REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Demandante: POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES Síntesis: la parte actora cuestionó la providencia de primera instancia, a través de la cual se declaró la nulidad del acto administrativo que retiró al actor del servicio por haber sido sancionado tres veces, por la causal de retiro por razones ético-disciplinares derivadas de la actuación del servidor público, por considerar que desconoció el precedente vinculante según el cual, supuestamente, sin importar la calificación de la conducta, se debe retirar al servidor.

Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela porque no se demostraron los defectos invocados. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de 24 de octubre de 2024 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se decidió: “Primero.- DENEGAR las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Policía Nacional, por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia”.

(negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2024, a través de apoderado judicial, la Policía Nacional promovió proceso de acción de tutela en contra de la sentencia del 18 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela 1) El señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón laboró para la Policía Nacional desde el 29 de julio de 2009, sin embargo, mediante Resolución no. 2807 del 15 de junio de 2017, notificada el 27 del mismo mes y año, el director general de la Policía Nacional dispuso retirarlo del servicio activo como consecuencia de la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 20021. 2) Durante el tiempo que estuvo vinculado a la Policía Nacional, el señor Pérez Alarcón fue objeto de tres sanciones en los años 2015, 2016 y 2017. 3) El señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con la pretensión de obtener la nulidad de la Resolución no. 02807 del 15 de junio de 2017, por considerar que la Policía Nacional incurrió en una clara violación del debido proceso administrativo, falsa motivación y violación directa de la Constitución y la ley, por interpretar de manera errónea el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, ya que la materialización de la inhabilidad sobreviviente allí mencionada, se hace efectiva por haber actuado con culpabilidad dolosa más no con culpa gravísima o culpa grave. 4) Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Medellín negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia C-544 de 2005 de la Corte Constitucional, mediante la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y se estableció que la finalidad de la inhabilidad sobreviniente gira en torno a los intereses de la administración pública, y que tal interés busca que las personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad ingresen o continúen en el servicio público. 1 “Que el articulo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, establece que también constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos a partir de la ejecutoria del fallo, el haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

( ). Que en el certificado de antecedentes ordinario No. 95516978 de fecha 31 de mayo de 2017 expedido por la Procuraduría General de la Nación, le son registradas tres (3) sanciones al señor patrullero JAIME GREGORIO PÉREZ ALARCON por la comisión de conductas constitutivas de faltas disciplinarias, las cuales fueron calificadas como graves, tal y como consta en las providencias emitidas dentro de los expedientes así: proceso MEVAL -2015- 330, falta grave a título de culpa grave, sanción multa de diez (10) días; proceso MEVAL -2016-266, falta grave a título de culpa gravísima, sanción un mes de suspensión e inhabilidad especial; proceso MEVAL -2017-32, falta grave a título de culpa grave, sanción multa de quince días.

Que en virtud de lo anterior y configurada la causal de inhabilidad establecida en el artículo 38 numeral 2o de la Ley 734 de 2022, se debe retirar del servicio activo de la Policía Nacional en su calidad de Servidor Público al señor Patrullero JAIME GREGORIO PÉREZ ALARCÓN( )”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela 5) El demandante apeló la decisión con fundamento que la inhabilidad sobreviniente por tener tres o más sanciones disciplinarias durante los últimos cinco (5) años, además de la tipificación, requiere del elemento subjetivo como lo es la culpabilidad, la cual debe ser materializada a título doloso y no culposo, pues, con ello el legislador buscó sancionar y castigar aquellas conductas de funcionarios públicos que lleven consigo el elemento dañino y voluntario de afectar los fines, principios y funciones de la administración pública. 6) A través de sentencia del 18 de marzo de 2024, la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión y, en su lugar, accedió a las pretensiones en cuanto declaró la nulidad de la Resolución no. 02807 del 15 de junio de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Policía Nacional a reintegrar al señor Pérez Alarcón en el cargo de patrullero o en otro de igual o superior jerarquía. 7) La decisión se fundamentó en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, particularmente, la sentencia del 30 de enero de 2020, en la cual se determinó que ante la falta de claridad de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 sobre la calificación de las faltas graves que se deben tener en cuenta a efectos de contabilizar las tres sanciones para que se configure la inhabilidad establecida en dicha disposición, es deber del intérprete emplear un criterio restrictivo, razón por la cual consideró que la inhabilidad prevista en esa norma solamente puede aplicarse cuando se acreditan tres o más faltas graves dolosas o leves dolosas, o ambas, de modo que como en el caso del demandante las sanciones no habían sido calificadas como graves, debía declararse la nulidad del acto que lo retiró. Fundamentos de la vulneración A juicio de la parte actora, la providencia del 18 de marzo de 2024 adolece de un defecto sustantivo por interpretar de manera indebida el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que la inhabilidad sobreviniente surge por la comisión de “faltas graves o leves dolosas o por ambas”, y opera una vez el funcionario es “sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años”, sin importar el grado de culpabilidad.

