Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación Demandados: Departamento de Boyacá;
Unión Temporal Licorandes y Asociados (ahora, Industria de Licores de Boyacá S.A.) y otros. Referencia: Acción de controversia contractuales Tema: Nulidad de un contrato de concesión sobre el monopolio de producción, distribución y venta de licores destilados que recae sobre los departamentos. Subtema 1: Cosa juzgada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Industria de Licores de Boyacá S.A., contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La Procuraduría General de la Nación persigue la nulidad absoluta del contrato 001 de 2003, por medio del cual el Departamento de Boyacá entregó a la Unión Temporal Licorandes y Asociados la concesión del monopolio rentístico que ostenta sobre la producción, distribución y venta de licores destilados; que se ordene restituir al ente territorial la infraestructura que hubiere entregado para el cumplimiento del objeto contractual, y que le sean reconocidos los perjuicios ocasionados.
Como concepto de violación, adujo que el negocio jurídico mencionado fue suscrito contra expresa prohibición constitucional y legal, así como con desconocimiento de los principios de legalidad, planeación, publicidad y transparencia, toda vez que: (i) el gobierno departamental ordenó abrir la licitación pública correspondiente sin que la asamblea le hubiera conferido las autorizaciones y facultades requeridas;
(ii) no se realizaron los estudios previos de conveniencia y oportunidad; (iii) se omitió publicar los avisos de la convocatoria de la licitación pública en un diario de amplia circulación; y (iv) en los pliegos de condiciones y en el contrato mismo se desconoció el imperativo legal que obligaba a que el 51% de las rentas obtenidas por el ejercicio de la concesión de licores se destinara a los servicios de salud y educación del departamento.
II.
ANTECEDENTES Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 2 2.1. La demanda El diez (10) de mayo de dos mil siete (2007)1, la Procuraduría General de la Nación presentó, con fundamento en los hechos referidos en la síntesis del caso, demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Departamento de Boyacá y la Unión Temporal Licorandes y Asociados (ahora, Industria de Licores de Boyacá S.A.), con las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Se declare que el contrato No. 001 de 2003, celebrado el 15 de enero de 2003, entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y la Unión Temporal LICORANDES Y ASOCIADOS, y que tiene por objeto: “EL CONCESIONARIO se obliga para con el DEPARTAMENTO a efectuar por el sistema de concesión la producción, distribución y venta de los licores destilados de los que es titular en régimen de monopolio el Departamento de Boyacá. Dicho monopolio […] comprende, esencialmente, la producción, distribución y venta de aguardientes anisados, rones y otros licores que explotaba en gestión directa el Departamento de Boyacá, a través de la Industria Licorera de Boyacá. Igualmente, incluye el ejercicio de monopolio sobre los alcoholes, en cuyo ejercicio podrá producirlos, introducirlos, distribuirlos y venderlos.
Podrá procesar los demás subproductos que se puedan fabricar en las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza y administrará, operará y explotará comercialmente la infraestructura, instalaciones, muebles, enseres, maquinaria, equipos, herramientas ubicados en los municipios aludidos, según acta de entrega. En todo caso se tendrá en cuenta lo dispuesto en el numeral 2.2 de los pliegos de condiciones de la licitación pública de concesión No. 002-GB-2002”, es NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, por ser violatorio de la Constitución Política de Colombia y de la Ley”.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES Y ASOCIADOS y/o a la INDUSTRIA de LICORES DE BOYACA S.A., dentro del plazo legal que se señale a restituir al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, todos los inmuebles, muebles, enseres, maquinaria, equipos, herramientas y demás que le hayan sido entregados por éste, en virtud del contrato de concesión No. 001 de 2003.
TERCERA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES Y ASOCIADOS y/o a la INDUSTRIA de LICORES DE BOYACA S.A., al pago de todos los frutos y perjuicios ocasionados al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ con ocasión del contrato celebrado y además, si se dan las condiciones exigidas por la norma, se dé cumplimiento al artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
CUARTA: Se condene a la parte demandada al pago de los gastos y costas del proceso». 2.2. El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El 20 de junio de 20072, el Tribunal admitió la demanda y, posteriormente, notificó el auto admisorio en debida forma3. 2.2.2. El 21 de noviembre de 20074, la Industria de Licores de Boyacá S.A. contestó la demanda, con oposición a la totalidad de las súplicas en ella formulada.
Como argumentos defensivos, indicó que el contrato reprochado no está viciado de 1 Folios 5 a 26 del cuaderno 2. 2 Folio 82 del cuaderno 2. 3 Folios 86 a 92 del cuaderno 2. 4 Folios 98 a 118 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 3 nulidad y que el restablecimiento pretendido no resulta procedente, comoquiera que la acción contractual de nulidad absoluta del negocio jurídico solo es declarativa y no tiene carácter indemnizatorio.
