, lo que le impedía laborar dentro de las instalaciones de la agencia, en atención a que, podría obtener provecho de esta situación frente a su aspiración electoral.
Que resolvía solicitudes a nombre de la Agencia de Desarrollo Rural y no a nombre propio o de la empresa BPM CONSULTING SAS. 83. Destacó que Karen Dayanna Cedano Medina está incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 1475 de 2011, en tanto, resultó elegida como concejal del Municipio de Villavicencio para el período 2024-2027, por haber suscrito contrato de trabajo con la empresa BPM CONSULTING SAS para cumplir el propósito de atención a los usuarios de la Agencia de Desarrollo Rural, señalado párrafos atrás. 84.
Agregó que, en atención a las funciones desempeñadas por Karen Dayanna Cedano Medina, debe prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, en atención a que, es evidente que desempeñaba funciones en la Agencia de Desarrollo Rural, cumpliendo órdenes de esta entidad, obedeciendo un horario, haciendo uso de las instalaciones y prestando el servicio directamente a los usuarios de dicha institución. 85.
Frente a este principio estimó que «El contrato realidad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en material laboral», se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y que las condiciones de subordinación, independientemente del acto o la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo.
Agregó que la prestación efectiva del trabajo, por si sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador. 86. Así mismo hizo referencia “De las Empresas de Servicios Temporales, cooperativas y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias» indicando que existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo y el trabajador que presta la labor o servicio.
Que igualmente, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la empresa de servicios temporales. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 12.
Demandada descorre el traslado del recurso de apelación 87. Su apoderada reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión. Manifestó que contrario a lo expresado por el recurrente, no existe prueba que demuestre que su defendida haya intervenido en la gestión de negocios para que BPM CONSULTING SAS y la Agencia de Desarrollo Rural suscribieran la orden de compra 107106. 88.
Se opuso a la postura del Ministerio Público al respecto manifestó que, de dar alcance a dicha exégesis, no solo se desconocería el principio de que las causales de nulidad son de interpretación restrictiva, sino que también se estaría frente a una sentencia sin sustento legal y jurisprudencial. 89. Destacó que no se demostró que el acuerdo laboral suscrito por la demandada le haya representado una posición favorable frente a los demás candidatos al Concejo de Villavicencio, que tuviera la facultad de permitirle ganar la contienda electoral. 13.
Trámite en segunda instancia 90. Mediante providencia de 15 de agosto de 202413, el despacho ponente dispuso admitir el medio de impugnación interpuesto, poner a disposición de la parte contraria el recurso de apelación, correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto. 13.1. Traslado del recurso de apelación 91.
La apoderada de la parte demandada allegó escrito idéntico al presentado ante el juez de primera instancia, con el propósito de descorrer el traslado del recurso de apelación. 13.2. Alegatos de conclusión 13.2.1. Parte demandante 92. Ratificó los argumentos expuestos en las intervenciones realizadas en primera instancia. 13.3.
Ministerio público 93. La procuradora séptima delegada para esta Corporación consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda, pues del material probatorio allegado al plenario no se logra establecer la incursión de la demandada en la inhabilidad consagrada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 13 Índice 5, Samai.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al no reunirse los elementos contenidos en la norma para su materialización. 94.
Se refirió al marco legal y al jurisprudencial establecido por esta Sala en relación con las causales de celebración de contratos y gestión de negocios ante entidades públicas. En cuanto a la primera, indicó que se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato con la concurrencia de los elementos temporal, material u objetivo, territorial y subjetivo para su configuración14. 95.
Frente a la prohibición de gestión de negocios ante entidades públicas, destacó que ha sido justificada por la Sección en la necesidad de evitar (i) la obtención de provecho para la aspiración y un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y ii) que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular15. 96.
Que igualmente, i) debe ser realizada directamente por quien luego es candidato o elegido y ii) tiene que ser potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente16 y (iii) que las actividades posteriores a la celebración de un contrato no constituyen gestión de negocios. Que igualmente, para su concreción, se requiere de la ocurrencia de los elementos temporal, material u objetivo, territorial y subjetivo. 97.
Indicó que, se demostró y, además, es reconocido por el actor, que la demandada suscribió un contrato de trabajo con una empresa privada y no con la Agencia de Desarrollo Rural. Que la labor contratada, no obstante, haber sido ejercida en dicha agencia, se ejecutó dentro de lo establecido en el negocio jurídico celebrado entre este organismo público y BPM CONSULTING SAS sin que la demandada haya intervenido en los actos previos a este acuerdo. 98.
