Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Temas: Sustitución asignación de retiro SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de las demandantes dentro de los procesos acumulados bajo el Radicado 13001-23-33- 000-2017-00611-01 (2268-2020). 1.

Antecedentes 1.1. Las demandas 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Maritza Rodríguez Viaña e Ivonne del Rosario Gómez Ortega presentaron demandas independientes en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 005 del 4 de enero y 2941 del 22 de abril de 2016 expedidas por la 1 En adelante CREMIL 2 En adelante CPACA.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que les negó la sustitución de la asignación de retiro por el fallecimiento del capitán de corbeta de la Armada Nacional Álvaro de Jesús Sánchez Otero, en sus calidades de cónyuge supérstite y compañera permanente, respectivamente.

Las demandas fueron radicadas en procesos separados identificados con los radicados 2017-00953-00 y 2017-00611-00 y se dispuso su acumulación a través de auto del 9 de febrero de 2018 que admitió la demanda en el segundo3. Las demandantes en cada uno de los procesos solicitaron, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a: (i) reconocer y pagar en su favor la sustitución de la asignación de retiro a partir de la muerte de Álvaro de Jesús Sánchez Otero en un porcentaje del 100%;

(ii) pagar las mesadas adeudadas, de forma indexada, hasta la ejecutoria de la sentencia y los intereses de mora de acuerdo con los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 187 del CPACA y; (iii) condenar a la entidad al pago de las costas del proceso4. A continuación, se hace un recuento del contenido fáctico y del concepto de violación de las demandas que se interpusieron. 1.1.2.

Proceso 2017-00953-00 1.1.2.1. Fundamentos fácticos Maritza Rodríguez Viaña señaló, como hechos relevantes, los siguientes5: - Contrajo matrimonio católico con Álvaro de Jesús Sánchez Otero el 31 de mayo de 1972 y convivieron juntos hasta 1999 por un lapso total de 27 años. - De la unión marital nacieron dos hijos, Álvaro Javier e Iván David Sánchez Rodríguez, con quienes se trasladó a vivir a España en el año 1999. - Después de la separación de hecho no volvió a contraer nupcias ni a convivir con otra persona.

Tampoco lo hizo Álvaro de Jesús Sánchez Otero, quien al momento de fallecer vivía solo en una pensión de propiedad de Norys Isabel Polo en la ciudad de Cartagena. - Álvaro de Jesús Sánchez Otero en el momento de su muerte disfrutaba de la asignación de retiro que le había sido reconocida por su tiempo de servicio como capitán de corbeta de la Armada Nacional. 3 Folios 30 a 32. 4 Folios 1 y 2 del proceso 2017-00953-00 y folios 1 y 2 del proceso 2017-00611-00. 5 Folio 2, cuaderno del proceso 2017-00953-00.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 3 - Solicitó a CREMIL el reconocimiento de la sustitución de la prestación social en su calidad de cónyuge supérstite la cual fue negada con los actos administrativos demandados. 1.1.2.2. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 83, 128 y 209 de la Constitución Política; leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 71 de 1989 y 100 de 1993 y; decretos 1160 de 1989 y 1211 de 1990.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos6: - La jurisprudencia ha señalado que el cónyuge supérstite tiene un derecho preferencial para el reconocimiento de la sustitución pensional7. - Las normas citadas le otorgan tal derecho por ser la cónyuge supérstite, no haber contraído nupcias de nuevo y por la inexistencia de un pronunciamiento judicial que dejara sin efectos el vínculo matrimonial.

Así mismo, porque el causante no conformó una unión marital de hecho con posterioridad8. 1.1.3. Proceso 2017-00611-00 1.1.3.1. Fundamentos fácticos Ivonne del Rosario Gómez Ortega señaló, como hechos relevantes, los siguientes: - Convivió con Álvaro de Jesús Sánchez Otero por más de 23 años, desde el 1 de diciembre de 1991 hasta el 28 de julio de 2015, fecha de la muerte de este, lo cual demostró en sede administrativa con declaraciones extra juicio y el contrato de arrendamiento de la vivienda, pruebas que el CREMIL no valoró. - Para la época en que inició la unión de hecho con el causante, este ya no convivía con su cónyuge, quien se había ido a vivir a Barcelona, España. 1.1.3.2.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 11, 40 y 49 del Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación manifestó los siguientes argumentos9: 6 Folios 2 a 10, cuaderno del proceso 2017-00953-00. 7 Citó la sentencia de esta Sección con Radicado 7600123310001999801314-01 del 26 de septiembre de 2012. 8 Sobre este particular trascribió la sentencia T-090 de 2016. 9 Folio 3 y 4 ibidem.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 4 - Le asiste el derecho a la sustitución de la asignación de retiro por haber convivido por 23 años con el causante, incluidos los últimos 5 anteriores a su muerte. Ello, con mayor razón si se tiene en cuenta que la cónyuge supérstite, Maritza Rodríguez Viaña, aceptó ante la demandada que no convivió con Álvaro de Jesús Sánchez Otero por más de 15 años. - A pesar de estar vigente el vínculo matrimonial del pensionado fallecido con Maritza Rodríguez Viaña, le corresponde el derecho a una parte de la pensión por haber convivido con él los últimos 5 años de su vida. 1.2.

Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de las demandas con fundamento en las siguientes razones10: - El parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 exige a la cónyuge supérstite y a la compañera permanente que hayan convivido de manera continua los últimos 5 años con el causante para que proceda el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

A su vez, el artículo 12 ibidem regla que tal derecho no se adquiere si no se acreditó la referida convivencia. - En el caso de Maritza Rodríguez Viaña se probó que no cohabitó con Álvaro de Jesús Sánchez Otero los últimos 5 años de su vida, pues ella misma acepta que se trasladó hace más de 15 años a vivir a España junto con sus hijos, lo que también se corroboró en sede administrativa con las declaraciones de José Ignacio Benedetti Vargas y Elida del Socorro Sánchez Otero. - Ivonne del Rosario Gómez Ortega tampoco demostró la convivencia de los 5 años que señala el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 con el causante.

