CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Radicado: Nulidad Simple 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Presidencia de la República y otros1 Asunto: Competencia para conocer el medio de control de nulidad, adecuación del medio de control y control de legalidad Auto Se pronuncia el despacho sobre la remisión del asunto de la referencia a esta Sección para su conocimiento. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 1. Harold Eduardo Sua Montaña, en ejercicio del medio de control de nulidad electiral, solicitó que se anularan el Decreto 317 del 6 de marzo de 2023, expedido por el presidente de la República, por medio del cual i) aceptó la renuncia de Patricia Elia Ariza Flórez, al empleo «denominado Ministro de Cultura, Código 0005 Grado 0 de la planta de personal del Ministerio de Cultura»; y ii) encargó de las funciones de dicho empleo a Jorge Ignacio Zorro Sánchez, «actual Viceministro de la Creatividad y la Economía Naranja Código 0020, Grado 00 de la misma entidad, sin separarse de las funciones del empleo del que es titular». 2.
Como concepto de la violación se sostuvo lo siguiente: 3. El Decreto 317 del 6 de marzo de 2023 se expidió irregularmente, al desatender lo dispuesto en los artículos 1, 29, 95-1 y 209 de la Constitución Política, porque no se le respetó el debido proceso a Patricia Elia Ariza Flórez, quien era ministra de Cultura y se nombró en encargo de funciones a Jorge Ignacio Zorro Sánchez, «persona íntimamente cercana a la familia de su nominador». 4.
El acto acusado fue expedido «ejerciéndose de manera inadecuada e irrazonable la facultad presidencial de nombrar y separar libremente a los ministros», lo que, a su juicio, constituye un abuso del derecho conforme a la sentencia T-280 de 2017 de la Corte Constitucional. 1.2. Trámite relevante de la demanda 5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto de 25 de mayo de 2023, admitió la demanda del medio de control de nulidad electoral y, en consecuencia, ordenó notificar al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la 1 Patricia Elia Ariza Flórez y Jorge Ignacio Zorro Sánchez.
Radicado: 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña República2, a Patricia Elia Ariza Flórez, a Jorge Ignacio Zorro Sánchez, al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 6. El 23 de junio de 2023, el Dapre contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, al considerar que no se incurrió en la causal de nulidad alegada.
Además, propuso la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda». 7. Por su parte, Patricia Elia Ariza Flórez y Jorge Ignacio Zorro Sánchez guardaron silencio. 8. Mediante auto del 11 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso dictar sentencia anticipada, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes, negó una prueba solicitada por la parte actora4 y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 9.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 30 de mayo de 2024, declaró que esa corporación carecía de competencia para conocer del presente asunto y lo remitió por reparto a la Sección Segunda del Consejo de Estado, al constatar que «el acto demandado es de naturaleza laboral, porque mediante el mismo no se provee un empleo, sino que se asignan unas funciones como Ministro de Cultura sin que el designado pierda el cargo original, Viceministro de la Creatividad y la Economía Naranja». 2.
Consideraciones 2.1. Naturaleza del acto administrativo demandado 10. En primer lugar, para determinar si el acto impugnado tiene un contenido de naturaleza laboral, es esencial detallar las decisiones adoptadas en el mismo. En este sentido, el Decreto 317 del 6 de marzo de 2023, emitido por el Presidente de la República, estableció textualmente: «
CONSIDERANDO
Que el 2 de marzo de 2023, Patricia Elia Ariza Flórez presentó renuncia al empleo de Ministra de Cultura. Que para garantizar el cumplimiento y la continuidad en la prestación del servicio, se requiere efectuar un encargo.