Que, de lo anterior, no es dable establecer, como lo pretende el demandante, que la mencionada concejal ejerció actividades o suscribió contrato por haber ejecutado las labores contenidas en el acuerdo laboral con la citada empresa privada en las instalaciones de la Agencia de Desarrollo Rural. Adujo que la demandada no gestionó ni suscribió directamente negocios con dicha Agencia. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 13001-23-33-000-2018-00417-01, sentencia de 30 de mayo de 2019, MP, Alberto Yepes Barreiro.
Afirmó la delegada del Ministerio Público que los mencionados elementos han sido reiterados en la sentencia de 3 de septiembre de 2020, radicado 11001-03-28-000-2020-00010-00, MP, Carlos Enrique Moreno Rubio, los cuales, si bien se refirieron al caso de un gobernador, mutatis mutandi, son aplicables al presente proceso; sentencia de 27 de febrero de 2020, radicado 17001-23-33-000-2019- 00551-01, MP, Luis Alberto Álvarez Parra y sentencia de 6 de mayo de 2021, radicado 54001-23-33-000-2020- 00012-01; sentencia 6 de mayo de 2021, MP, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 54001-23-33-000- 2020-00012-01. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, radicado 2007-00244-02, reiterada en sentencia de 5 de marzo de 2012, expediente 11001-03-28-000-2010-00025-00, MP, Alberto Yepes Barreiro a su vez reiterada en la sentencia de 3 de septiembre de 2020, radicado 11001-03-28-000-2020-00010-00, MP, Carlos Enrique Moreno Rubio. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, radicado 2007-00581(PI), reiterado en sentencia de 5 de marzo de 2012, radicado 11001-03-28-000-2010-00025-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 99. Afirmó que frente a los argumentos de la alzada y a las pruebas allegadas al proceso, en el caso bajo análisis, no existe medio de convicción idóneo que demuestre la configuración de la inhabilidad invocada, además, en la forma como fue propuesta, no se ajusta ni a la exégesis de la norma que la contiene ni a la línea jurisprudencial trazada por esta Sección que, erradamente interpreta el recurrente. 100.
Señaló que las inhabilidades no pueden aplicarse de manera amplia o analógica, por tanto, no es admisible lo expuesto por el actor, al pretender que a la aquí alegada se le aplique un criterio extensivo, al argumentar que, en el caso bajo análisis, esta se configuró por el hecho de que la demandada haya ejecutado el contrato de trabajo que suscribió con la empresa privada que sí contrató con la entidad pública. 101.
En línea con lo expuesto en el párrafo anterior, advierte que el apelante pretende una interpretación subjetiva y/o caprichosa de la inhabilidad invocada, olvidando la integralidad y la restricción a la que está sometida como también la taxatividad que le es propia, acudiendo a elucubraciones que no permiten demostrar las presuntas conductas irregulares que le endilga a la demandada. 102.
Advirtió que, si bien el recurso de alzada comprende el ejercicio de derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, estos se deben utilizar con la debida proporcionalidad, racionalidad y lealtad procesal como imperativos categóricos; aspectos que no están siendo debidamente aplicados en este asunto, en tanto, se acude a afirmaciones contrarias a la ley y a la jurisprudencia para fundamentar la causal de nulidad invocada. 103.
Recalcó que en el caso bajo análisis se demanda el acto de elección de la única mujer que ejerce como concejal en el Municipio de Villavicencio, por tanto, en caso de prosperar su reemplazo recaería en un hombre. Al respecto, aludió a la cuota de género consagrada en el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, para señalar que le corresponde al operador jurídico en cada caso, estudiar con detenimiento las pretensiones de los procesos en los que se discute el derecho de una mujer.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 104. De conformidad con los artículos 15017 y 152, numeral séptimo, literal a) 18 del CPACA, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta corporación es competente para conocer de la apelación, interpuesta contra el fallo proferido en primera instancia por un tribunal administrativo, por tanto, es la Sección Quinta, en este caso, quien debe resolver el asunto porque se refiere a la sentencia que negó la nulidad del acto de elección de la demandada como concejal del municipio de Villavicencio (Meta), periodo 2024- 2027, materia que es la especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2.2.