Así lo confirman las declaraciones rendidas por la hermana y el sobrino de este en el trámite administrativo. Por último, propuso la excepción que denominó «no configuración de causal de nulidad», según la cual, en el presente caso no se configuró ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el artículo 137 del CPACA. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 27 de septiembre de 201911 declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas en lo que respecta al derecho del cónyuge supérstite, Maritza Rodríguez Viaña, y mantuvo su legalidad en relación con Ivonne del Rosario Gómez Ortega. 10 Folios 45 a 50 del cuaderno del proceso 2017-00611-00. 11 Folios 168 a 178 ibidem.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 5 A título de restablecimiento del derecho ordenó lo siguiente: «[…] Segundo: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL- a que reconozca y pague en favor de la señora Maritza Rodríguez Viaña, en su calidad de cónyuge supérstite, el 100% de la sustitución de la asignación de retiro del señor capitán de Corbeta (R) de la Armada el señor (sic) Álvaro de Jesús Sánchez Otero, a partir del 29 de julio de 2015, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]» El a quo dispuso actualizar las mesadas pensionales conforme con el artículo 187 del CPACA y negó las demás pretensiones de la demanda.

Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: - El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 dispone que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez. A su vez, el artículo 47 ibidem indica que son beneficiarios de manera vitalicia el cónyuge o la compañera permanente supérstite que acredite que convivió con el causante por lo menos 5 años continuos antes de su muerte. - Se probó que Álvaro de Jesús Sánchez Otero y Maritza Rodríguez Viaña contrajeron matrimonio en el año 1972, procrearon 2 hijos, convivieron hasta el año 1999, año en que la mencionada se fue a vivir a España y que el vínculo matrimonial ni la sociedad conyugal fueron disueltos.

Por esto último le asiste el derecho a la sustitución pensional, pues el cónyuge solo debe demostrar que convivió con el pensionado fallecido 5 años en cualquier tiempo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado12. - Ivonne del Rosario Gómez Ortega no acreditó que convivió con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su muerte.

De los testimonios recaudados no se puede inferir que vivió con este y que mantuvo una relación con las características de socorro mutuo que se exige en estos casos. - Por ordenarse la indexación de las mesadas pensionales no procede el reconocimiento de los intereses moratorios. 1.4. El recurso de apelación Ivonne del Rosario Gómez Ortega interpuso recurso de apelación13 y expuso, como argumentos para la revocatoria de la sentencia, las siguientes razones: - El tribunal vulneró su debido proceso y su derecho a la igualdad al no valorar todas las pruebas aportadas y que demuestran (i) su convivencia con Álvaro de Jesús 12 En la sentencia se citó el texto de las sentencias C-336 de 2014 y T-076 de 2018. 13 Folios 181 a 184.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 6 Sánchez Otero durante los 5 años anteriores a su muerte, tal como lo exige el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y; (ii) que Maritza Rodríguez Viaña, la cónyuge supérstite, no cumplió el requisito de la norma referida que era obligatorio para otorgarle el derecho, pues solo convivió con el causante hasta el año 2000.

En tal sentido, el a quo no podía reconocerle el derecho, puesto que, si bien estaba vigente la sociedad conyugal, debió vivir con él en los 5 años anteriores a su muerte y no en cualquier tiempo. - En caso de considerar que Maritza Rodríguez Viaña sí tiene derecho a la sustitución pensional por ser la cónyuge supérstite del causante y estar el vínculo matrimonial vigente, también le asiste derecho en una cuota parte proporcional acorde con la convivencia que tuvo con este en los términos de la sentencia C-336 de 2014. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La entidad solicitó confirmar la sentencia apelada puesto que quedó demostrado lo siguiente: - De acuerdo con los testimonios decretados y practicados dentro del proceso, Ivonne del Rosario Gómez Ortega no convivió con Álvaro de Jesús Sánchez Otero durante los últimos 5 años de su vida.

Por el contrario, el causante vivía solo14. - Quien tiene derecho a la sustitución pensional es Maritza Rodríguez Viaña, pues acreditó que era la cónyuge supérstite del causante, convivió con él durante 27 años y «[…] que la separación de cuerpos se dio por los constantes maltratos físicos y psicológicos de que era víctima […]». 1.5.2.

Maritza Rodríguez Viaña La demandante solicitó confirmar la sentencia apelada lo que justificó en que se probó (i) que convivió con Álvaro de Jesús Sánchez Otero por más de 27 años, hasta 1999; (ii) que este hizo vida en común con otra pareja y; (iii) que la sociedad conyugal estaba vigente en el momento del fallecimiento del causante.

Solicitó aplicar los precedentes plasmados en las sentencias SU – 453 de 2019 y C – 336 de 2014 en los que se sostuvo que el cónyuge supérstite debe probar la convivencia por 5 años, pero en cualquier tiempo15. 14 Sami. Índice 17. 15 Samai. Índice 18. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 7 1.5.3.

Ivonne del Rosario Gómez Ortega En su intervención reiteró16 lo siguiente: - Con las pruebas existentes dentro del proceso se puede determinar que convivió con Álvaro de Jesús Sánchez Otero por un tiempo no menor a los 5 años antes de su fallecimiento y que como compañera permanente cuidó, apoyó y acompañó al causante al Hospital Naval de Cartagena. - La cónyuge supérstite abandonó al causante sin justa causa, que solo convivió con el hasta el año 2000 y que esta no demostró que dependía económicamente del pensionado fallecido. - Se debe realizar una adecuada valoración probatoria, en especial del testimonio de José Ignacio Benedetti Vargas. - En caso de que se considere que le asiste derecho a Maritza Rodríguez Viaña a la asignación de retiro, se debe distribuir de manera proporcional al tiempo convivido, pues la Corte Constitucional ha protegido el trato igualitario entre cónyuge y compañera permanente, por ende, se deben tener en cuenta las sentencias T-197 de 2010, T-324 de 2014, T-245 de 2017 y T-076 de 2018. 1.6.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Las entidades no intervinieron en esta etapa procesal17. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Ivonne del Rosario Gómez Ortega tiene derecho a recibir la sustitución de la asignación de retiro reconocida a Álvaro de Jesús Sánchez Otero en el 100% de su valor de acuerdo con lo regulado en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004? 2.2.

Régimen legal de la sustitución pensional de los miembros de las Fuerzas Militares El artículo 48 de la Constitución Política reguló la seguridad social como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y 16 Samai. Índice 21. 17 Constancia secretarial. Samai. Índice 23. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 8 control del Estado».

