Demandante: Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. – ISASCO en liquidación Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-00138-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: LUIS ALBERO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00138-01 Demandante: SERVICIOS INTEGRALES Y SERVICIOS AVANZADOS LTDA. – ISASCO EN LIQUIDACIÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial - Falta de carga argumentativa en la impugnación. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia dictado el 20 de abril de 20231 confirmó la sentencia del 2 de marzo de 2023, que negó el amparo, al considerar que no se cumplió con la debida carga argumentativa en la impugnación, pues en el aplicativo Samai se verificó que el tutelante no allegó el escrito de sustentación, situación que tornó imposible realizar algún tipo de análisis, debido al carácter excepcional que tiene la acción de tutela, pues el juez constitucional no está legitimado para estudiar de oficio todas las etapas y cualquiera de los componentes de la litis, toda vez que ello implicaría transgredir principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica. 2.

Por lo anterior, concluyó que quien acuda a esa sede judicial debe cumplir con la carga argumentativa mínima exigida, tanto al momento de presentar la tutela como en el evento de impugnar la sentencia proferida en primera instancia. 1 Allegado al despacho para elaborar el salvamento de voto mediante memorial del 24 de abril de 2023.

Demandante: Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. – ISASCO en liquidación Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-00138-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Se indicó que, el actor en el escrito de impugnación allegado contra la sentencia de 2 de marzo de 2023 se limitó a expresar la intención de controvertir el fallo del a quo, pero de ninguna manera manifestó las falencias que, a su juicio, debían ser estudiados en segunda instancia. Así las cosas, se resaltó que, en el lacónico escrito ni siquiera se consignó que se reiteraban los argumentos esgrimidos en la solicitud inicial.

II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 4. No comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 20 de abril de 2023 debido a que, a mi juicio, no se debió exigir carga argumentativa de la impugnación pues, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, basta con que el recurrente manifieste su voluntad de alzada de manera oportuna, sin que deba presentar una sustentación adicional2. 5.

Para sustentar mi postura, el salvamento de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) nociones de la impugnación de la acción de tutela; (ii) caso concreto y (iii) conclusiones. 2.1. De la impugnación de la acción de tutela 6. Cabe destacar que el artículo 86 de la Constitución instituyó la acción de tutela como el mecanismo procesal que tienen las personas para reclamar ante los jueces la protección de los derechos fundamentales, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o los particulares, en los casos de ley.

El mismo texto superior, prevé que la sentencia que decida el amparo, en primera instancia, “podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. 7. El Decreto Ley 2591 de 1991, que reglamentó el trámite de la acción de tutela, en relación con la posibilidad de recurrir el fallo desfavorable, en el artículo 31 dispuso que aquel “podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”, dentro de los tres días siguientes a su notificación3. 8.

Asimismo, previó que, en caso de no ser recurrido, el juez debe enviarlo a la Corte Constitucional para su eventual revisión4. 2 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998; Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. 3 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución y el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también puede impugnar la decisión de tutela de primera instancia, esto tanto calidad de interviniente como cuando es parte. 4 La Corte Constitucional, ha establecido que, pese a la remisión expresa que el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 333 de 2021, hace a las normas del procedimiento general, al trámite de la acción de tutela no le aplican los recursos ordinarios y extraordinarios del CGP, razón por la cual este compendio normativo no se aplica al trámite de la acción constitucional.

Cfr. Corte Constitucional, Auto 567 de 2019. Demandante: Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. – ISASCO en liquidación Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-00138-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

Con base en las normas citadas, el órgano de cierre en materia constitucional, ha sostenido que el término legal de tres días para recurrir, debe entenderse como el plazo para manifestar tal voluntad, lo que es suficiente para que aquella se tramite. Esto con fundamento en que el Decreto Ley 2591 de 1991, no exige la carga de motivación5. 10.

En punto de lo anterior, es necesario mencionar que, a partir del reglamento de la tutela y, en atención al principio de informalidad que la caracteriza, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien el recurso de apelación y la impugnación, tienen en común el objetivo de buscar que el superior jerárquico se pronuncie sobre la decisión que se recurre, no son sinónimos. 11.