Acto demandado 105. Se demanda la nulidad de la elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal del municipio de Villavicencio, periodo 2024-2027, formulario E-26 CON del 6 de noviembre de 2023, por presuntamente haber incurrido en la causal de inhabilidad, consagrada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2.3.
Problema jurídico 106. Se debe resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión que negó la nulidad del acto de elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal del municipio de Villavicencio, periodo 2024-2027, al no encontrar acreditada la participación personal, directa y activa de la demandada en actos previos a la celebración de la orden de compra 107106 – contrato 7212023 -, entre la Agencia de Desarrollo Rural y BMP CONSULTING SAS o en la celebración o suscripción de este. 107.
Lo anterior, en atención a que el apelante no comparte esta postura del tribunal, así como la relativa a que las pruebas aportadas no fueron concluyentes en este aspecto, relevándose del análisis de los demás elementos de la inhabilidad, esto es, el temporal, el espacial y el modal, porque considera que, de tales medios de convicción, se establece que la demandada, sí intervino en la gestión de negocios y en la celebración de contratos con una entidad pública. 17 «Artículo 150 <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.
Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.
(Negrillas fuera del texto) 18 «Artículo 152 <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los … miembros de las corporaciones públicas de los municipios […].» Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 108.
Para resolver la anterior cuestión, la Sala analizará los siguientes temas: i) intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas; ii) celebración de contratos con entidades públicas; (iii) norma que consagra la causal de inhabilidad invocada y iv) el caso concreto. 2.4. Intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas 109.
Respecto de la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, la jurisprudencia ha identificado cuatro (4) presupuestos para su configuración19: (i) Un elemento temporal, consistente en que dicha conducta prohibida se realice dentro del año anterior a la elección. (ii) Un elemento geográfico, que dirige la atención al lugar donde se gestionaron los negocios lo cual debe coincidir con el municipio o distrito o departamento de la elección respectiva.
(iii) Un elemento material u objetivo, referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante la entidad pública para lograr un fin patrimonial o extra patrimonial, independientemente de su éxito. (iv) Un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que motiva las gestiones adelantadas. 110. En particular, respecto del elemento material u objetivo, la intervención en la gestión de negocios se ha relacionado con una conducta personal y activa del futuro candidato ante una entidad pública con la que aspira a celebrar un negocio jurídico u obtener una respuesta favorable frente a un interés patrimonial o extrapatrimonial.
Ahora bien, no toda diligencia que se adelante con una autoridad pública configura la causal, pues debe tratarse de una conducta útil, trascendente y potencialmente efectiva, para cuya valoración también interesa el móvil, causa o aspecto modal20. De ahí que las actuaciones que se atribuyan al demandado deban estar 19 Ver entre otras: Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Radicado 15001-23-33- 000-2019-00630-01, providencia del 12 de agosto de 2021. MP, Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado. Sección Quinta. expediente Radicado No. 11001-03-28-000-2014-00051-00, sentencia de 3 de agosto de 2015. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, demandada: Ana María Rincón Herrera, Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 66001-23-33-000-2015-00475-01, providencia del 25 de agosto de 2016. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 11001-03-15- 000-2007-00581-00. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Sección Primera, sentencia de 6 de octubre de 2017, Rad. 63001-23- 33-000-2016-00327-01. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2016, Rad. 50001-23- 33-000-2015-00647-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas.»21.22 2.5.
Celebración de contratos con entidades públicas 111. Frente a este concepto, vale la pena resaltar que la jurisprudencia de esta Sección23 ha indicado que la celebración de contratos requiere para su estructuración los siguientes elementos configurativos: Elementos Ingrediente normativo Material La celebración de contratos ante entidades públicas.
Temporal Que dicha conducta prohibida se realice dentro del año anterior a la elección. Espacial Que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección Modal o de propósito Que el contrato comporte un beneficio propio o para terceros. En este aspecto, es importante poner de presente que la Sección ha concluido que los beneficios extrapatrimoniales también pueden dar lugar a la materialización de la inhabilidad.24 112.
De igual forma, se ha indicado que «la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación».25 113.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que, además, es necesario que se acredite que la suscripción del contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales al candidato o a terceros26 y, además, sobre la concurrencia de dichos requisitos, esta Sección reiteró en providencia del 2 de junio 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, Rad. 07001-23-31-000-2007-00083-01.