La norma indicó que es un derecho «irrenunciable» por lo que tiene la calidad de derecho fundamental, pues su finalidad es lograr la justicia social al permitir que las personas tengan cubiertas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte18. La normativa dejó en manos del legislador su regulación con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En cumplimiento del mandato anterior, se expidió la Ley 100 de 1993, con la cual el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral y unificó los regímenes de pensiones que existían antes de su vigencia al reglamentar las de vejez, invalidez y sobrevivientes para atender las eventualidades antes descritas. No obstante, en su artículo 279 dispuso que era inaplicable, entre otros, a los miembros de la Fuerza Pública a quienes exceptuó y autorizó seguir rigiéndose por su propio régimen de pensiones que fue reglado por la Ley marco 92319 y el Decreto 4433 de 2004.

La citada Ley 923 de 2004 fijó las normas, criterios y objetivos que debía observar el gobierno nacional al establecer el régimen de la asignación de retiro, de las pensiones de invalidez, su reajuste y la sustitución pensional20. Sus reglas fueron incluidas de manera textual por el gobierno nacional en el Decreto 4433 de 2004. Específicamente en lo que se refiere al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en el parágrafo 2 de su artículo 11 se señaló lo siguiente: «Artículo 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: Parágrafo 2°.

Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: […] a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la 18 Sentencia T-019 de 2009. Ver también las sentencias: T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001. 19 «[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 20 Artículo 1.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 9 asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» (Se resalta). De conformidad con la parte resaltada del último inciso del artículo citado, si el causante no convivió de forma simultánea con la cónyuge supérstite y la compañera permanente y continúa vigente la «unión conyugal» con separación de hecho, la prestación se divide entre cónyuge y compañero o compañera permanente, siempre que este acredite haber convivido con el causante un tiempo superior a 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Este apartado de la norma coincide de forma literal con lo que regula el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 200321, en el régimen general. La Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de esta norma y encontró justificada la diferencia establecida en el requisito de la convivencia que se exige para el cónyuge supérstite separado de hecho con sociedad conyugal vigente y la compañera permanente, quien sí debe convivir con el causante los últimos 5 años de su vida.

La Corte analizó la diferencia entre el matrimonio y la unión marital de hecho y concluyó que son figuras normativas disimiles que se diferencian también en sus efectos patrimoniales, por lo que no pueden equipararse. En ese sentido, manifestó que no existe un trato discriminatorio, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal 21 «[…] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente […]». (Se resalta) Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 10 vigente en virtud de la ley y sus efectos impiden que se cree la sociedad de hecho con la compañera permanente.

Al respecto precisó lo siguiente22: «4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por la cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2.

No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible.» Esta postura ha sido aplicada por la jurisprudencia de esta corporación23 también al texto del inciso final del parágrafo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 citado, por coincidir en su redacción y porque «[…] la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones[ ]»24.

De este modo, una interpretación que acata la diferencia entre las instituciones jurídicas de matrimonio y unión marital de hecho y justifica el trato diferencial entre los beneficiarios es aquella que predica que el cónyuge supérstite que se separó de hecho y mantuvo el vínculo conyugal vigente también tiene derecho a la cuota parte de la pensión de acuerdo con la proporción del tiempo convivido con el causante.

Lo anterior concuerda con la interpretación que se ha hecho del literal a) del artículo 11 citado. Según esta norma, tanto el o la cónyuge como la compañera o compañero permanente deben probar la «convivencia» por lo menos cinco años antes del fallecimiento del pensionado para adquirir la sustitución pensional. Sin embargo, se ha exceptuado de probarla en este tiempo específico al cónyuge supérstite que 22 C-336 de 2014. 23 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de octubre de 2020. También Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2021. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01040-01(3700-16). 24 Ibidem. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 11 conserva el vínculo jurídico conyugal vigente con el causante.

En su caso, la convivencia válida para reclamar el derecho pudo haber ocurrido en cualquier tiempo porque la separación de hecho o la interrupción temporal de la cohabitación, cuando es justificada, no son causales legales de terminación, disolución o cesación del vínculo matrimonial y, por tanto, no extingue el derecho a la sustitución pensional25.

Ciertamente, se ha explicado que la separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal, pues para que esto suceda se requiere que ocurra la «separación judicial de cuerpos», tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 1820 del Código Civil. En ese sentido, cuando la separación de cuerpos es de hecho y no judicial los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial persisten26.

En consecuencia, el cónyuge no pierde el derecho a sustituir la prestación del pensionado fallecido, mucho más cuando la separación de hecho ha sido justificada27. Sobre la justificación aludida se ha precisado que «[c]onforme a la jurisprudencia constitucional y laboral, constituye justa causa de la interrupción de la convivencia, entre otras, la fuerza mayor, impedimentos de salud de alguno de los cónyuges o situaciones no imputables al cónyuge supérstite, tales como escenarios “en los que el presunto beneficiario ha sido sometido a maltrato físico o psicológico”»28.

En tales situaciones, y con el fin de proteger al cónyuge supérstite afectado por el actuar del pensionado fallecido, se ha señalado que conserva su derecho a la sustitución pensional, pues no fue su culpa la ruptura de la convivencia29. Ahora bien, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 12 estableció las causales de «[p]érdida de la condición de beneficiario».

En la norma se indicó que «[s]e entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a […] la sustitución de la asignación de retiro […] 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho». Si bien así se dispuso, lo expuesto con antelación implica que esta causal es inaplicable porque desconoce los efectos legales del matrimonio que 25 T-228 de 2023. 26 C-746 de 2011.

En esta providencia se explicó que «[l[a separación de cuerpos entraña la suspensión de la vida en común de los cónyuges, pudiendo ser declarada judicialmente o darse de hecho. La separación judicial procede invocando alguna de las causales de divorcio, solo alegables por el cónyuge inocente en cuanto causales subjetivas; y por el mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado ante el juez competente (Art. 165 C.C.).

Por otro lado, la separación de hecho se da cuando se rompe la convivencia conyugal, sea acordada por ambos cónyuges o decidida por uno de ellos, sin que haya intervenido un juez (Corte Constitucional, C-1495/00)». 27 En la C-336 de 2014 en la que se estudió la constitucionalidad del inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que regulaba el beneficio compartido entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite separado de hecho de la pensión de sobrevivientes avaló esta prerrogativa dada en favor del segundo pese a la no convivencia bajo el argumento de que «los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL 2010-2019, radicación no. 45045. 29 T-228 de 2023. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 12 está vigente y conllevaría un castigo para el cónyuge supérstite que dejó de cohabitar con el causante por una causa justificada.