El tribunal demandado aplicó una interpretación restrictiva, exigiendo dolo, lo cual contradice tanto la literalidad de la norma como el precedente jurisprudencial aplicable. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela Por otra parte, también se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C-544 de 2005 y T-504 de 2009, en las cuales la Corte Constitucional ha establecido que la inhabilidad aplica independientemente del grado de culpabilidad de las faltas graves, enfatizando en los intereses superiores de la administración pública.

Las inhabilidades buscan proteger la idoneidad y moralidad de los servidores públicos, de ahí que aplican a faltas graves sin distinción del elemento subjetivo, tal como lo ha determinado el Alto Tribunal en esas decisiones. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia, de fecha 18 de marzo de 2024, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, demandante JAIME GREGORIO PÉREZ ALARCON- Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, vulneró el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, y se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, MAGISTRADA PONENTE Dr.(a) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO, dentro del término razonable, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente jurisprudencial fijado por la H. Corte Constitucional, en la sentencia cuyo desconocimiento se invocó”.

Actuación procesal Mediante auto de 4 de septiembre de 2024, la Sección Cuarta Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en calidad de tercero con interés, al titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y al señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia A través de sentencia de 24 de octubre de 2024, la Sección Cuarta Consejo de Estado negó las pretensiones, tras sostener que en la sentencia señalada como desconocida la 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela Corte Constitucional no precisó una regla particular y concreta que fuera aplicable al caso del accionante, y simplemente efectuó un juicio de contraste abstracto entre la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, encontrando que esta última disposición se ajustaba a los cánones constitucionales, en tanto no se erigía como una nueva sanción, por lo cual el defecto sustantivo alegado por esta causal no se configura.

En relación con el aparte de la sentencia C-544 de 2005 manifestó que, contrario a lo manifestado por la Policía Nacional, dicho enunciado no constituía una regla jurisprudencial cuya aplicación pudiera incidir en el sentido de la decisión, sino que hizo parte de las consideraciones de dicho fallo, por lo cual no se podía predicar que se desconoció en el caso concreto.

Impugnación La parte actora manifestó su desacuerdo con la negativa de las pretensiones en tanto insistió en los argumentos planteados en el escrito inicial, especialmente, los encaminados en cuestionar que el Tribunal Administrativo de Antioquia no siguió́ los parámetros establecidos por la Corte Constitucional frente al tema de las inhabilidades sobrevinientes II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y, 2) el caso concreto. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia del 18 de marzo de 2024.

En la sentencia de primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo por considerar que la autoridad demandada no incurrió en defecto alguno. En la impugnación, la parte demandante insistió en los argumentos planteados en el escrito inicial, especialmente, los encaminados en cuestionar que se desatendieron los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, según los cuales la inhabilidad sobreviniente se debe aplicar sin importar la calificación subjetiva de la conducta.