En suma, la Industria de Licores de Boyacá S.A. propuso las siguientes excepciones: (i) “el agotamiento de la jurisdicción”, al poner de presente la existencia de un proceso que, para ese momento, se estaba tramitando bajo una acción popular y procuraba la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, lo que llevaría a inadmitir esta demanda de controversias contractuales, por perseguir un objetivo idéntico;
(ii) “la ineficacia instructora o carencia de mérito procesal de la respuesta a la demanda por parte de la Gobernación de Boyacá, en cuanto se allane a los hechos adversos de la acción”, cuestión que —adujo— vulneraría los principios de buena fe y confianza legítima que permean la contratación estatal. 2.2.3. El 21 de noviembre de 20075, el departamento de Boyacá contestó la demanda, allanándose a todos los cargos planteados.
Al punto, afirmó que en el proceso de selección del contrato de concesión bajo análisis se presentaron muchas irregularidades, que “afectan la moral administrativa, el patrimonio público y el interés social de los Boyacenses”. 2.2.4. El 21 de noviembre de 20076, la parte actora reformó la demanda y, entre otros aspectos, solicitó la inclusión de las personas que integraron la extinta Unión Temporal (UT) Licorandes y Asociados en el extremo pasivo del pleito.
En principio, quienes conformaban la Unión Temporal eran: Equitec S.A., Comercializadora de Cemento E.A.T, Javier Marín Arboleda, Fernando Andrade Hoyos, Camilo Garzón Silva y Víctor Hugo Ramos Camacho. 2.2.5. El 29 de julio de 20087, la autoridad judicial de primer grado admitió la reforma de la demanda y vinculó, como parte pasiva del presente proceso, a las personas referidas en el numeral anterior.
Sin embargo, solo consiguió notificar dicha decisión a Equitec S.A., a la Comercializadora de Cemento E.A.T, a la Industria de Licores de Boyacá S.A. y al departamento de Boyacá8, quienes guardaron silencio. Luego, al no poder ubicar a todas las personas que integraban la referida UT, ordenó emplazar, mediante edicto, a los señores Marín Arboleda, Andrade Hoyos, Garzón Silva y Ramos Camacho9, siendo este último el único que compareció al Despacho para recibir la notificación respectiva10, pero tampoco emitió pronunciamiento alguno. 2.2.6.
El 3 de julio de 200911, la Industria de Licores de Boyacá informó que durante la ejecución del contrato 001 de 2003 fue modificada la integración de la extinta UT Licorandes y Asociados, debido a varias cesiones de participación. Por tanto, los últimos titulares de la concesión habían sido: la Promotora Internacional de 5 Folios 120 a 144 del cuaderno 2. 6 Folios 153 a 156 del cuaderno 2. 7 Folio 237 del cuaderno 3. 8 Folios 258 a 264 del cuaderno 3 9 Folio 289 del cuaderno 3. 10 Folio 315 del cuaderno 3. 11 Folios 290 a 300 del cuaderno 3.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 4 Negocios, la Comercializadora de Cemento E.A.T., Atlantis Commercial Group y Fernando Edmundo Acevedo Quiñones. 2.2.7. El 9 de diciembre de 200912, el Tribunal decidió: (i) vincular al presente proceso a la Promotora Internacional de Negocios, a Atlantis Commercial Group y al señor Acevedo Quiñones, quienes fueron debidamente notificados;
(ii) tener por notificado al señor Garzón Silva por conducta concluyente, aun cuando no contestó la demanda; y (iii) emplazar nuevamente a los señores Marín Arboleda y Andrade Hoyos. Estos últimos nunca comparecieron, por lo que se les asignó curadores ad litem13. 2.2.8. El 28 de abril de 201014, la Promotora Internacional de Negocios, Atlantis Commercial Group y el señor Acevedo Quiñones contestaron la demanda y su reforma, con oposición a las súplicas en ellas formuladas, exponiendo los mismos argumentos formulados previamente por la Industria de Licores de Boyacá S.A. 2.2.9.
El 17 de junio y el 11 de julio de 2011, las curadoras ad litem de los señores Marín Arboleda15 y Andrade Hoyos16 contestaron la demanda y su reforma. La primera advirtió que se atenía a lo que resulte probado en el proceso. La segunda, se opuso a las pretensiones de la demanda, replicando, también, con los mismos argumentos planteados por la Industria de Licores de Boyacá S.A. 2.2.10.
El 29 de agosto de 201217, la autoridad judicial de primer grado declaró la sucesión procesal, por causa de muerte del demandado, Acevedo Quiñones, en cabeza de su cónyuge supérstite Ángela Esperanza Quevedo Álvarez. 2.2.11. El 24 de octubre de 201218, el Tribunal abrió a pruebas el proceso, y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo19. 2.2.12.