El anterior criterio fue plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia T-228 de 2023. La Corte comparó los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes incluidos en el artículo 47 de la Ley 100, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, con los exigidos para la sustitución pensional por el literal a) del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y concluyó que coincidían materialmente.

Por ende, indicó que la interpretación que debe darse a este último debe ser igual a la efectuada al primero que indica que el cónyuge supérstite separado de hecho lo que debe demostrar es la convivencia de 5 años con el causante en cualquier tiempo. En la providencia se resumió la postura así: «4. Sustitución de la asignación de retiro en el régimen especial de las fuerzas militares.

De acuerdo con los artículos 11 y 40 del Decreto 4433 de 2004, el cónyuge supérstite de los miembros de la fuerza pública es beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro. (i) Requisitos. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han interpretado que los requisitos para tener derecho al reconocimiento de la sustitución pensional en este régimen especial son los mismos que en el Sistema General de Pensiones.

No es requisito que la cónyuge supérstite (a) haya convivido con el causante al momento de su muerte y (b) que los 5 años de convivencia que la ley exige hubieren sido los inmediatamente anteriores a la muerte del causante. (ii) Efectos de la separación de hecho o de cuerpos. La separación de hecho o de cuerpos, así como la interrupción de la convivencia por causas imputables al causante, no extinguen el derecho a la sustitución de la asignación de retiro de la cónyuge supérstite.

En estos eventos, no resulta aplicable el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004». (Se resalta). En lo relacionado con la causal regulada en el numeral 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, la Corte indicó que era inaplicable porque «[…] en aquellos casos en los que la cónyuge supérstite y el causante se separaron de hecho o de cuerpos por el abandono e incumplimiento de las obligaciones maritales del causante, no resulta aplicable el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004.

Lo anterior, porque la Constitución no permite que el cónyuge supérstite deba soportar las consecuencias del abandono e incumplimiento de las obligaciones maritales de su esposo […]»30. Lo expuesto también lleva a inferir que el numeral 12.5. del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 tampoco regula el supuesto fáctico descrito en el último inciso del artículo 11 ibidem, que alude a la convivencia exclusiva del causante con la compañera(o) permanente en los últimos cinco años de vida, pero que mantiene vigente una unión conyugal anterior.

En este caso, el inciso reconoce el derecho a la cónyuge, aunque haya separación de hecho, en proporción al tiempo convivido. 30 En este sentido, también se puede consultar la sentencia C-683 de 2017 de la Corte Constitucional. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 13 Por tanto, se contradice con la causal de pérdida del derecho que prevé la primera norma referida.

La aparente antinomia admite una interpretación acorde con los principios superiores de favorabilidad31 y pro homine32, para dar prevalencia a la disposición más beneficiosa al o la cónyuge supérstite. Ciertamente, la duda que surge sobre cuál de las dos normas vigentes debe regir o la interpretación que de manera conjunta entre estas debe primar33 debe ser resuelta con prelación de la norma permisiva y no la restrictiva.

Si bien esta corporación, en algunas providencias34 ha dicho, cuando se alega la causal de pérdida del derecho aludida, que por agravarse el derecho a la sustitución pensional del cónyuge supérstite debe acudirse, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas generales en el que no existe tal regla y aplicarlo en su integridad, tal mandato se torna innecesario cuando se trata de juzgar casos en los que tanto compañera permanente como cónyuge supérstite reclaman el derecho sin que exista convivencia simultánea, pues en este supuesto se puede dar una interpretación integral del último inciso del parágrafo 2 del artículo 11 y del 12 numeral 12.5 del Decreto 4433 de 2004 y aplicar la norma más favorable, sin necesidad de variar el régimen pensional en su totalidad.

Análisis que, según se explicó, implica la inaplicación de esta última norma. Ahora, en lo que refiere a la convivencia que se debe acreditar, la jurisprudencia ha señalado que esta no se limita a cohabitar bajo un solo techo. Por el contrario, « […] se relaciona con el acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar […]»35.

De igual manera, se ha indicado que debe tener un carácter de estabilidad y permanencia, de suerte que no puede considerarse para efectos pensionales las relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante. En todo caso, la convivencia efectiva debe ser valorada en cada situación concreta para determinar 31 Artículo 53 de la Constitución Política. 32 La aplicación del principio pro homine como criterio de interpretación, se desprende entre otros, del literal b) del artículo 29 de la Convención Aricana Sobre Derechos Humanos en cuanto prevé: «Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de […] limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; […]» 33 «En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento […] Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador».

Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-009-18 del 1 de marzo de 2018. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18 34 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020. Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19) y sentencia de igual sala con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06518-01(2031-19) del 15 de abril de 2021. 35 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 8 de julio de 202. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01773-01(1840-19). Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 14 las razones de la no cohabitación en un mismo lugar y las circunstancias que lo justifican36. 2.3.

Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante la Resolución 12134 del 30 de mayo de 1991 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro a Álvaro de Jesús Sánchez Otero quien se desempeñó como capitán de corbeta de la Armada Nacional37. - De acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio aportado al proceso, Álvaro de Jesús Sánchez Otero contrajo matrimonio con Maritza Rodríguez Viaña el 31 de junio de 197238. - Álvaro de Jesús Sánchez Otero falleció el 28 de julio de 2015, según consta en el Registro Civil de Defunción39.

Murió a la edad de 65 años, en atención a que nació el 12 de agosto de 1947 de conformidad con la copia de su cédula de ciudadanía40. - A través de la Resolución 005 del 4 de enero de 2016 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a las demandantes por considerar que ninguna probó la convivencia con Álvaro de Jesús Sánchez Otero durante los últimos cinco años anteriores a su muerte41.

El acto administrativo fue confirmado mediante la Resolución 2941 del 22 de abril de 201642. - Obran en el expediente las siguientes declaraciones rendidas el 1 de diciembre de 2015 ante la Notaría Cuarta de Cartagena: • José Ignacio Benedetti Vargas: afirmó que era amigo de Álvaro de Jesús Sánchez Otero y conoció su situación porque el padre de este era el esposo de su tía Ligia Vargas Gaviria.

En su declaración narró que después de «separarse» de Maritza Rodríguez Viaña y hasta la fecha de su muerte « […] nunca le conocí una relación seria con ninguna mujer, siempre vivió solo, en mi casa vivió durante diez años […]»43. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 37 Folios 60 y 61 del cuaderno del proceso 2017-00611-00. 38 Folio 75 reverso.