Esto, principalmente, porque el primero exige una serie de ritualidades y cargas procesales que debe cumplir el recurrente, so pena de que se rechace o se declare desierta la actuación6. Mientras que el segundo está exento de la satisfacción de aquellos requisitos. Según la jurisprudencia, basta con que la impugnación se presente de manera oportuna, sin que el recurrente deba presentar una sustentación adicional7. 12.

En la sentencia T-538 de 2017, la Corte Constitucional revisó un caso cuyas instancias se surtieron ante el Consejo de Estado. La decisión de segundo grado fue tramitada ante la Sección Quinta, cuya decisión fue desfavorable a los intereses del peticionario, bajo el argumento de que, si bien la impugnación se presentó dentro del término legal, lo cierto es que en el mismo plazo no se formuló ningún argumento que apuntara a controvertir la sentencia del a quo8.

En esa oportunidad, el órgano de cierre en materia constitucional, efectuó las siguientes consideraciones: “Visto lo anterior, en caso de que el recurrente se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en primera instancia, el operador jurídico debe considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su decisión. Realizadas las anteriores precisiones, concluye la Sala Segunda de Revisión que el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- desconoció la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que no se requiere sustentar el recurso de impugnación cuando de acciones de tutela se trata.

Por este 5 Corte Constitucional, Auto 567 de 2019 y las Sentencias T-286 de 2018 y T-538 de 2017. 6 Sobre la carga de motivación exigida en el recurso de apelación, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 77, numeral 2, dispone que este recurso deberá “(…) Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.”. La consecuencia de la falta de motivación, o la argumentación deficiente, acarrea el rechazo del recurso de conformidad con el artículo 78 ibidem.

En el mismo sentido, el Código General del Proceso establece, en relación con el recurso de apelación, en el artículo 320 que “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”. El mismo Código, en el artículo 322, reitera la necesidad de motivar, argumentar, o exponer las razones que sustentan el referido recurso. 7 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998;

Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. 8 En esa oportunidad, la Sección Quinta refirió que los argumentos presentados eran extemporáneos y, por tal razón, no los tuvo en cuenta para resolver la segunda instancia. Demandante: Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. – ISASCO en liquidación Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-00138-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivo, habrá de considerar el escrito demandatorio presentado inicialmente, así como el alegato contenido en el recurso de impugnación y las pruebas documentales allegadas en sede de revisión para adoptar una decisión frente al caso concreto”. 13.

Así las cosas y de acuerdo con la línea argumentativa hasta aquí planteada, encuentro que en los términos que ha sido propuesta la controversia no se debió confirmar la negativa por no cumplir con la carga argumentativa mínima en la impugnación, por las razones que se exponen en el siguiente numeral. 2.2. Caso concreto 14. A mi juicio, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no se debió negar el amparo solicitado por la falta de carga argumentativa en la impugnación con ocasión de la ausencia de exposición de los motivos mediante los cuales el accionante sustentaba su recurso de alzada, toda vez que este no es un requisito de procedibilidad que establece la Corte Constitucional para que la impugnación sea estudiada. 15.

En efecto, las inconformidades presentadas en el escrito de tutela por la sociedad Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. - ISASCO en liquidación, están dirigidas a demostrar que el tribunal accionado, en la sentencia del 4 de agosto de 2022, incurrió en los defectos procedimental absoluto y desconocimiento del precedente por no haber aplicado la sentencia de la Corte Constitucional C-197 de 1999, en relación con la pérdida de la facultad sancionatoria del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. 16.

Lo anterior, porque para el accionante se dejó de aplicar lo dispuesto en la mencionada decisión de constitucionalidad, específicamente en la parte donde la Corte Constitucional afirmó que “[…]cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación.” 17.

Ahora, de la revisión de la providencia enjuiciada, se observa que se negaron las pretensiones del actor y se explicó con suficiencia por qué, para el caso concreto, no procedía el estudio excepcional oficioso de que trata la sentencia C-197 de 1999. Así mismo, se expuso de manera razonable que, la caducidad de la que trata el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 no es de orden público, como ocurre con la del artículo 164 del mismo código. 18.