El 8 y 9 de octubre de 2014, la Industria de Licores de Boyacá S.A.20 y el departamento de Boyacá21 presentaron alegatos de conclusión, con reiteración de lo expuesto y argumentado en cada una de las contestaciones de la demanda. La parte accionante, los demás integrantes de la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 12 Folios 302 a 304 del cuaderno 3. 13 Folio 365 del cuaderno 3. 14 Folios 367 a 395 del cuaderno 3. 15 Folios 434 a 436 del cuaderno 3. 16 Folios 442 a 484 del cuaderno 3. 17 Folios 516 del cuaderno 3. 18 Folios 519 a 524 del cuaderno 3. 19 Folios 822 a 823 del cuaderno 3. 20 Folios 824 a 839 del cuaderno 3. 21 Folios 860 a 861 del cuaderno 3.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 5 2.3. La sentencia recurrida El 17 de julio de 201722, el Tribunal dictó sentencia de primera instancia en la que resolvió: “PRIMERO.- Declárese la nulidad absoluta del contrato denominado de concesión No. 001 de 2003, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES hoy INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A., el día 15 de enero de 2003 […].
SEGUNDO. - Ordenar a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES hoy INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A., hacer la devolución al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, de los bienes recibidos en arrendamiento, es decir, las instalaciones locativas correspondientes a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza en donde se desarrolla la actividad de producción, distribución y venta de licores y alcoholes destilados, debidamente mantenidas; las formulas recibidas para el procesamiento de tales productos y subproductos objeto del monopolio de alcoholes y licores así como de los bienes muebles, maquinaria, equipos, herramientas, acueductos y redes, líneas de producción y envasado, laboratorios, tanques de almacenamiento y demás equipo industrial, de acuerdo al inventario suscrito, en el mismo estado en que las recibió. TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO. - Compulsar copias a la CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ, para que investigue las irregularidades presentadas, puestas de presente en esta providencia, al celebrar el contrato de concesión No. 001 del 15 de enero de 2003, el cual pudo generar un detrimento patrimonial al Departamento de Boyacá”. 2.3.1. Como fundamento de la decisión anulatoria, el Tribunal consideró que: 2.3.1.1.
El gobernador de Boyacá se extralimitó en sus funciones y desconoció preceptos constitucionales y legales, al ordenar la apertura de una licitación pública para otorgar a un tercero el ejercicio del monopolio rentístico de producción, distribución y venta de licores destilados por un lapso de veinte años, sin que mediara autorización previa de la Asamblea departamental.
Lo anterior, por cuanto, “a pesar de que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, los gobernadores de los departamentos gozan de una autorización general para dirigir licitaciones y celebrar contratos estatales, existe una excepción a dicha autorización general, y es la contenida en el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política […], que refiere a la autorización de carácter excepcional requerida en aquellos casos que la ley lo exija expresamente, siendo, en materia de monopolios de licores, la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986, las que ordenan que las Asambleas deben regular el monopolio, y por tanto, en este caso específico, en virtud de la ley, el gobernador de Boyacá requería de la autorización excepcional contenida en el numeral 9 del artículo 300 constitucional, para adelantar el proceso contractual y entregar en concesión el ejercicio del monopolio de licores”; criterio que —dijo— ha sido ratificado por el Consejo de Estado23. 22 Folios 872 a 908 del cuaderno principal. 23 Citó la siguiente providencia: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 1996, no refirió número radicado.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 6 2.3.1.2. Contrario a lo aducido por la parte actora, el contrato de concesión 001 de 2003 sí estuvo precedido de los estudios de oportunidad y conveniencia, que se encuentran en el documento titulado “Estudios situación actual Industria Licorera de Boyacá”.
Sin embargo, estimó que lo cierto era que “dichos estudios no registraron todos los aspectos requeridos para determinar la forma de entrega en concesión del monopolio de licores, y algunos aspectos no fueron lo suficientemente certeros, como es el caso del plazo de ejecución, el cual fue finalmente definido por el departamento”, proceder que, en efecto, vulneró el principio de planeación. 2.3.1.3.
En la convocatoria pública se desconoció el principio de selección objetiva, toda vez que el diario en el que se publicaron los avisos de apertura de la licitación no era de amplia circulación y, además, el costo de los pliegos de condición, de $50.000.000, era muy alto24; situaciones estas que impidieron la participación de pluralidad de oferentes. 2.3.1.4.
Tanto los pliegos de condiciones como la cláusula octava del contrato de concesión prescribieron que: “la utilidad sobre la cuota mínima anual de ventas será del 5% sobre las ventas descontados los impuestos de impoconsumo e IVA, distribuidos así: 3% sobre ventas para el departamento de Boyacá y el 2% sobre ventas será destinado por el concesionario en inversiones propuestas en el numeral correspondiente a externalidades generadas y otros macroproyectos que se concreten con la comunidad y el Departamento previstas en el Plan de Desarrollo Departamental […]”.
Este aspecto —aseveró— “es contrario a la constitución y la Ley, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 336 de la carta política el monopolio rentístico, como es en efecto, los licores, tienen una finalidad pública y social y, por tanto, las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación”, en un porcentaje equivalente al 51%, como lo establece la circular externa 110 del 20 de noviembre de 2000, expedida por la Superintendencia de Salud. 2.3.2.