Ibidem. Y 21 del cuaderno 2014-00953-00. 39 Folio 17. 40 Folio 14 del cuaderno del proceso 2017-00611-00. 41 Folios 19 a 21 del cuaderno del proceso 2017-00611-00. 42 Folios 23 a 25 ibidem. 43 Folio 88 ibidem Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 15 • Elida del Socorro Sánchez Otero, hermana del fallecido.

Expresó que su hermano contrajo matrimonio con Maritza Rodríguez Viaña y que se separaron de hecho «hace aproximadamente 15 años» cuando ella se fue con sus hijos para Barcelona, España (la fecha que calculó con la del día de la declaración). Señaló que el fallecido le ayudaba económicamente a su cónyuge, pese a la separación y que con ella procreó dos hijos.

También que el causante «[…] nunca tuvo compañera permanente, siempre vivió solo pagando arriendo en distintas pensiones de la ciudad […]». Relató que su hermano murió solo en un cuarto arrendado por Dalis de Gutiérrez44. - Declaraciones extra juicio rendidas en la Notaría Tercera de Cartagena el 6 de agosto de 2015 por Guillermo Enrique Osorio Valencia y Jaime Antonio Osorio Espinosa en las que al unisonó afirmaron que conocieron a Ivonne del Rosario Gómez Ortega y a Álvaro de Jesús Sánchez Otero y que les consta que convivieron en unión libre por un lapso de 23 años45. - Se encuentra también la declaración extra juicio rendida por Miguel Ángel Ramírez Morales ante la Notaría Cuarta de Cartagena el 8 de febrero de 2016.

Afirmó que conoció al causante y que le arrendó a él y a Ivonne del Rosario Gómez Ortega una habitación en su casa en donde aquellos vivieron juntos «[…] para la época de las brujitas octubre de 2013 hasta principios de las fiestas de Cartagena Noviembre de 2014 que fue que se mudó para al lado de mi casa donde la vecina de toda una vida […]».

Aseguró que Ivonne del Rosario Gómez Ortega era la compañera permanente de Álvaro de Jesús Sánchez Otero y que siempre lo acompañaba al médico46. - Dentro del trámite del proceso se decretaron y practicaron los siguientes testimonios: • Miguel Ángel Ramírez Morales: Manifestó que vive en el barrio el Cabrero y que conoce a la señora Ivonne porque tiene familiares allí y estudió con su hermano en el colegio.

Narró que su casa en el barrio el Cabrero consta de 9 cuartos y 7 baños y que por solicitud del «capitán Sánchez» le arrendó una habitación para el «Halloween» del año 2013, en la que vivió con Ivonne del Rosario Gómez Ortega «[…] como hasta finales de 2014, antes de las fiestas, por ahí por las fiestas […]»47. Indicó que antes de esas fechas también habían vivido por un lapso de 2 meses. 44 Folio 88, reverso, ibidem. 45 Folios 11 y 12. 46 Folio 107 ibidem. 47 CD audiencia de pruebas: 8’:30´´ a 10´:13´´.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 16 Contó que el fallecido se mudó al lado de su casa y agregó sobre Ivonne del Rosario Gómez Ortega que «[…] ella se fue porque le iba a construir un apartamento y él murió al lado de mi casa donde la señora Nory Polo de Gutiérrez […]»48.

Dijo que fue esta quien encontró muerto a Álvaro de Jesús Sánchez Otero y que fue quien avisó a Ivonne del Rosario Gómez Ortega y a una hermana del fallecido quienes hicieron la diligencia ante la Armada «[…] para que vinieran a hacerse cargo del cadáver»49. Indicó que el tiempo que vivió el causante en casa de su vecina fue poco al señalar que «[…] pero al poco rato murió, no demoró mucho […]»50.

Al preguntarle para que precisara las fechas en la que le arrendó la habitación al pensionado expresó que fue por tres meses en el 2009 y que en el 2013 hasta finales de noviembre51. Sobre la pregunta a cerca de su conocimiento del lugar al que se trasladó la pareja durante el periodo comprendido entre el año 2010 a 2014 contestó «[…] No doctora, la última vez cuando salió de mi casa salió para dónde la vecina que fue donde murió […]»52.

Cuando se le indagó si sabía quién acompañaba al causante en el momento del fallecimiento y quién convivía con él en los últimos 5 años antes de su fallecimiento reiteró su relato anterior y agregó «[…] siempre yo lo vi, anteriormente de yo arrendarle los veía juntos, los veía ahí sentados en Nautilo los veía ahí en San Diego los veía siempre, pues los vi juntos, lo acompañaba al médico la señora Ivonne […]»53.

Por último, al preguntarle si sabía si la convivencia entre Ivonne del Rosario Gómez Ortega y Álvaro de Jesús Sánchez Otero era ininterrumpida respondió que desconoce qué pasó desde que se fueron juntos de su casa en el 2009 y hasta el año 201454. • Jaime Antonio Osorio Espinoza: Narró que conoció a Álvaro de Jesús Sánchez Otero desde joven, pero que se separaron y que se volvieron a ver hacía unos 5 años (tomados desde la fecha de la audiencia) y que desde ese instante conoció a Ivonne del Rosario Gómez Ortega55.

Afirmó que el fallecido solo le presentó como su señora a la mencionada56. Cuando se le interrogó 48 CD audiencia de pruebas: 11´:37´´ a 12´:14´´. 49 CD audiencia de pruebas: 12´:56´´. 50 14´:38´´ ibidem. 51 15´:28´´. Ibidem. 52 17´:02´´ a 17´:28´´. Ibidem. 53 18´:303 a 18´:34´´. Ibidem. 54 19´:53´´. Ibidem. 55 27´:19´´ a 27´:47´´.

Ibidem. 56 29´:28´´. Ibidem. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 17 si sabía el tiempo de convivencia entre este e Ivonne del Rosario Gómez Ortega respondió de manera vacilante y, luego de afirmar que no lo recordaba bien que «[…] por ahí en el dos mil… siete, ocho, nueve, die […]».

Y manifestó que «[…] hasta este año dos mil y pico […]»57. Después se le solicitó que indicara el tiempo que le constaba que había visto al causante con la referida a lo que respondió que «[…] a mí me dio un infarto en el 2005, como en el 2006 hasta el día que murió […]»58. Se le preguntó si sabía con quién vivía Álvaro de Jesús Sánchez Otero en el barrio el Cabrero, a lo cual contestó: «[…] vivía solo, vivía solo porque el convivía era con (señaló a Ivonne del Rosario Gómez Ortega en la audiencia) y a él le gustaba era dormir solo en el cuarto, en un cuarto aparte, en diferentes partes hasta donde yo sé […]»59.