A su vez, la primera instancia constitucional, concluyó que se negaba el amparo deprecado teniendo en cuenta que el tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados, pues la decisión de constitucionalidad no resultaba aplicable al caso concreto. Demandante: Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. – ISASCO en liquidación Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-00138-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

La parte actora impugnó dicha decisión mediante escrito enviado por correo electrónico el 8 de marzo de 2023 dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el día inmediatamente anterior. 20. El tutelante impugnó el fallo del a quo en los siguientes términos: “[…] en mi condición de [a]poderado de la [a]ctora, manifiesto a su despacho que, mediante el presente escrito, impugno el fallo proferido dentro de la presente acción.” 21.

Teniendo en cuenta el acápite 2.1, en la Corte Constitucional ha existido una postura pacífica y reiterada, en cuanto a que la impugnación es: (i) es un recurso de rango constitucional; (ii) apunta a garantizar los derechos a la defensa y contradicción; (iii) contribuye a la corrección de la decisión; (iv) la única exigencia es que se presente dentro del término legal9; y (iv) el recurso se concede en el efecto devolutivo10, con el fin de garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Esto quiere decir que, las órdenes del juez de primera instancia son de obligatorio cumplimiento con independencia de si se interpuso el recurso de impugnación11; (v) la impugnación autoriza al juez de tutela para que revise los argumentos presentados desde el escrito inicial y, en caso de estimarlo necesario, solicite informes o decrete pruebas con el fin de contrastar las actuaciones adelantadas ante la primera instancia12; y (vi) en la decisión de segunda instancia, no se aplica el principio de no reformatio in pejus13. 22.

Por lo anterior, si la impugnación presentada por el actor se puso en conocimiento del juez de tutela de segunda instancia de manera oportuna, no puede negarse el estudio de fondo de su caso, argumentando la falta de sustentación de la misma, por cuanto una cosa es que sea deseable que se sustenten las razones de inconformidad y otra, bien distinta, es que sea un requisito de ley. 23.

De conformidad con lo expuesto, la sentencia del 20 de abril de 2023 debió estudiar los argumentos planteados por la parte actora desde su escrito inicial, pues la pretermisión de la segunda instancia bajo razones distintas a la temporalidad de la alzada, vulneró el debido proceso de la sociedad Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. - ISASCO en liquidación, pues se insiste en que: “el único requisito 9 Corte Constitucional, Auto A 014A de 1997, 033 de 2000 y 078 de 2001; y las sentencias T-225 de 1993, T- 034 de 1994, T-661 de 2014 y T-286 de 2018. 10 El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el fallo de primera instancia puede ser impugnado, “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”.

Esto ha sido reiterado en las Sentencias C-122 de 2018, reiterando en los fallos T-577 de 1993, T-068 de 1995, T-559 de 1995, T-162 de 1997 y los Autos 567 de 2019 y 132 de 2012. 11 Corte Constitucional Sentencia C-367 de 2014. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2009. 13 Corte Constitucional, Sentencias T-400 de 1996 y T-1005 de 1999.

En este sentido, se ha exceptuado de la regla general cuando se revisan condenas de carácter económico, esto es, de indemnizaciones y pagos. Cfr. Sentencia T-661 de 2014. Demandante: Servicios Integrales y Servicios Avanzados LTDA. – ISASCO en liquidación Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-00138-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de procedibilidad para el trámite de impugnación, es que ésta se haya presentado dentro del término legalmente estipulado para ello, sin que se pueda exigir el cumplimiento de alguna otra formalidad.

De esta manera, se da aplicación y se garantiza el derecho constitucional de defensa, se imparte una correcta administración de justicia y se asegura el principio de la doble instancia”14. 24. Finalmente, queda como enseñanza práctica que recurso que se interpone es recurso que se sustenta en la misma oportunidad. Ello, pues hay disparidad de criterios y no se puede dejar al interprete la decisión de algo que se encuentra en manos del impugnador.

En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 14 Corte Constitucional, Auto 220 de 2012.