En relación con las consecuencias que surgen de la declaración de nulidad del contrato, afirmó que procedía “el derecho de las partes a ser restituidos a igual estado en que se hallaban de no haber existido el negocio jurídico”. Así, consideró que, en el presenta asunto, resultaba pertinente ordenar a la Industria de Licores de Boyacá S.A restituir al departamento de Boyacá la infraestructura, instalaciones, muebles, enseres, maquinaria, equipos y herramientas que este entregó con ocasión de la celebración del contrato. 2.4.
El recurso de apelación El 4 de agosto de 201725, la Industria de Licores de Boyacá S.A. recurrió la decisión antedicha, con el propósito de que sea revocada, y en su lugar, se declare 24 Cargo que no fue planteado en la demanda. 25 Folios 912 a 932 del cuaderno principal. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 7 que el contrato de concesión 001 de 2003 no adolece de causal de nulidad alguna.
Como cargos de la alzada expuso: 2.4.1. Que los actos de gobierno en los que se basó el gobernador de Boyacá para disponer la apertura de la licitación publica que derivó en la celebración del contrato 001 de 2003 se expidieron “en ejercicio de las facultades pro tempore que le fueron otorgadas por la Asamblea Departamental, las cuales gozaban para la época del trámite contractual de plena presunción de legalidad […], frente a cuya actividad estatal debía ser garantizada inmaculadamente la confianza legitima de las personas interesadas la oferta contractual”. 2.4.2.
Que, como ha sostenido a lo largo del proceso, las pruebas allegadas al plenario demuestran claramente que sí se realizaron los estudios de conveniencia y oportunidad, por consiguiente, se garantizó el principio de planeación. 2.4.3. Que la inferencia del a quo sobre la falta de selección objetiva del contratista, relacionada con la deficiente circulación del diario El Nuevo Siglo, carece de fundamento, pues este es un periódico que se utiliza precisamente para la difusión de avisos judiciales.
Aparte, su apreciación sobre la onerosidad desproporcionada del costo de los pliegos no pasa de ser una mera impresión subjetiva. 2.4.4. Que el concesionario no resultaba ser, en modo alguno, destinatario de la circular expedida por la Superintendencia de Salud, “comoquiera que la planeación y ejecución del presupuesto departamental es del resorte del gobierno seccional, siendo este el único responsable de disponer su distribución con destino a los servicios públicos, entre ellos, los de salud y educación. En consecuencia, ninguna causal de nulidad puede extraerse o derivarse de la circunstancia anteriormente anotada, que pueda dar al traste con la estabilidad del contrato de concesión”. 2.5.
El trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. El 11 de mayo de 201826, esta Corporación admitió el anterior recurso y el 25 de julio de 2018 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia27. 2.5.2. El 14 de agosto de 201828, la Industria de Licores de Boyacá S.A. presentó sus alegatos finales, con reiteración de lo expuesto en el recurso de apelación. Las demás partes procesales guardaron silencio. 2.5.3.
El 15 de agosto de 201829, el Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Sala, Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto favorable a los intereses del demandante, con coadyuvancia de los argumentos expuesto por el a 26 Folio 964 del cuaderno principal. 27 Folio 966 del cuaderno principal. 28 Folios 967 a 993 del cuaderno principal. 29 Folios 994 a 1010 del cuaderno principal.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 8 quo, a partir de lo cual concluyó que “procede declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, por objeto ilícito, en razón al desconocimiento de los principios que deben gobernar la función administrativa y la actividad contractual del Estado, en particular el principio de planeación”. 2.5.4.
El 14 de julio de 202130, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja remitió al presente proceso la sentencia de segunda instancia proferida, el 12 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso adelantado bajo el ejercicio de la acción popular con número radicado 2005-00974-01, pronunciamiento del que se destaca la siguiente información relevante: Partes del proceso Demand ante Procuraduría General de la Nación Demand ados Departamento de Boyacá, UT Licorandes y Asociados (ahora, Industria de Licores de Boyacá S.A) y todas las personas naturales y jurídicas que la integraban Pretensiones El amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, que fueron vulnerados por las irregularidades que surgieron en la celebración del contrato de concesión 001 de 2003, cuyo objeto consistió en la producción, distribución y venta de licores destilados.