M.P. María Nohemí Hernández Pinzón 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de octubre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 11001-03-28-000-2022-00057-00 (principal). 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia de 18 de mayo de 2023, radicado 11001-03-28-000-2022-00157-00;
MP. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 26 de mayo de 2022, radicado 11001-03-28-000-2022-00058-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 1 de diciembre de 2022, radicado 11001-03-28-000-2022- 00058-00. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de agosto de 2004, Rad 3944-3957; y, sentencia del 27 de noviembre de 2008.
Rad. 68001231500020070066901. MP Filemón Jiménez Ochoa. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001- 23- 33-000-2018-00417-01. Providencia del 30 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 26 Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100.
MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de 202227 que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad. 114.
De la misma manera, esta Sala ha concluido que no podrá ser elegido «quien haya intervenido en la celebración de contrato con entidades públicas. Es decir, uno de los elementos centrales de la inhabilidad es lo relativo al contrato, pues solo la celebración de ese negocio jurídico configurará el verbo rector de la conducta proscrita por el legislador»28.29 2.6.
Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 115. La Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:
ARTÍCULO
40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. […].
(Se destaca) 116. Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden tres situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, ii) la relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y iii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. 2.7.
Caso concreto 117. De entrada, se enlistan las siguientes pruebas, que resultan relevantes para resolver la controversia planteada: 27 Ver entre otras las providencias de esta Sección radicados 11001-03-28-000-2022-00074-00, 50001-23-33-000-2020-00013-01; 11001-03-28-000-2018-00080-00. 28 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 30 de mayo de 2019, radicado 13001-23-33-000-2018-00417-01. 29 Sección Quinta, Consejo de Estado, sentencia de 11 de julio de 2024, MP, Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 05001-23-33-000-2024-00012-01.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 - La Agencia de Desarrollo Rural y la sociedad BPM CONSULTING SAS, el 30 de marzo de 2023, suscribieron la orden de compra 107106 - contrato 7212023, cuyo objeto era «CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS BPO, PARA APOYAR LA GESTIÓN DEL SERVICIO AL CIUDADANO, EN LA AGENCIA DE DESARROLLO RURAL NPAA672».30 - Contrato de trabajo de duración por la obra o labor, con fecha de inicio 19 de abril de 2023, suscrito entre BPM CONSULTING SAS, en calidad de empleador y Karen Dayanna Cedano Medina, como trabajador, como agente técnico.31 - Oficio número 20242100071902, del 3 de mayo de 2024, suscrito por la Jefe de Oficina Jurídica de la Agencia de Desarrollo Rural, emitido en respuesta a la solicitud formulada por el Tribunal Administrativo del Meta.32 - Informe de supervisión de la orden de compra 107106 - contrato 7212023 -, del 24 de octubre de 2023 celebrado entre la Agencia de Desarrollo Rural y BPM CONSULTING SAS.33 - Certificación expedida por BPM CONSULTING SAS en respuesta al requerimiento hecho por el tribunal en el que señala el cargo, plazo de ejecución de inicio a final del contrato de trabajo, funciones y salario de la demandada.34 118.
Como se expuso, corresponde a la Sala resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión que negó la nulidad del acto de elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal del municipio de Villavicencio, periodo 2024-2027, al no encontrar acreditada la causal de nulidad, consagrada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 119.
Así las cosas, se tiene que la Agencia de Desarrollo Rural y la sociedad BPM CONSULTING SAS, el 30 de marzo de 2023, suscribieron la orden de compra 107106 - contrato 7212023 -, cuyo objeto era contratar la prestación de servicios BPO, para apoyar la gestión del servicio al ciudadano, en la Agencia de Desarrollo Rural.35 30 De conformidad con el documento obrante a folio 269 de la demanda. 31 Aportado con la demanda visible a folio 287. 32 Índice Samai 78 de primera instancia. En el que se certifica que la demandada no figura como funcionaria pública ni como contratista y no tuvo relación laboral con esa entidad. 33 Aportado con la demanda visible a folio 277. 34 Índice Samai 81 de primera instancia. 35 Frente a este hecho debe precisarse que al plenario no se allegaron el mencionado contrato y la orden de compra, hecho que no cuestionan las partes.
Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 120. La Sala destaca que, mediante oficio de 3 de mayo de 2024, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Desarrollo Rural36, se informó que Karen Dayanna Cedano Medina no tuvo ningún vínculo con esta entidad dentro del año anterior al mes de julio de 2023.37 121.
