CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., septiembre cuatro (04) de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 110010315000202304064 00 Demandante: Ricardo Higuita Salgado Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – El accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo como es el recurso extraordinario de revisión por posible nulidad originada en la sentencia. Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por Ricardo Higuita Salgado, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 26 de julio de 2023, Ricardo Higuita Salgado, en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. 2. Hechos relevantes En 2017, el señor Ricardo Higuita Salgado formuló medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad de los oficios 2014-29990 de 13 de mayo de 2014 y 2014-31667 del 19 de mayo de 2014. 1 Que ingresó para fallo el 11 de agosto de 2023. 1 Radicación número: 110010315000202304064 00 Accionante: Ricardo Hidalgo Salgado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela Mediante sentencia del 8 de junio de 2017, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2014-31667 de 19 de mayo de 2017 en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y se negaron las pretensiones en relación con el acto administrativo contenido en el oficio 2014-29990 de 13 de mayo de 2014.

En ese fallo se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidara la asignación de retiro del señor Ricardo Higuita Salgado de conformidad con lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y pagar la diferencia resultante entre el valor de la asignación de retiro que le fue reconocida desde el inicio y el que resultara luego de efectuar la correspondiente liquidación. La anterior sentencia fue apelada por la parte actora por considerar que no se había aplicado correctamente el artículo 16 del decreto 4433 de 2004.

A través de fallo de 24 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó los ordinales segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar nulo el oficio N° 2014-29990 del 13 de mayo de 2014. A título de restablecimiento del derecho, el tribunal administrativo ad quem condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro del señor Ricardo Higuita, esto es, tomando el 70% del salario básico con la adición de las partidas computables, para el caso, en un 38.5% de la prima de antigüedad que percibía el actor al momento del retiro, a partir de la fecha en que fue reconocida su asignación. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora manifestó (transcripción de forma literal): (…) es deber de los jueces motivar sus decisiones, situación que no ocurre en el proceso de la referencia, toda vez que el Señor Magistrado 2 Radicación número: 110010315000202304064 00 Accionante: Ricardo Hidalgo Salgado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela decidió modificar la base de liquidación de la prima de antigüedad, sin que este fuera razón de pronunciamiento, dado que no se solicitó dentro de las pretensiones de la demanda, ni fue alegado por ninguna de las partes dentro de la litis, razón por la cual al cambiar esta base de liquidación disminuye considerablemente mi asignación de retiro, desmejorando así el derecho que tengo a liquidarme dicha asignación de conformidad a lo señalado en jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

El Señor Magistrado en sentencia de segunda instancia, no da explicación alguna, ni expone razones de hecho o de derecho por las cuales decidió cambiar la base de liquidación de mi prima de antigüedad, cuando es obligación de los jueces y magistrados señalar los motivos por los que va a proferir una decisión, situación que no ocurrió en este caso, llevando así a que mi apoderado solicitara la aclaración de dicha providencia, la cual fue negada indicando que no existieron frases motivo de duda o poco claras, queriendo esto decir que la Sala confirmó su postura de cambiar la base de liquidación de mi prima de antigüedad, perjudicando así mi derecho al mínimo vital, debido proceso, acceso a la administración de justicia y derecho a la igualdad.

Tal como se desprende de los hechos narrados el Tribunal de Antioquia accedió a las pretensiones solicitadas en la demanda, pero en un pronunciamiento Extra Petita destacó sobre un aspecto que no hacía parte de la fijación del litigio ni como lo es la base sobre la cual se debe calcular el 38,5% prima de antigüedad de que trata el artículo 16 del decreto 4433 de 2004. 4.

La admisión y el trámite de la demanda 4.1 Mediante auto de 28 de julio de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó negar el amparo solicitado, al considerar que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y se profirió conforme los principios que rigen el debido proceso; además, tuvo como fundamento las normas aplicables y la valoración de la totalidad de las pruebas aportadas. 4.3.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó la declaratoria de improcedencia por la ausencia de la vulneración alegada por la parte actora. 3 Radicación número: 110010315000202304064 00 Accionante: Ricardo Hidalgo Salgado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente asunto, la Sala estudiará i) si en el presente asunto se cumplió con el requisito de subsidiariedad; en caso afirmativo, ii) si los medios de defensa con los que cuenta el accionante resultan ineficaces.

En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela2.