La declaración de la nulidad absoluta del contrato mencionado y, en consecuencia, la restitución de las cosas a su estado anterior. Causa petendi El departamento de Boyacá y la UT Licorandes y Asociados celebraron el contrato de concesión 001 de 2003, para la producción, distribución y venta de licores destilados en el departamento. El contrato de concesión 001 de 2003 fue el resultado del proceso licitatorio 002-GB-2992, el cual se adelantó con las siguientes irregularidades que viciaron el procedimiento y, por consiguiente, el contrato con nulidad absoluta: (i) el gobernador ordenó abrir la licitación pública sin que la asamblea le otorgara las facultades requeridas;
(ii) no se publicaron los avisos del proceso licitatorio en periódicos de amplia circulación; (iii) no se realizaron los estudios previos para la apertura de la licitación pública, como de las autorizaciones presupuestales; (iv) se desconoció que la Industria de Licores de Boyacá (quien prestaba el servicio que se concesionó) no había sido embargada y liquidada cuando se adjudicó el contrato de concesión 001 de 2003, de modo que el negocio jurídico se otorgó sin haberse resuelto definitivamente la situación de tal empresa; y que (v) tanto en los pliegos de condición como en el contrato que surgió se desconoció el imperativo legal que obligaba a que el 51% de las rentas obtenidas por el ejercicio de la concesión de licores se destinara a los servicios de salud y educación del departamento.
Fallo de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, amparando los derechos colectivos reclamados, al encontrar que, en efecto, en el proceso licitatorio que terminó con la suscripción del contrato 001 de 2003 se conculcó la moralidad administrativa, y que el contrato ejecutado por las partes contiene una cláusula que viola el patrimonio público. 30 Memorial contenido en la plataforma electrónica SAMAI en el índice 17 del presente proceso.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 9 Como consecuencia de lo anterior, declaró la suspensión del contrato de concesión 001 de 2003 y condicionó la duración de tal suspensión hasta que se definiera la legalidad del referido contrato en el proceso adelantado en el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, con radicado 2007-73 (proceso cuya segunda instancia es la que se está resolviendo en esta providencia).
El recurso de apelación La industria de Licores de Boyacá S.A. junto con todas las personas que integraron la extinta UT Licorandes y Asociados recurrieron el fallo antedicho, con solicitud de revocación, al argumentar, grosso modo, que no existía prueba sobre la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni al patrimonio público.
Consideraciones sobre el fondo del asunto La concesión del monopolio de licores vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, por las siguientes razones: (i) que no se realizaron unos estudios previos de conveniencia y oportunidad sobre las condiciones de rentabilidad, riesgos y mercado, con las que se pudiera determinar las condiciones en que debía celebrarse el contrato de concesión, en aspectos tan sensibles e importantes como la duración del contrato y utilidades del Departamento, en términos de mercado, salud y la educación;
(ii) que el Gobernador de la época contrató la concesión de licores sin facultad expresa de la Asamblea y usurpó su facultad regulativa, pues adoptó dos decisiones que estaban por fuera de su competencia sobre la conveniencia de la concesión del monopolio y la forma como el Departamento optaría por la explotación del mismo; (iii) que cláusula octava, sobre el 2% de las utilidades del contrato, menoscabó el patrimonio público del ente departamental, al desconocer que «el artículo 336 Superior y el Decreto 4692 de 2005 disponen que “la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación”, situación que ya había sido regulada, para la fecha del contrato, por la Circular 110 de 2000 de la Superintendencia Nacional de Salud en términos similares, señalando que la totalidad de los ingresos obtenidos en el monopolio rentístico de licores constituían rentas y de las mismas debían destinarse al menos el 51% a salud o educación, para cumplir el mandato constitucional».
Que, con lo anterior, fueron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Que las medidas adoptadas en el fallo de primer grado para la protección de los derechos vulnerados resultaban insuficientes, pues no resultaba razonable continuar la ejecución de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta hasta que concluyera el trámite de la acción contractual ordinaria, siendo así necesario declarar la nulidad absoluta del contrato y ordenar al concesionario la devolución inmediata de todos los bienes inmuebles (edificios, acueductos, redes, tanques de almacenamiento, etc.) y muebles (maquinaria, equipos herramientas, etc.) entregados por el Departamento de Boyacá, pertenecientes a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza.
Parte resolutiva «PRIMERO.- CONFIRMAR los ordinales primero, segundo, tercero, octavo, décimo y décimo primero de la Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, 16 de junio de 2011 […]. SEGUNDO.- MODIFICAR los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno de la sentencia apelada, que quedarán así:
CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato de Concesión de Licores No. 00001 de 2003, cuyo objeto consistió en la producción, distribución y venta de licores destilados. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 10 QUINTO: 1.- ORDENAR al Gobernador de Boyacá que un plazo no mayor a ocho (8) días contabilizados a partir de la ejecutoria de esta providencia, expida el correspondiente acto administrativo de terminación del contrato de Concesión de Licores No. 00001 de 2003 en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. 2.- ORDENAR al Gobernador de Boyacá que en forma inmediata y sin dilación alguna inicie las actuaciones administrativas necesarias para determinar técnica y financieramente la forma de explotación económica del monopolio de licores que más convenga al Departamento de Boyacá, y promueva, en un término no mayor a seis (6) meses a la ejecutoria de esta providencia, el trámite respectivo ante la Asamblea Departamental a fin de obtener la autorización que ha de requerirse, según las conclusiones del referido estudio y conforme al ordenamiento constitucional y legal en la materia.