Al insistirle con la pregunta manifestó que «[…] él vivía solo siempre lo conocí viviendo solo o a veces (señala Ivonne del Rosario Gómez Ortega) pero no era [ ] (no dijo más)»60. Se le interrogó sobre lo que quería decir al manifestar que el causante vivía solo y respondió que «[…] él vivía solo en el cuarto, pero ahí más na (sic), ellos si se veían en la casa de ella (señala a Ivonne del Rosario Gómez Ortega) él pasaba todo el día en la casa de ella que ahí era donde a veces nos encontramos nosotros […]»61.

Al preguntarle si Ivonne del Rosario Gómez Ortega vivía en un sitio distinto al del pensionado fallecido respondió que «[…] no, ellos vivían juntos, sí lo que pasa es que Álvaro a veces se iba a dormir en el cuarto que tenía alquilado […]»62. Luego explicó « […] que es lo que pasa que en el cuarto de él tenía un botellerío (inaudible) pero por eso es que a mí no me gustaba entrar ahí porque eso tenía que entrar con la nariz tapada […]»63. • Armando Rueda Valiente: Relató que le arrendó una habitación a Álvaro de Jesús Sánchez Otero «[…] a mediados del 2011 y él vivió con ella (se refiere a Ivonne Gómez Ortega) como hasta el dos mil… al comienzo de enero de 2013, por ahí […]»64.

Refirió que le constaba que ellos convivían muy bien y sin problemas65. Al preguntarle por la forma en que el causante presentaba a Ivonne del Rosario Gómez Ortega contestó que «[…] él la presentaba como su compañera, es mi señora y todos estábamos creídos (sic) de eso que era la señora de él. Él la presentaba como su señora […]»66. 57 29´:39´´ a 30´:30´´.

Ibidem. 58CD audiencia de pruebas: 31´:33´´. 59 34´:55´´ a 35´:08´´. Ibidem. 60 35´:20´´ a 35´:38´´. Ibidem. 61 35´:50´´ a 36´:07´´. Ibidem. 62 37´:40´´. Ibidem. 63 38´:00´´ a 38´:11´´. Ibidem. 64 41´:42´´ a 43´:09´´. Ibidem. 65 44´:40´´ a 44´:47´´. Ibidem. 66 45´:05´´ a 45´:15´´. Ibidem. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 18 • Zoila del Carmen Mattos Tinoco: administradora de empresas.

Manifestó que conocía a Maritza Rodríguez Viaña desde siempre y también su relación con Álvaro de Jesús Sánchez Otero y sus hijos. Relató que, por su cercanía con la mencionada, supo de su convivencia en distintas partes del país hasta que ella se fue al extranjero debido al «comportamiento»67 de él. También que a pesar de la distancia él la apoyaba económicamente a través de uno de sus hijos «Iván David, su hijo»68.

Afirmó que esto último no le constaba, pero que era lo que Maritza Rodríguez Viaña le decía. Narró que Álvaro de Jesús Sánchez Otero era cercano porque era «muy amigo» de su padre, que lo veía frecuentemente en la tienda de al lado de su casa y que iba «a veces» a su casa y almorzaba69 y agregó que «[…] hablábamos mucho de ellos [se refería a su familia] porque él quería, dentro de sus planes quería conocer sus nietos porque ya su hijo mayor había tenido y quería viajar y esos eran sus planes, era lo que me contaba […]»70.

Al preguntarle a qué se refería con el mal comportamiento refirió que era por ser «mujeriego»71. Indicó que Maritza Rodríguez Viaña no volvió a convivir con otra persona72. La testigo desconocía quién estaba con el pensionado en el momento de su muerte y manifestó que Maritza Rodríguez Viaña y sus hijos no asistieron al sepelio del causante73.

No le constaba con quién vivía el fallecido74. • José Ignacio Bennedeti Vargas: Afirmó que era amigo de Álvaro de Jesús Sánchez Otero y vecino en el barrio el Cabrero. Conoció a Maritza Rodríguez Viaña y a sus hijos cuando eran pequeños. Manifestó que le arrendó una habitación Álvaro de Jesús Sánchez Otero para él solo y aseveró que no duró mucho tiempo, que solo fueron unos meses75 y no recordó exactamente el año y dijo que fue entre el 2011 y 201276.

Relató que nunca le conoció pareja al causante y que lo acompañaba a enviarle dinero a Maritza Rodríguez Viaña77. Afirmó que no asistió al sepelio de Álvaro de Jesús Sánchez Otero78. Al preguntarle si conocía a Ivonne del Rosario Gómez Ortega respondió que sí, que ella siempre acompañaba a Álvaro de Jesús Sánchez Otero, pero que él «[…] siempre me contaba a mí que era una amiga, José aquí tengo una amiga 67 52´:30´´.

Ibidem. 68 52`:35´´ a 53´: 03´´. Ibidem. 69 CD audiencia de pruebas: 53´:20´´ a 53´:28´´. 70 53´:30´´ a 53´:51´´. Ibidem. 71 56´:37´´. Ibidem. 72 59´:20´´. Ibidem. 73 1:03´:50´´. Ibidem. 74 1:04´:40´´. Ibidem. 75 9´:10´´. Ibidem. 76 4´:53´´. Ibidem. 77 7´:10´´. Ibidem. 78 7´:50´´. Ibidem. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 19 Ivón que me ayuda mucho, esto es lo que conozca a ella Ivonne (la señala) muy bien, pero nunca me dijo… nunca ella vivió en mi casa, no puedo decir eso, si los conocí como amigos sí, pero nunca vivió en mi casa, estoy hablando en lo mío, ella fue, iba, pero nunca se quedó allá ni nada[…]»79. • Jorge Eliecer Gonzáles Rodríguez: Se presentó como amigo de Maritza Rodríguez Viaña y de Álvaro de Jesús Sánchez Otero.