DECRETA: Artículo 1. Renuncia. Aceptar a partir de la fecha la renuncia presentada por Patricia Elia Ariza Flórez […], al empleo denominado Ministro de Cultura, Código 0005 Grado 0 de la planta de personal del Ministerio de Cultura. Artículo 2. Encargo. Encargar a partir de la fecha, de las funciones del empleo denominado Ministro de Cultura, Código 0005, Grado 0 de la planta de personal del Ministerio de Cultura, a Jorge Ignacio Zorro Sánchez […], actual Viceministro de la Creatividad y la Economía Naranja Código 0020, Grado 00 de la misma entidad, sin separarse de las funciones del empleo del que es titular […]». 2 En adelante DAPRE. 3 En adelante ANDJE. 4 Relacionada con solicitar al Ministerio de Cultura información sobre la gestión entre el 7 de agosto de 2022 y el 27 de febrero de 2023, específicamente en el ámbito musical, y sobre los motivos de la visita de Jorge Ignacio Zorro Sánchez y Verónica Alcocer a Venezuela.
Radicado: 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña 11. Ahora bien, en segundo lugar, la parte demandante pretende la nulidad del Decreto 317 del 6 de marzo de 2023, al considerar que este acto fue expedido de manera irregular, pues inobservó el debido proceso de Patricia Elia Ariza Flórez, entonces ministra de Cultura y, a su vez, encargar de las que eran sus funciones a Jorge Ignacio Zorro Sánchez, quien a su juicio, es una persona cercana a la familia del nominador. 12.
En ese orden de ideas, el despacho considera que el Decreto 317 del 6 de marzo de 2023 es un acto administrativo de naturaleza laboral, por cuanto este dispuso aceptar una renuncia al cargo de ministro de cultura y encargó de funciones al viceministro de la creatividad y la economía naranja. 13. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado5 en reiteradas oportunidades ha estudiado asuntos en los que se demandan actos administrativos por medio de los cuales se aceptó una renuncia. De otra parte, frente a los actos administrativos que disponen el encargo de funciones, esta Sección6 avocó conocimiento y de paso ha precisado que este consiste en «cuando mediante acto administrativo se dispone el desempeño temporal de funciones de un cargo distinto y adicional a aquel del que es titular.
Puede ocurrir con o sin desprendimiento de las funciones propias y para cuyo ejercicio no requiere posesión del cargo, basta con asumirlas, en cumplimiento del mandato que hace el Representante Legal de la Entidad […]». 14. En línea con lo anterior, la Sección Quinta de esta Corporación7 ha realizado una distinción entre el encargo propiamente dicho -competencia de dicha sección- y el encargo de funciones, así: «haber sido meramente encargado del despacho del Gobernador no significa haberlo reemplazado.
No es posible reemplazar a quien no se ha desvinculado del cargo, a quien continúa siendo el titular, pero se encuentra en comisión, o está en licencia, o en vacaciones, o suspendido provisionalmente. […]. Por su parte a la situación administrativa del encargo la caracteriza la transitoriedad y la brevedad en el servicio. Obedece a esta particular condición, que es diferente a cuando el cargo se ejerce en condición de titular» [negrillas original].
Adicionalmente, dicha Sección8 ha precisado que «Se colige de lo anterior que el “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá́ ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo.
De allí que esta figura jurídica -encargo– no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento y, por contera, catalizar la competencia jurisdiccional que, desde la perspectiva de los actos, reposa en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado […]». 15. Así las cosas, como el Decreto 317 del 6 de marzo de 2023 aceptó la renuncia de la ministra de cultura y encargo de sus funciones al viceministro de la creatividad 5 Consejo Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencias del 17 de octubre de 2018, radicación número 44001-23-33-000-2016-00175-01(3480-17), del 23 de octubre de 2020, radicación: 08001-23-33-000-2014-00136-01(3470-15) y del 15 de febrero de 2024, radicación: 52001-23-33-000-2016-00274-01(4697-2022). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicación: 20001-23-31-000-2010-00047-01(2458-12). 7 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia de 6 de diciembre de 2012. Radicado: 540012331000-01. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de enero de 2021, radicación: 85001-23-33- 000-2020-00024-01. Radicado: 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña y la economía naranja, corresponde a esta Sección determinar la procedencia del medio de control de nulidad invocado en la demanda. 2.2.