Al respecto, para la Sala el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro de conformidad; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez2; iii) no se atacó una sentencia de tutela y, v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

Asimismo, para la Sala iv) la cuestión que se discute es constitucionalmente relevante, en tanto lo que se reprocha es que el tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo por interpretar de manera irrazonable la norma relacionada con las inhabilidades sobrevinientes prevista en el artículo 38, numeral 2 de la Ley 734 de 2002 y el supuesto desconocimiento del precedente vinculante de la Corte Constitucional, según el cual las faltas graves calificadas como culposas también generan inhabilidad, en prevalencia de la importancia del daño al interés público sobre el grado de culpabilidad individual. 2 La providencia cuestionada fue notificada el 18 de marzo de 2024 y tutela se presentó el 30 de agosto siguiente. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de tutela, por las razones que aquí se expondrán: 1) La parte actora alegó que se configuró un defecto sustantivo porque en la providencia cuestionada se interpretó de manera incorrecta el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que constituye inhabilidad haber sido sancionado tres o más veces en los últimos cinco años por faltas graves o leves dolosas o por ambas; ello, por cuanto dicha autoridad concluyó que solo faltas dolosas (graves o leves) generan la inhabilidad, con exclusión de las culposas. 2) Tal criterio contradice la literalidad de la norma, que no excluye explícitamente las faltas culposas graves como configuradoras de inhabilidad. 3) Pues bien, para determinar si se configuró o no el defecto sustantivo invocado es necesario exponer las consideraciones que tuvo en cuenta el tribunal demandado para revocar la decisión que había negado las pretensiones y, en su lugar, acceder a las mismas, así: “El Juzgado Sexto (6o) Administrativo de Medellín, en sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda; decisión que fue apelada por la parte demandante, al considerar que el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, se refiere a faltas graves dolosas y leves dolosas, es decir, bajo una modalidad de culpa dolosa, pues concebir la norma de tal manera que resulte aplicable a cualquiera sea la calificación de las faltas graves, implicaría una interpretación extensiva, prohibida por el constituyente.

(…). De los documentos antes mencionados, infiere la Sala que la entidad demandada dispuso el retiro del servicio activo del actor, al considerar que el mismo se encontraba incurso en una inhabilidad que le impedía desempeñar el cargo público, puesto que había sido objeto de tres (3) sanciones disciplinarias por faltas tipificadas como graves.

Además, como supuestos fácticos fundantes de la decisión cuya nulidad se depreca, la entidad argumentó que según concepto de la Procuraduría General de Nación expedido de fecha 27 de abril de 2007 “la inhabilidad se genera por la existencia de tres o más sanciones “por faltas graves, cualquiera sea el grado de culpabilidad, o faltas leves dolosas”.

Con base en lo anterior, se advierte que el actor fue sancionado disciplinariamente en tres oportunidades por conductas tipificadas como graves, sin importar el grado de culpabilidad, por lo que a juicio de la entidad demandada le sobrevino la inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se configuró el supuesto fáctico y jurídico de la disposición en cita. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela Debe reiterar la Sala que, conforme a las consideraciones de esta providencia, si a un miembro del personal de la Policía Nacional, estando en el ejercicio de sus funciones, le sobreviene una inhabilidad como la descrita en el numeral 2o del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, lo que procede es la inmediata desvinculación de la Institución. Sin olvidar como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia que se transcribió que “ante la falta de claridad de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, sobre la calificación de las faltas graves que se deben tener en cuenta a efectos de contabilizar las tres sanciones para que se configure la inhabilidad establecida, es deber del intérprete emplear un criterio restrictivo, razón por la cual la Sala considera que la inhabilidad prevista en esta norma solamente se puede aplicar cuando se acreditan tres o más faltas graves dolosas o leves dolosas, o ambas (…).

Así las cosas, haciendo una lectura restrictiva y no extensiva y/o interpretativa del numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en atención a que el demandante fue sancionado disciplinariamente tres veces por faltas tipificadas como graves, dos (2) a título de culpa grave y uno (1) por culpa gravísima; para la Sala, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado; el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón no incurrió en la causal inhabilidad sobreviniente de tres (3) años, consagrada en la norma mencionada.

