Radicado: 25000-23-37-000-2018-00624-01 [26592] Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP – EAAB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00624-01 [26592] Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP - EAAB Demandado: UGPP SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala, nos permitimos salvar parcialmente el voto en la sentencia proferida dentro del expediente de la referencia, mediante la cual se revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”1, para en su lugar, anular los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho declarar la firmeza de las autoliquidaciones de los aportes al sistema de protección social por los períodos de enero a diciembre de 2012, presentadas por la EAAB.

Lo anterior, porque aunque compartimos que el ingreso base de cotización (IBC) de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL) de los servidores públicos está conformado por los factores señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 19942, no ocurre lo mismo con la base de cuantificación de las contribuciones al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), en tanto para esta última debían incluirse todos los rubros con carácter salarial, inclusive aquellos acordados en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la EAAB y SIMTRAEMSDES3, porque integran la nómina mensual de salarios4.

Tal consideración obedece a que las normas especiales que regulan los aportes al SENA y CCF prevén que los obligados, entre estos, las empresas industriales y comerciales, pagan la tarifa sobre «el monto de sus respectivas nóminas» (art. 9 de la Ley 21 de 1982) y, en el caso del ICBF, los patronos y entidades públicas y privadas liquidan las contribuciones sobre la «nómina mensual de salarios» (arts. 2 de la Ley 27 1 El tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGP reliquidar los ajustes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL) tomando como base los factores señalados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, y negó las demás pretensiones de la demanda (parafiscales). 2 La base de cotización para calcular los aportes al subsistema de pensiones de los servidores públicos lo reguló el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, por el que se modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, según el cual, la conforman los siguientes factores: «a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». 3 Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Corporaciones Autónomas, Institutos Descentralizados y Territoriales de Colombia. 4 En relación con este cargo la parte apelante argumentó que como el tribunal reconoció que el IBC de los aportes al sistema de seguridad social integral solo lo debían conformar los rubros descritos en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, y no los de la convención colectiva de trabajo, igual suerte debió correr la base gravable de las cotizaciones al sistema parafiscal.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00624-01 [26592] Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP – EAAB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de 1974, 39 (num. 4) de la Ley 7 de 1979 y 1 de la Ley 89 de 1988), aspecto que resulta determinante en el sub examine.

Téngase en cuenta que en la sentencia del 18 de julio de 20195, esta Sección indicó que «todos los empleadores y entidades públicas y privadas están obligados a realizar, a favor del ICBF, aportes equivalente al […] sobre los salarios mensuales pagados a los empleados, con sujeción a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982», norma según la cual, «se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales».

De modo que, «por mandato expreso de las leyes que fijan la obligación de realizar contribuciones a favor del ICBF, la determinación de la base de los aportes viene dada en los términos establecidos en la normativa laboral, es decir, que la calificación de los emolumentos asumidos por el empleador a favor de su personal parte de la noción de salario contenida en los artículos 127 y 128 del CST»6.

Por consiguiente, y para el caso particular consideramos que no son los factores enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 los que integran la base gravable para los aportes al sistema parafiscal de los servidores públicos, porque así no fue previsto por el ejecutivo7, como sí se hizo con los del sistema de seguridad social integral, al indicar que los emolumentos de la referida disposición son la base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, que según los artículos 204 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 1772 de 1994, son los mismos para salud y ARL.

A nuestro juicio, la base del cálculo de los aportes parafiscales a cargo de las entidades públicas, en este caso de la EAAB8, es la «nómina mensual de salarios», integrada por los elementos previstos en el artículo 127 del CST, para lo cual, ha de observarse que se trate de una suma que: (i) sea habitual y periódica, (ii) remunere de forma directa y onerosa la prestación del servicio, (iii) constituya un ingreso personal del trabajador en su patrimonio, y (iv) sea de carácter retributivo por la labor desarrollada, es decir, que se genere en virtud de una relación laboral.

Así las cosas, no compartimos la afirmación conforme con la cual, «la Sala no considera razonable que para los servidores públicos exista una base gravable especial de aportes para salud, pensión y ARL y una base gravable general (la del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo), para aportes al SENA, ICBF y CCF»9, por dos razones, a saber: (i) Los aportes al SENA, ICBF y CCF son contribuciones parafiscales a cargo de los empleadores y no del trabajador, de ahí que deban liquidarse con base en la nómina y no en el salario, como ocurre en el sistema de seguridad social integral, diferencia que tiene su razón de ser, por ejemplo, en materia de pensiones, debe 5 Exp. 21026, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Ibidem. 7 El decreto lo expidió el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria (num. 11, art. 189 de la CP). 8 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP – EAAB es una empresa industrial y comercial de Bogotá D.C., prestadora de servicios públicos domiciliarios. 9 Página 9 de la sentencia. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00624-01 [26592] Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP – EAAB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 existir correspondencia entre lo aportado y lo que el sistema le retorna al afiliado (sistema de contribución bipartita).

(ii) Las cotizaciones al sistema parafiscal y al de seguridad social integral tienen destinaciones y finalidades diferentes, pues el primero busca invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores, promover programas de recreación social, deportes, turismo, cultura, vivienda, nutrición, atención de la tercera edad, educación, y aliviar cargas económicas originadas en el sostenimiento de la familia de los empleados de medianos y menores ingresos, mientras que el segundo se dirige a cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, garantizar la atención en salud, brindar beneficios económicos por las diferentes novedades (licencias, incapacidades, vacaciones, etc.), y asegurar riesgos en la prestación de los servicios10.

Estimamos que el entendimiento del sistema de la protección social y los principios y normas que de manera especial lo rigen, permite que para un subsistema existan particularidades que difieren para los demás, como en este caso, respecto a la base gravable del sistema de seguridad social integral y el de parafiscales para los servidores públicos.

Insistimos en que no se puede desconocer que en materia de parafiscales las normas especiales se refieren a la nómina mensual, de ahí que no sea posible tomar necesariamente como base gravable los rubros señalados como salario para efectos de las contribuciones al sistema de seguridad social integral, pues se trata de cotizaciones que tienen destinaciones y finalidades diferentes11.

En los términos señalados ponemos de presente nuestro desacuerdo parcial con la decisión mayoritaria de la Sala, puesto que, a nuestro juicio lo procedente era confirmar la sentencia de primera instancia en tanto: (i) solo los factores previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 integran la base de los aportes al sistema de seguridad social integral, norma que regula la base de cuantificación de las contribuciones al sistema de los servidores públicos y (ii) la base gravable sobre la que se debían liquidar los aportes parafiscales es la «nómina mensual de salarios», cuyo alcance está definido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Con todo comedimiento, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 10 Cfr. sentencia del 18 de agosto de 2022, exp. 11001-03-25-000-2015-00232-00 (0434-2015), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Ibidem.