SEXTO: En tanto se adelanta la orden anterior, y una vez proferido y notificado el acto de ejecución de terminación del contrato y restituido los bienes inmuebles y muebles de la concesión pertenecientes al Departamento, el Gobernador de Boyacá podrá adoptar directamente las medidas contractuales necesarias y provisionales para explotar el monopolio de licores en la forma que más convenga a los intereses generales del Departamento de Boyacá. En todo caso, la vigencia de dichas atribuciones no podrá superar el término estrictamente necesario para adelantar lo consignado en el numeral anterior y por un lapso no superior a doce (12) meses a partir de la firmeza de esta providencia.
SÉPTIMO: ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES ASOCIADOS, hoy Industria de Licores de Boyacá, a [sic] RESTITUIR al Departamento de Boyacá, en audiencia pública que deberá adelantarse ante el Juzgado de Primera Instancia en los términos previstos en esta providencia, todos los bienes inmuebles (edificios, acueductos, redes, tanques de almacenamiento, etc.) y muebles (maquinaria, equipos herramientas, etc.) entregados por el Departamento de Boyacá, pertenecientes a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza.
NOVENO: Con el propósito de hacer seguimiento a las órdenes impartidas y garantizar el cumplimiento de las mismas, CONFORMAR un Comité de Verificación […]”. TERCERO.- COMPULSAR copias de los fallos de primera y segunda instancia a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General del Departamento de Boyacá y a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen los posibles delitos y faltas en los que pudieron incurrir quienes celebraron el Contrato de Concesión de Licores No. 0001 del 15 de enero de 2003, desconociendo los principios y la normatividad que regula la contratación estatal.
CUARTO. - REMITIR copia de la presente providencia con destino al expediente de controversias contractuales radicado No. 15001233100020070047301, que actualmente cursa en la Sección Tercera del Consejo de Estado, MP Dr. JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS, en segunda instancia […]». Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 11 2.5.4.1.
La Industria de Licores de Boyacá S.A, interpuso acción de tutela contra la sentencia precitada, pues —a su juicio— vulneraba los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Acción que conoció: (i) la Sección Primera del Consejo de Estado, en primera instancia, en la que se denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados31; y (ii) la Sección Cuarta de esta Corporación, en segunda instancia, en la que se modificó el fallo de primer grado para, en cambio, declarar improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional32. 2.5.5.
El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto33. De acuerdo con lo dispuesto en sesión del diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023)34 la Sala Dual aceptó el impedimento manifestado. III. ANÁLISIS DE COSA JUZGADA EN RELACIÓN CON EL FALLO PROFERIDO EN LA ACCIÓN POPULAR 2005-0974 3.1.
Antes de entrar a analizar los cargos expuestos por la Industria de Licores de Boyacá S.A. en alzada, la Sala deberá determinar si la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso de acción popular con radicado número 2005-0974-0135 resolvió la misma problemática que se discute en el sub examine y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo (CCA)36, debe declararse oficiosamente la excepción de cosa juzgada. 3.2.
Como lo ha manifestado esta Subsección37, la cosa juzgada es una institución de raigambre procesal que impide a los jueces pronunciarse sobre asuntos que ya han sido conocidos, debatidos y juzgados en otros procesos. Esta figura busca así proteger la imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales, para garantizar, de esa forma, el principio de seguridad jurídica38. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia del 16 de mayo de 2019, exp. 2019-00906- 00 (AC). 32 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia del 29 de agosto de 2019, exp. 2019-00906- 01 (AC). 33 Índice 21 de SAMAI. 34 Según el Acta n° 1 de Sala de Sala de Sección Tercera, Subsección C. 35 Apartado 2.5.4. 36 CCA.
“Artículo 164.En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. || En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. || Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. || El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, exp 2005-01006 (AP);
Subsección C, sentencia de 14 de diciembre de 2018, exp. 45440; Subsección C, sentencia del 2 de julio de 2021, exp. 47986. 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 33447. “De ésta forma, la institución a la que se alude [cosa juzgada] tiene 3 efectos principales a saber: (i) Impide que se vuelvan a presentar los mismos pedimentos ante la autoridad judicial;
(ii) La providencia que resolvió sobre los referidos pedimentos adquiere un carácter de inmutabilidad, es decir, no puede ser modificada ni siquiera por el mismo juez que la profirió; (iii) Si se le ha impuesto a alguna de las partes de la relación jurídico procesal singular la obligación de satisfacer una determinada prestación y ésta se niega a cumplirla, se le puede exigir su cumplimiento coercitivamente”.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 12 Para la época en que se adelantó tanto el presente proceso como el de acción popular, la figura de la cosa juzgada estaba regulada en los artículos 175 del CCA39 y 332 del Código de Procedimiento Civil (CPC)40; disposiciones que recogen los elementos formales y materiales para su configuración, de acuerdo con la naturaleza del proceso, requiriendo, como presupuestos generales: la confluencia de las mismas partes, además de un objeto y causa comunes.