Dentro de los medios de convicción, obra el informe de supervisión del contrato celebrado entre las mencionadas entidades pública y privada, del 24 de octubre de 2023, que da cuenta, entre otros aspectos, de la fecha de celebración, los contratantes y el objeto del mismo. 122. En dicho documento, se establece que, quienes suscribieron el instrumento contractual son la Agencia de Desarrollo Rural y la empresa BMP CONSULTING SAS, sin que se mencione, en ninguno de sus apartes, el nombre de Karen Dayanna Cedano Medina, lo que permite concluir que la citada concejal no firmó dicho acuerdo y, por tanto, el análisis de la inhabilidad por la celebración de contratos, con entidades públicas, se agota con el elemento material, el cual no se acredita en este caso. 123.
En virtud a que no se demostró la gestión de negocios, como tampoco la intervención en la celebración de contratos, con esto sería suficiente para agotar el análisis de los hechos puestos en conocimiento del juez electoral, no obstante, no desconoce la Sala que, para el demandante, existen argumentos que considera configurativos de la causal invocada, por lo que procede a avocarlos. 124.
Ahora, dentro del expediente no reposa medio de convicción que dé cuenta de la existencia de algún hecho o acto anterior a la celebración del referido contrato en el que esté involucrada la demandada, en ejercicio de alguna clase de diligencia en interés propio o de tercero, de manera directa o por interpuesta persona; lo que pone en evidencia, que esta ciudadana no adelantó ninguna gestión y tampoco intervino, de manera personal, directa y activa en actos previos al citado acuerdo de voluntades, en el que participó la mencionada entidad pública. 125.
El demandante considera que existió un interés por parte de la demandada en la gestión del negocio celebrado entre la Agencia de Desarrollo Rural y BPM CONSULTING SAS, no obstante, esta causal no se configuró, en virtud a que, como se indicó, no se acreditó el reproche referente a la intervención en la celebración de contrato con entidad pública. 126.
Al respecto debe precisarse que, de conformidad con lo señalado en el marco teórico, la gestión está determinada por la realización de actos que conduzcan a la celebración del contrato, circunstancia que en el presente asunto no ocurrió. 36 En respuesta al oficio SGTAM 24-0819 del 18 de abril de 2024, emitido por el Tribunal Administrativo del Meta. 37 Índice Samai 78 de primera instancia. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 127.
Además, es pertinente acotar, que el referido contrato público se celebró el 30 de marzo de 2023 y la demandada fue contratada por la empresa BPM CONSULTING SAS el 19 de abril del mismo año, razón que, igualmente, afianza la postura de la ausencia de tratativas previas a la celebración de este acuerdo por parte de Karen Dayanna Cedano Medina. 128.
En el marco de la causal de gestión de negocios, el demandante alude es a la ejecución del contrato, no obstante, la norma, como ha sido entendida por esta Sala, hace referencia a todos los actos previos para celebrar el contrato estatal y, en el presente caso, se demostró que la demandada no adelantó actividades tendientes a celebrar el contrato entre la Agencia de Desarrollo Rural y BPM CONSULTING SAS, como tampoco lo suscribió. 129.
A tal punto, que el mismo recurrente sostuvo que no es posible su configuración, teniendo en cuenta que el contrato suscrito entre la agencia y la empresa privada fue mediante acuerdo marco de precios, modalidad en la que no era posible la gestión de dicho negocio jurídico. 130. Ahora, el apelante afirma que, la celebración, por la demandada, del contrato de trabajo por obra o labor contratada con la empresa BPM CONSULTING SAS, el 19 de abril de 2023, constituye la materialización de un interés por parte de esta, en favor de un tercero, esto es, de la citada empresa empleadora, en el marco del referido negocio jurídico, acordado entre las dos entidades mencionadas. 131.
La Sala no comparte este reproche, en tanto, lo que se desprende de este acuerdo, es una relación, regida por normas de derecho laboral privado, entre la demandada y dicha empresa privada, que no trascendió a la configuración de un interés personal, directo y cierto, en favor de un tercero, respecto del acto jurídico que existió entre la entidad pública y la empresa privada. 132.
En línea con lo anterior, es preciso hacer mención a la certificación expedida por la Gerente de Talento Humano y Cultura de la empresa BPM CONSULTING SAS38, de la que es posible establecer que Karen Dayanna Cedano Medina no ostentaba ningún empleo dentro de la empresa que le permitiera gestionar algún negocio, incluso del hecho de haber sido contratada como agente técnico no es dable concluir alguna influencia de la demandada para haber logrado este empleo. 133.