Medio de control de nulidad 16. De acuerdo con el artículo 137 del CPACA «[t]oda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general». 17. Igualmente, podrá pedirse la nulidad de actos de contenido particular siempre que se cumplan las siguientes condiciones: «1.
Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente.» 18. Ahora, si del escrito inicial se desprende que se persigue un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, su trámite debe surtirse según las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 19.
De conformidad con el artículo 138 del CPACA, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y, eventualmente general, y solicitar el consecuente restablecimiento de sus derechos, así: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 20.
De la lectura de la disposición transcrita se entiende que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a diferencia del de nulidad, entraña un interés totalmente subjetivo por parte del demandante, quien pretende la anulación de un acto administrativo que estima vulneratorio de un interés individual y concreto, es decir, que propende por la salvaguarda o protección de un interés particular, más no del ordenamiento jurídico en abstracto.
Radicado: 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña 2.4. Caso concreto 21. En el presente caso, Harold Eduardo Sua Montaña como ha quedado claro a lo largo de la presente providencia solicita la nulidad del Decreto 317 del 6 de marzo de 2023, argumentando que dicho acto fue expedido de manera irregular al no observarse el debido proceso de Patricia Elia Ariza Flórez, quien se desempeñaba como Ministra de Cultura.
Asimismo, cuestiona el encargo de sus funciones a Jorge Ignacio Zorro Sánchez, a quien considera una persona cercana a la familia del nominador. 22. Sobre el particular, el despacho advierte que con la pretensión de nulidad se desprende un restablecimiento automático a favor de un tercero, esto es, el reintegro al cargo de Patricia Elia Ariza Flórez, exministra de cultura.
En efecto, la eventual nulidad del acto que aceptó la renuncia de la citada ex ministra supondría que el nombramiento en su cargo quedaría en firme. 2.4. competencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23. Comoquiera que Harold Eduardo Sua Montaña presentó la demanda el 14 de abril de 2023, le resultan aplicables las reformas que introdujo la Ley 2080 de 2021 al CPACAP porque, de conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la referida normativa, aquella rige a partir de su publicación, esto es, a partir del 25 de enero de 2021. 24.
Ahora, debe tenerse en cuenta que la resolución demandada es un acto administrativo de carácter particular, de connotación laboral, expedido por una autoridad del orden nacional y cuya cuantía es cuantificable, en atención al restablecimiento automático relacionada con el reintegro de Patricia Elia Ariza Flórez. 25. En ese sentido, la competencia para conocer el medio de control señalado corresponde en primera instancia de los Juzgados Administrativos de Bogotá por las razones que a continuación se exponen: i) El artículo 155, numeral 2 del CPACA, modificado por el artículo 30 de la Ley 2080 de 2021 dispone que «los juzgados administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, sin atención a su cuantía. […]». ii) Y aunque el libelo introductorio no se señala cuantía, el artículo 157 del CPACA, prevé que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento. iii) El artículo 156 del CPACA, que regula lo relacionado a la competencia de los procesos por razón del territorio, señala en su numeral 3 que «[e]n los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios».
Así las cosas, como Patricia Elia Ariza Flórez prestó sus Radicado: 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña servicios en Bogotá le corresponde a los Juzgados Administrativos de Bogotá conocer de la demanda un nulidad y restablecimiento del derecho. 26. Por esa razón, de conformidad con el artículo 156, numeral 3 del CPACA se ordenará la remisión de este proceso a la Oficina de Reparto Judicial de Bogotá para lo de su competencia. Una vez repartido, el Juzgado deberá estudiar la capacidad jurídica y procesal del demandante9 como presupuesto del medio de control para demandar el Decreto 317 del 6 de marzo de 2023. 2.5.