Estos son los denominados límites subjetivo, objetivo y causal de la cosa juzgada, que serán analizados a continuación. 3.2.1. La identidad de partes Aun cuando está demostrado que en el presente proceso y en el de acción popular que se compara existe plena identidad de partes41, se debe recordar que, tratándose de acciones populares, el cumplimiento de este requisito no resulta necesario para que se configure la excepción de cosa juzgada, pues —como la jurisprudencia de esta Sección lo ha precisado42— tales acciones tienen como objetivo principal la protección de los derechos colectivos, cuya titularidad la ostenta la comunidad —y no sólo el demandante— de manera que cualquier ciudadano puede ejercerla y, en consecuencia, las decisiones que se adopten tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, siendo así oponibles a todos sin distinción, como lo preceptúa el artículo 35 de la Ley 472 de 199843 y el artículo 332 del CPC44. 3.2.2.
La identidad de objeto Este presupuesto de la cosa juzgada se enfoca en la identidad de las pretensiones, de forma tal que las formuladas en la demanda sobre la cual se dictó sentencia definitiva (proceso de acción popular) coincidan con las súplicas de la nueva demanda (proceso actual). Pues bien, por una parte, las peticiones esgrimidas en la acción popular con radicado 2005-00974 fueron: (i) el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, vulnerados por las irregularidades que surgieron en la suscripción del contrato de concesión 001 de 2003;
(ii) la 39 CCA. “Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes". // La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada. // La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor […]”. 40 CPC.
“Artículo 332. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. […]”. 41 En ambos procesos el demandante fue la Procuraduría General de la Nación y los demandados fueron el Departamento de Boyacá, la Unión Temporal Licorandes y Asociados (ahora, Empresa de Licores de Boyacá S.A) y las personas naturales y jurídicas que la integraban. 42 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, exp 2003-01663 (AP);
Subsección C, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 19355; Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2014, exp. 2011-00057 (AP); Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 47207. 43 LEY 472 DE 1998. “Artículo 35. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”. 44 CPC. “Artículo 332. […] La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes […]”.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 13 declaración de nulidad absoluta del contrato mencionado; y (iii) la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. Por otra parte, las pretensiones formuladas en la presente acción contractual son: (i) la declaración de nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003;
(ii) la restitución de toda la infraestructura que el departamento de Boyacá entregó con ocasión del contrato mencionado; y (iii) el pago de los frutos y perjuicios ocasionados al ente territorial con ocasión del contrato celebrado. Así las cosas, resulta evidente que la pretensión encaminada a que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003 está presente en ambos procesos.
Por otra parte, en la acción popular el actor pretendió la condena consecuencial a restituciones mutuas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 1746 del CC45; mientras, en el presente asunto, se solicitó la restitución de la infraestructura entregada por el ente territorial y el pago de los frutos y perjuicios a este ocasionados, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 80 de 199346, en el que se regulan las restituciones mutuas en la contratación estatal.
En todo caso, lo cierto es que el análisis referente a las restituciones mutuas pretendido en la acción popular subsume y engloba lo suplicado en el sub lite, pues en este solo se solicitan restituciones en favor del ente territorial. Además, el juez popular, en ejercicio de sus amplias facultades oficiosas47, estudió la posibilidad de que se restituyera la infraestructura —lo cual declaró— y el reconocimiento de los frutos y perjuicios —lo cual negó—, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como se observa, de la siguiente manera, en el fallo de acción popular proferido: «Ahora bien, en relación con los efectos de la declaratoria de nulidad, los mismos consisten en desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del contrato anulado, es decir, retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con anterioridad a la celebración de los mismos, lo que implica que produce efectos ex tunc, como si el negocio jurídico jamás se hubiere celebrado.
Ahora bien, atendiendo a que las cosas vuelven al estado en el que se encontraban con anterioridad a la celebración del contrato, ello implica que cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del mismo, es decir, que la declaratoria de nulidad absoluta no impide que se efectúe el pago de las prestaciones ejecutadas del contrato declarado nulo por objeto o causa ilícita, siempre y cuando se pruebe que la entidad se ha beneficiado de las mismas, es decir, cuando las prestaciones hayan servido para 45 CC “Artículo 1746.
La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita […]”. 46 LEY 80 DE 1993 “Artículo 48. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.
Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. 47 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, rad. núm. 25000-23-25-000-2004-02418-01; sentencias del 6 de septiembre de 2001, rad. núm. 13001-23-31- 000-2000-0005-01; y sentencia del 17 de junio de 2001, rad.