En el presente asunto, la parte actora sostuvo que la sentencia del 24 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se incurrió en una incongruencia, por cuanto en segunda instancia se modificó la base de liquidación de la prima de antigüedad, lo cual no se solicitó en las pretensiones de la demanda, ni fue alegado por las partes dentro de la litis.

La Subsección reitera que frente a casos como el presente, la parte afectada cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 2483 de la Ley 1437 de 2011, por la causal de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”4. Adicionalmente, la Sala observa que la asignación de retiro es una prestación asistencial prevista en la norma, como una modalidad de prestación social5 5 Contenido en el artículo 112 del Decreto 501 de 1955 y el artículo 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968 entre otras. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-00632-01, M.P. María Adriana Marín, entre muchas otras decisiones de la Sala. 3 Artículo 248.

Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 2 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 4 Radicación número: 110010315000202304064 00 Accionante: Ricardo Hidalgo Salgado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela que se asimila a la pensión de vejez6 y que goza de un cierto grado de especialidad, atendiendo la naturaleza especial del servicio.

Frente a la procedencia de la tutela en aquellos eventos en los que se solicita la reliquidación pensional, o en este caso el equivalente -la reliquidación de la asignación de retiro-, la Corte Constitucional ha sostenido: Como lo ha señalado esta Corporación, si el reconocimiento de una pensión por parte del juez de tutela es excepcionalísimo, debido a que está condicionado a la puesta en peligro de derechos fundamentales, circunstancia que debe demostrarse, con mayor razón el amparo constitucional por regla general se torna improcedente para ordenar reliquidación de pensiones ya reconocidas, pues por una parte, esta materia compete al juez ordinario y debe ventilarse en el escenario natural propio de esa clase de procesos, pero adicionalmente en estos casos se está ante una prestación económica ya reconocida y en consecuencia, por regla general, no existe amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital del solicitante.

No obstante lo anterior se pueden presentar situaciones extraordinarias en las cuales al titular de un derecho no le es posible esperar a que la jurisdicción ordinaria se pronuncie, pues el hacerlo, podría ocasionarle un perjuicio irreparable, situación ante la cual, la acción de tutela se torna en el medio idóneo y eficaz para proteger transitoriamente el derecho fundamental amenazado o vulnerado mientras se resuelve el asunto litigioso o el conflicto de carácter legal, que en materia de liquidación de pensiones, en la mayoría de los casos surge en torno a la interpretación jurídica sobre el monto exacto de la mesada pensional, problema que en principio, debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria7.

Asimismo, la Corte Constitucional ha establecido unos requisitos que se deben cumplir para poder amparar de manera transitoria los derechos de los accionantes, a saber: (i) el interesado tenga la calidad de jubilado, esto es, que se le haya reconocido su derecho pensional; (ii) el tutelante haya agotado los medios de defensa en sede administrativa y la entidad se mantenga en negar lo pedido;

(iii) se haya acudido a la jurisdicción competente o que de no haberlo hecho se deba a causa ajena no imputable al actor, (iv) se demuestren las especiales condiciones del accionante y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable que hacen necesaria la intervención del juez constitucional, si el asunto gira estrictamente sobre una discrepancia litigiosa, su conocimiento y resolución desborda el conocimiento del juez de tutela, y, finalmente, v) no es suficiente que sean invocados fundamentos de derecho para que proceda el amparo 7 Corte Constitucional, sentencia T-904 del 3 de noviembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Sentencia C- 432 de 2004. 5 Radicación número: 110010315000202304064 00 Accionante: Ricardo Hidalgo Salgado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela transitorio, pues es necesario que sean acreditados los supuestos fácticos que demuestren las condiciones materiales del demandante8.

Descendiendo al caso concreto, se observa que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues a pesar de que alegó una afectación a su mínimo vital, lo hizo de forma genérica y hacia futuro; no probó alguna afectación al momento de presentación de la tutela a su mínimo vital por deficiencia de sus ingresos o que soporte problemas económicos en virtud de la reliquidación de la asignación de retiro.

Por tanto, las afirmaciones realizadas por el actor resultan insuficientes para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la demanda de tutela, pues se desconoce sus condiciones particulares, quien, además, está recibiendo su asignación de retiro y lo único que se discute es su reliquidación. Así las cosas, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E   PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.  8 Corte Constitucional, sentencia T-177 del 16 de abril de 205, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Radicación número: 110010315000202304064 00 Accionante: Ricardo Hidalgo Salgado Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 7