Validez de lo actuado 27. En atención de lo expuesto en el acápite de antecedentes, puede observarse que en este proceso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca surtió las siguientes actuaciones: i) se admitido la demanda del medio de control de nulidad electoral; y ii) se dispuso dictar sentencia anticipada, se fijó el litigio, se incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes, se negó una prueba solicitada por la parte actora y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 28.
Ahora, en relación con la validez de las actuaciones procesales realizadas luego de haberse declarado la falta de jurisdicción o competencia, el artículo 138 del Código General del Proceso, aplicable a esta jurisdicción en virtud del artículo 306 del CPACA, señala lo siguiente: «Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada.
Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.
Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse». 29. Del artículo en cita se advierte que si en un proceso judicial se declara la falta de jurisdicción o competencia por el factor funcional o subjetivo lo actuado podrá conservar su validez, con excepción de la sentencia que se hubiese proferido.
En ese sentido y para comprender el alcance de la disposición transcrita, se hace necesario explicar los factores de competencia tal y como lo realizó la Subsección A de esta Sección en providencia del 8 de abril de 202110 en la que señaló lo siguiente: «Dicho esto, conviene aclarar que, al existir multitud de jueces en el territorio nacional, se deben tener en cuenta algunos factores o elementos que sirven para establecer la competencia según sea el caso, así: i) Factor objetivo, está definido por la naturaleza del asunto y en algunos casos por la cuantía; ii) Factor subjetivo, recae en la calidad del sujeto o de la entidad que actúa como parte en el proceso; 9 Cfr, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 20 de abril de 2017, radicación: 520012331000201000590 01 (2466-2012). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 8 de abril de 2021, proferida dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2020-00992-00(3029-20).
Radicado: 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña iii) Factor territorial, depende de la organización judicial y de criterios como el domicilio, lugar de expedición del acto y de la naturaleza de la entidad que lo expide; iv) Factor funcional, está estrechamente ligado a la regla de la doble instancia y al factor objetivo estudiado, toda vez que permite que los jueces de superior jerarquía revisen las decisiones del a quo para dar mayor seguridad jurídica y corregir los yerros en los que este haya incurrido.
Además, la cuantía y la naturaleza del asunto permitirán definir a qué juez le corresponde conocer en única, primera o segunda instancia; v) Factor de conexidad, que encuentra su determinación con base en el principio de economía procesal y permite la acumulación de pretensiones, así como la acumulación de diferentes procesos». 30.
De conformidad con lo anterior, es claro que en el presente asunto no es viable conservar la validez de las actuaciones surtidas en el proceso porque al adecuarse el medio de control de nulidad electoral al de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia varia desde un factor objetivo en tanto se cambia la naturaleza del asunto a estudiar. 31.
Aunado a lo anterior, se observa la necesidad de respetarle al demandante la garantía fundamental de la doble instancia, que cobija a todo el proceso en su integridad desde la etapa de admisibilidad de la demanda hasta la emisión del fallo de instancia, por lo cual, no es dable dejar con plena validez las actuaciones surtidas en esta Corporación pues con ello se le estaría restringiendo el derecho que tiene para rebatir las decisiones que surgen con ocasión del proceso. 32.
En consecuencia, el despacho dispondrá en la parte resolutiva de este auto dejar sin efectos todas las actuaciones surtidas en el proceso; sin embargo, deberá tenerse en cuenta como fecha de presentación de la demanda el 14 de abril de 2023 por ser la de la introducción inicial, tal y como lo dispone el artículo 168 del CPACA. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero. Adecuar la demanda de nulidad electoral presentada por Harold Eduardo Sua Montaña, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Harold Eduardo Sua Montaña. Tercero. Remitir el expediente a la Oficina de Reparto Judicial de Bogotá para su reparto y trámite correspondiente, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este auto.
Cuarto. Dejar sin efecto todas las actuaciones surtidas en el presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Quinto. Advertir que para todos los efectos, debe tenerse como fecha de presentación de la demanda el 14 de abril de 2023. Radicado: 11001-03-25-000-2024-00266-00 (3501-2024) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Sexto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Séptimo. Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
APP