Así mismo, la Sala destaca que, la demandada, al haber desempeñado el cargo en las instalaciones de la Agencia de Desarrollo Rural no constituye un hecho del que pueda predicarse la materialización de un interés en que se celebrara el citado acuerdo entre las dos entidades aludidas, más aún, cuando de las funciones propias de su cargo, no se advierte que el ejercicio de alguna de ellas representara un beneficio para su posterior elección. 38 Índice Samai 81 de primera instancia. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 134.
No puede admitirse, igualmente, que por el hecho de haber suscrito la demandada el referido contrato de trabajo con una empresa privada que, a su vez tenía un negocio jurídico con el mentado ente público, se configure la existencia de un interés en cabeza de Karen Dayanna Cedano Medina en favor de este instrumento contractual, por virtud de las funciones que desempeñó en las instalaciones de la Agencia de Desarrollo Rural, en tanto, el proceder de la citada ciudadana estaba condicionado a los precisos lineamientos establecidos en el acuerdo laboral que la vinculaba únicamente con BPM CONSULTING SAS y no con la Agencia de Desarrollo Rural. 135.
Igualmente, no es de recibo para la Sala, el dicho del apelante, que el haber tenido la demandada interacción con los usuarios de la Agencia de Desarrollo Rural, le haya representado alguna ventaja frente a los demás aspirantes al Concejo municipal de Villavicencio, en tanto, su ejercicio estuvo circunscrito al cumplimiento de las funciones que le fueron señaladas en el contrato de trabajo. 136.
Por otro lado, del acervo probatorio obrante en el plenario, se evidencia que el único emolumento obtenido por Karen Dayanna Cedano Medina, es el que se fijó como salario en el contrato de trabajo, obtenido por parte de BPM CONSULTING SAS. 137. Es evidente que, de estos últimos aspectos mencionados, tampoco es posible deducir de ninguno de ellos la existencia de un interés por parte de la demandada que hubiera representado una incidencia en favor de la celebración del negocio jurídico suscrito entre la Agencia de Desarrollo Rural y la empresa BPM CONSULTING SAS. 138.
Finalmente, el recurrente hizo mención a la figura jurídica del contrato realidad y al principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, así como de las empresas de servicios temporales, cooperativas y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas. 139. La Sala precisa, que estos últimos argumentos de la alzada plantean un debate en torno a la naturaleza jurídica de la relación laboral de la demandada dentro de los hechos materia de análisis, no obstante, dichos asuntos no son materia de discusión, en tanto, y, entre otras razones, porque el mismo actor que ahora es recurrente, desde el comienzo del litigio dejó en claro la existencia de la unión convenida entre la demandada y la sociedad BMP CONSULTING SAS, mediante contrato de trabajo por la obra o labor, lo que, igualmente, está demostrado con los pruebas obrantes en el plenario. 140.
Así mismo, frente a este reparo, es pertinente remitirse al análisis plasmado en esta decisión entorno a la presunta relación que existió, en criterio del recurrente, entre Karen Dayanna Cedano Medina y la Agencia de Desarrollo Rural, en virtud a que, de acuerdo con el marco fáctico, legal y jurisprudencial reseñado sobre el particular, quedó suficientemente demostrada la ausencia total de vínculo alguno. Demandante: Ricardo Andrés Monzón Abello Demandada: Karen Dayanna Cedano Medina, concejal de Villavicencio, Meta, periodo 2024-2027 Radicación: 50001-23-33-000-2023-00337-02 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 2.8.
Conclusión 141. Conforme lo expuesto, esta Sala coincide con lo dicho por el Tribunal, en el sentido de que no obra prueba de una conducta directa, personal y activa de la demandada que demuestre que intervino en la gestión de negocios como tampoco en la celebración de un contrato con la Agencia de Desarrollo Rural dentro del período inhabilitante en el municipio de Villavicencio, por tanto, no se estructura la causal de nulidad invocada. 142.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de 4 de julio de 2024, del Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto negó la nulidad de la elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal de Villavicencio, por las razones expuestas en la presente providencia. 143. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de 4 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó la nulidad de la elección de Karen Dayanna Cedano Medina, como concejal de Villavicencio, para el periodo 2024-2027, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»