Indicó que asistió a su matrimonio y conoce a sus hijos80. Narró que los mencionados convivieron más de 15 años81. Al preguntarle si tenía conocimiento sobre si el causante había iniciado otra vida de pareja contestó que no y afirmó que «[…] sé que a él lo veía con frecuencia con la señora Ivonne en el centro, pero no tengo constancia ni tengo conocimiento de que ellos convivían, si tenían alguna relación de pronto sí pero no tengo ninguna certeza o afirmación que pueda decir si ellos convivían o eran tan… tenían alguna relación de pareja […]82.

Al interrogarle si le constaba cuánto tiempo convivieron Maritza Rodríguez Viaña y Álvaro de Jesús Sánchez Otero respondió que más de 17 años83. Afirmó que desconocía quién acompañaba al causante en el momento de su muerte84. - Se aportó el contrato de arrendamiento suscrito entre Armando Rueda Valiente (arrendador) y Álvaro de Jesús Sánchez Otero (arrendatario), Ivonne del Rosario Gómez Ortega y Alfonso Collazos Gómez (coarrendatario) suscrito por el término de un año a partir del 2 de enero de 201185. 2.3.2.

Análisis de la Sala Ivonne del Rosario Gómez Ortega en el recurso de apelación manifestó que el tribunal no valoró todas las pruebas aportadas con las cuales demostró su convivencia con Álvaro de Jesús Sánchez Otero durante los 5 años anteriores a su muerte, tal como lo exige el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Agregó que Maritza Rodríguez Viaña, la cónyuge supérstite de este, no cumplió el requisito de la norma referida para acceder al derecho, pues solo convivió con el causante hasta el año 2000. Con estos dos argumentos solicitó que se le reconociera la prestación social en su totalidad. La Sala procede al estudio de los anteriores planteamientos, en el siguiente orden: 79 9´:30´´ a 9´:54´´.

Ibidem. 80 14´:50´´. Ibidem. 81 15´:00´´. Ibidem. 82 CD audiencia de pruebas: 17´:09´´ a 17´:45´´. 83 18´:03´´. Ibidem. 84 18´:30´´. Ibidem. 85 Folios 82 y 83. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 20 (i) Cumplimiento del requisito de la convivencia entre Ivonne del Rosario Gómez Ortega y el causante.

De las declaraciones extrajuicio y los testimonios decretados y practicados dentro del proceso no es posible concluir que Ivonne del Rosario Gómez Ortega convivió con Álvaro de Jesús Sánchez Otero durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento de este último. En efecto, aunque de las declaraciones ofrecidas por Armando Rueda Valiente y Miguel Ángel Ramírez Morales, arrendadores de las habitaciones en los que vivió la apelante y el causante, se desprende que estos convivieron algún tiempo desde mediados del año 2011 hasta finales del 2014, estos no alcanzan a demostrar el cumplimiento del requisito de convivencia que exige el parágrafo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2011, pues apenas se probó que compartieron vida juntos por un tiempo aproximado de 2 años y medio.

Además, la copia del contrato de arrendamiento del 2 de enero de 2011 por el término de un año, que fue aportada al proceso, tampoco acredita que la apelante vivió con el causante durante todo el año 2011. Es así, por cuanto dicho documento fue suscrito por el primer testigo como arrendador, Álvaro de Jesús Sánchez Otero en condición de arrendatario, Ivonne del Rosario Gómez Ortega como coarrendataria al igual que Alfonso Collazos Gómez.

Este elemento de juicio permite inferir que la recurrente intervino en el negocio jurídico, pero no que hubiera compartido el mismo techo durante aquel período y, aunque se aceptara que así fue, solamente se acreditarían 3 años de convivencia conjunta, toda vez que Armando Rueda Valiente declaró que la pareja dejó el lugar aproximadamente «al comienzo de enero de 2013».

Ahora, si bien en las declaraciones extrajuicio y en la rendida en la audiencia de pruebas Miguel Ángel Ramírez Morales aseveró que le constaba, por haber sido el arrendador del cuarto, la convivencia de los mencionados durante tres meses en el año 2009 y de octubre de 2013 a noviembre de 2014, también advirtió que, una vez se mudaron, Álvaro de Jesús Sánchez Otero comenzó a vivir solo en la casa de su vecina Nory Polo de Gutiérrez.

Esto evidencia una separación de la pareja de la cual no existe dentro del expediente una prueba que permita inferir que se dio por razones de fuerza mayor, de salud u otra y que continuaron su relación, pues nada dice el testigo al respecto. Por otro lado, el relato ofrecido por Jaime Antonio Osorio Espinoza tampoco demuestra una convivencia adicional a la probada.

La declaración que dio ante la Notaría Tercera de Cartagena el 6 de agosto de 2015 se contradice con la dada dentro del proceso. Así, en la primera señaló que le constaba que entre la mencionada y el fallecido existió una convivencia de 23 años, mientras que en la segunda afirmó que conoció a la apelante cuando volvió a ver al causante e indicó que ello había sucedido hacia 5 años.

Esto último refuta su propio testimonio, en el Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 21 que aseguró que la convivencia que se pretende probar ocurrió desde el año 2006 y que Álvaro de Jesús Sánchez Otero siempre vivió solo y, de manera esporádica, con la apelante.

Lo anterior denota claras contradicciones e imprecisiones en lo dicho por el testigo que impide llegar a la certeza de sus aseveraciones. Si bien el testigo aseguró que Álvaro de Jesús Sánchez Otero permanecía en la casa de Ivonne del Rosario Gómez Ortega y que él se iba para la habitación en la que vivía porque «le gustaba dormir solo», tal afirmación no implica la existencia de una convivencia en los términos que lo exige el parágrafo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2011, pues no es clara la frecuencia con que lo hacía y su dicho contradice lo aseverado por los otros testigos (José Ignacio Bennedeti Vargas y Jorge Eliecer Gonzáles Rodríguez) quienes al unísono relatan que no les consta que el causante conviviera con alguna persona.

En efecto, José Ignacio Bennedeti Vargas en su declaración aseguró que le arrendó una habitación Álvaro de Jesús Sánchez Otero en la que vivió solo entre los años 2011 y 2012 y que nunca le conoció pareja distinta a Maritza Rodríguez Viaña. El testigo indicó, respecto de Ivonne del Rosario Gómez Ortega, que Álvaro de Jesús Sánchez Otero le contaba que era una amiga que le ayudaba mucho, pero advierte que nunca vivió con el pensionado en el cuarto que le arrendó. Lo anterior concuerda con el relato de Jorge Eliecer Gonzáles Rodríguez, testigo que aseguró que, aunque vio frecuentemente a este en compañía de Ivonne del Rosario Gómez Ortega desconocía que hubiese vivido con ella.