CE-SEC3-EXP2001-NAP166. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 14 satisfacer un interés general, en tal evento, el reconocimiento se hará hasta el monto del beneficio que la administración haya obtenido, tal como lo dispone el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. En este punto, resulta importante reiterar que, parte de la jurisprudencia, se limita a interpretar de manera literal el contenido del artículo 48 del Estatuto de la Contratación Estatal, ordenando en varias providencias las restituciones mutuas a que hubiere lugar por el solo hecho de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, sin advertir que dichas restituciones derivadas de la declaración judicial de nulidad tiene un límite importante según lo establece el artículo 1746 del Código Civil, al disponer que ellas se realizan “sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita”.
En ese sentido, el artículo 1525 ibídem establece “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Lo anterior implica que la regla general que establece el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, puede ser rechazada en eventos en los cuales exista una intención de fraude hacia el ordenamiento jurídico, y en particular, hacia los procedimientos de la contratación estatal por parte de los involucrados en el respectivo contrato.
En otras palabras, se debe analizar la intención deliberada de las partes contratantes de soslayar el ordenamiento jurídico. Así las cosas, más allá de ordenar las restituciones mutuas a que haya lugar como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal, el juez administrativo debe analizar el comportamiento de las partes contratantes, para determinar si actuaron de buena fe o lo hicieron conociendo que el negocio jurídico se encontraba viciado de alguna irregularidad y aun así permitieron que naciera a la vida jurídica.
Una vez hecha la anterior aclaración, la Sala encuentra que en el asunto de la referencia y pese a la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión de Licores, no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones mutuas, atendiendo a la mala fe con la que actuaron las partes del negocio. Por ello, la Sala ordenará al concesionario la devolución inmediata de todos los bienes inmuebles (edificios, acueductos, redes, tanques de almacenamiento, etc.) y muebles (maquinaria, equipos herramientas, etc.) entregados por el Departamento de Boyacá, pertenecientes a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza».
Así las cosas, resulta forzoso concluir que se cumple a plenitud con el presupuesto de identidad de objeto en la cosa juzgada, toda vez que las pretensiones formuladas en el proceso de acción popular llevaron al juzgador a analizar, no solo la posibilidad de que se restituyera al departamento de Boyacá toda la infraestructura que había entregado al concesionario, sino que además el juez popular estudió la posibilidad de que, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se le pagaran al departamento los frutos y perjuicios derivados de la nulidad del contrato. 3.2.3.
La identidad de causa Este último presupuesto de la cosa juzgada se enfoca en la coincidencia existente entre la razón o los motivos por los cuales se demanda, esto es, en los hechos que originaron la demanda y que sustentaron las súplicas formuladas en los dos procesos. Tanto los supuestos fácticos expuestos en las demandas que se comparan, como los cargos que sustentan las pretensiones, se fundamentaron en las siguientes Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 15 irregularidades que se habrían presentado en el proceso de selección que condujo a la celebración del contrato de concesión 001 de 2003: (i) que el gobernador ordenó abrir la licitación pública sin que la asamblea le otorgara las autorizaciones y facultades requeridas;
(ii) que no se realizaron los estudios previos de conveniencia y oportunidad; (iii) que se omitió publicar los avisos de la convocatoria de la licitación pública en un diario de amplia circulación; y (iv) que en los pliegos de condiciones y en el contrato mismo se desconoció el imperativo legal, que obligaba a que el 51% de las rentas obtenidas por el ejercicio de la concesión de licores se destinara a los servicios de salud y educación del departamento.
Como se puso de presente en el resumen de la sentencia derivada de la acción popular48, las anteriores irregularidades fueron plenamente analizadas por el juez popular y llevaron a que declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003; juicio este que, cabe destacar, para la época de los hechos resultaba procedente, pues dicha acción fue instaurada en el año 2005, en vigencia del CCA, y, por consiguiente, aun no se había expedido el CPACA, que en su artículo 144 estableció la limitación legal a la competencia del juez popular para anular los contratos estatales49.
Así las cosas, se advierte que también existe una coincidencia plena en relación con la causa en ambos procesos. 3.3. De acuerdo con las consideraciones precedentes, en el caso sub examine concurrieron los presupuestos para la configuración de la cosa juzgada. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, declarará de oficio la excepción mencionada.
IV. CONDENA EN COSTAS No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el presente asunto no se evidenció actuación temeraria de las partes50, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, para proceder de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 17 de julio de 2017, y, en su lugar, se dispone: 48 Apartado 2.5.4. 49 Sobre este tema véase: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de abril de 2020, exp. 2015-00023-01 (AP). 50 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, rad. núm. 10775.
Radicado: 15001-23-31-000-2007-00473-01 (60176) Demandante: Procuraduría General de la Nación 16 PRIMERO: DECLÁRESE configurada de oficio la excepción de cosa juzgada para, en consecuencia, estarse a lo resuelto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 12 de febrero de 2019, en el curso del proceso con número radicado 2005-0974-01, adelantado bajo el ejercicio de la acción popular.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvo voto Firmado electrónicamente MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO Conjuez Aclaro voto Firmado electrónicamente ATA/28C