Por lo tanto, la institución policial no debió disponer su retiro del servicio activo pues no se acreditaron cabalmente los supuestos de hecho que dieran lugar a la configuración de la inhabilidad sobreviniente y a la causal de retiro prevista en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. Por lo expuesto, sobre el particular, la Sala arriba a la conclusión de que se debe revocar la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo demandado, conforme a la motivación, ordenando el correspondiente restablecimiento del derecho como pasa a analizarse”.

(Resaltado de la Sala) 4) Sobre el particular, la Sala considera que la interpretación del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 realizada por el Tribunal Administrativo de Antioquia es razonable y constituye la manifestación de los principios de autonomía e independencia judicial con los que cuenta el juez natural de la causa para resolver los asuntos de conformidad con el precedente reiterado que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido en cuanto a la interpretación y aplicación de esa norma, además, se ajusta a los principios de legalidad y favorabilidad, esenciales en el derecho sancionador. 5) El principio de favorabilidad, establecido en el artículo 29 de la Constitución, exige que en casos de duda sobre la aplicación de normas que limitan derechos, como las inhabilidades, se adopte la interpretación que menos restrinja los derechos fundamentales del afectado. 6) En el caso en cuestión, se considera razonable la decisión del tribunal accionado, ya que el artículo 38 no especifica con claridad si las faltas graves culposas deben incluirse 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela en el cómputo de las tres sanciones que generan la inhabilidad, razón por la cual, ante la referida ambigüedad, el tribunal optó por adoptar un criterio restrictivo que evitó la aplicación de la norma más allá de lo que el legislador explícitamente dispuso. 7) Así las cosas, se tiene que dicha interpretación se alinea con el principio de proporcionalidad, en tanto sostiene que no todas las faltas graves tienen la misma gravedad en términos de impacto sobre la moralidad administrativa, pues, no puede equipararse una falta grave culposa a una falta leve dolosa, como lo pretende la accionante. 8) En virtud de los argumentos expuestos, la Sala observa que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegada, toda vez que la interpretación efectuada en sentencia de segunda instancia estuvo conforme con la jurisprudencia y la normativa aplicable al caso. a. Análisis del desconocimiento del precedente en el caso concreto 1) Por otra parte, la parte actora alegó que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C-544 de 2005 y T-504 de 2009, en las cuales la Corte Constitucional ha establecido que la inhabilidad aplica independientemente del grado de culpabilidad de las faltas graves, enfatizando en los intereses superiores de la administración pública. 2) No obstante, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no desatendió ese precedente, sino que lo tuvo en cuenta y, con base en una interpretación razonada y en los principios constitucionales, optó por una posición restrictiva que, a su juicio, resultaba más adecuada al caso y respetuosa de principios superiores, interpretación que se hizo en ejercicio de la autonomía judicial que le es propia. 3) Por su parte, frente a la T-504 de 2009 debe decirse que en esa decisión se examinó principalmente cómo las inhabilidades previas pueden restringir el acceso a un cargo público y su compatibilidad con principios como la proporcionalidad y la legalidad; en cambio, en el caso en estudio, se analizó una inhabilidad sobreviniente derivada de sanciones disciplinarias impuestas durante el ejercicio del cargo, regulada específicamente por el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 200, de ahí que no es un 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04611-01 Actor: Policía Nacional Acción de tutela precedente vinculante, pues la cuestión que se debate en esta ocasión no es el acceso al cargo, sino la validez del retiro del servidor público con base en faltas disciplinarias. 4) En consecuencia, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Antioquia realizó un análisis autónomo, sin desconocer el precedente de la Corte Constitucional y, por tanto, este defecto no tiene vocación de prosperidad, motivo por el cual se negará el amparo deprecado, de conformidad con las razones hasta aquí expuestas En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia del 24 de octubre de 2024 que negó las pretensiones de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.