Zoila del Carmen Mattos Tinoco tampoco sabía si el fallecido vivía con otra persona, pese a que con frecuencia él la visitaba en su casa. A lo anterior se suma lo afirmado por Elida del Socorro Sánchez Otero, hermana del causante, en la declaración rendida el 1 de diciembre de 2015 ante la Notaría Cuarta de Cartagena. En la diligencia expresó que su hermano nunca tuvo una compañera parmente y que siempre vivió solo en las distintas pensiones que alquilaba.

Llama la atención de la Sala que la propia hermana hubiese desconocido que Álvaro de Jesús Sánchez Otero mantuviera una relación de pareja estable con Ivonne del Rosario Gómez Ortega, cuando las reglas de la experiencia advierten que es común que la familia esté enterada de un evento de esta naturaleza. Todo lo anterior permite concluir que Ivonne del Rosario Gómez Ortega mantuvo una relación romántica con Álvaro de Jesús Sánchez Otero por algún tiempo y que convivieron durante algún período juntos, pero este tiempo fue interior a 5 años y no corresponde a los años anteriores a su deceso.

Por el contrario, quedó demostrado que su relación fue intermitente y que no se caracterizó por su estabilidad y permanencia. Además, se probó que en los últimos meses de vida del causante no cohabitaron. Tampoco se acreditó que, con independencia de no convivir en un mismo lugar, hubiesen construido en este lapso una relación caracterizada por un Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 22 acompañamiento espiritual, moral, económico y con la voluntad de constituir un hogar y un proyecto común de vida.

Si bien Miguel Ángel Ramírez Morales relató que ella lo acompañaba al médico, fue el único que lo dijo y dentro del proceso no existe prueba que permita determinar que el pensionado padecía alguna enfermedad que le hiciera depender de ella o de su atención o compañía, por lo que este solo hecho no puede dar lugar a inferir que la convivencia era de las características antes anotadas.

Así las cosas, de las pruebas aportadas se concluye que la apelante no probó la convivencia exigida por el literal a) y el ultimo inciso del parágrafo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Por tanto, no le asiste derecho a la sustitución de la asignación de retiro que en vida recibió Álvaro de Jesús Sánchez Otero en condición de compañera permanente.

(ii) Cumplimiento del requisito de convivencia entre Maritza Rodríguez Viaña y el causante. En el recurso de apelación se sostuvo que Maritza Rodríguez Viaña no convivió con Álvaro de Jesús Sánchez Otero los últimos 5 años de su vida, por lo tanto, que no tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro del causante. Al respecto, se debe precisar que este requisito no le era exigible a la cónyuge supérstite porque el vínculo jurídico conyugal con Álvaro de Jesús Sánchez Otero permaneció vigente hasta su muerte, por lo que le bastaba demostrar que convivieron un mínimo de 5 años en cualquier tiempo.

Esto se probó con los testimonios de rendidos por Jorge Eliecer Gonzáles Rodríguez, Elida del Socorro Sánchez Otero y Zoila del Carmen Mattos Tinoco, quienes manifestaron que la convivencia fue superior a los 15 años y se interrumpió cuando Maritza Rodríguez Viaña se trasladó a vivir a España en el año 2000. Asimismo, al ser la separación de hecho y no tener el carácter de judicial en los términos del artículo 1820 del Código Civil no se disolvió la sociedad conyugal y sus efectos patrimoniales continuaron y, en esa medida, no se extinguió el derecho de Maritza Rodríguez Viaña a la sustitución pensional.

A ello se suma que en este caso no es aplicable la causal de pérdida de la condición de beneficiario regulada en el artículo 12 numeral 12.5 del Decreto 4433 de 2004 con fundamento en lo siguiente: ❖ la separación no ocurrió por una causa imputable a Maritza Rodríguez Viaña. Por el contrario, del relato expuesto por Zoila del Carmen Mattos Tinoco se desprende que fue el comportamiento «mujeriego» del causante en su relación de pareja lo que llevó a la ruptura, aseveración que no fue refutada dentro del proceso.

En ese sentido, para la Sala sí existía una causa justa para que el cónyuge supérstite dejara la convivencia, pues las reglas de la experiencia muestran que Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 23 este tipo de actuaciones repercute en el bienestar psicológico de la pareja.

Por tanto, la cónyuge supérstite no debía soportar las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones maritales de su esposo; ❖ tal norma desconoce los efectos legales del matrimonio que está vigente y; ❖ la causal de pérdida del derecho se contradice con lo regulado en el último inciso del parágrafo 2 del artículo 11 ibidem que otorga la sustitución en favor del cónyuge supérstite cuando hay separación de hecho y el vínculo conyugal permanece vigente, por lo que en virtud del principio de favorabilidad debe dar prelación a esta norma.

De todo lo expuesto se concluye que Ivonne del Rosario Gómez Ortega no tiene derecho a recibir la sustitución de la asignación de retiro reconocida a Álvaro de Jesús Sánchez Otero en el 100% de su valor, puesto que no demostró la convivencia con él en los últimos 5 años de su vida, tal como lo exige el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Por el contrario, el derecho sí le corresponde a Maritza Rodríguez Viaña, cónyuge supérstite, por cuanto el vínculo conyugal nunca se disolvió con la separación de hecho y demostró la convivencia por más de 5 años en cualquier tiempo. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma4.8 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 24 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, se concluye que Ivonne del Rosario Gómez Ortega no tiene derecho a recibir la sustitución de la asignación de retiro reconocida a Álvaro de Jesús Sánchez Otero, puesto que no demostró la convivencia con él en los últimos 5 años de si vida, tal como lo exige el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Por el contrario, el derecho sí le corresponde a Maritza Rodríguez Viaña, cónyuge supérstite, por cuanto el vínculo conyugal nunca se disolvió con la separación de hecho y demostró la convivencia por más de 5 años. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 27 de septiembre de 2019 que declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y reconoció la sustitución de la asignación de retiro en favor de la cónyuge supérstite Maritza Rodríguez Viaña de Álvaro de Jesús Sánchez Otero.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y reconoció la sustitución de la asignación de retiro en favor de Maritza Rodríguez Viaña, cónyuge supérstite de Álvaro de Jesús Sánchez Otero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00611-01 (2268-2020) Demandante: Ivonne del Rosario Gómez Ortega y otro 25 Tercero. – Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.