Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330-2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculado: Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín Temas: Reliquidación pensional - docente - Compatibilidad pensional.
Artículo 128 de la Constitución Política. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia del 30 de julio de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión,1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Las pretensiones 2. La señora María Victoria Agudelo Rojo, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, solicitó la nulidad parcial de la Resolución 203050029585 del 5 de junio de 2020 proferida por la entidad demandada a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. 1 Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. 2 Expediente digitalizado, archivo «4_ED_EXPEDIENTE_04DEMANDA.PDF», visible en el índice 2.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demanda pagar la pensión sin condicionarla al retiro del servicio oficial docente; reconocer la compatibilidad entre pensión y salario, que se le paguen las sumas dejadas de percibir, debidamente reajustadas con el IPC, con inclusión de la bonificación pedagógica como factor salarial.
Así mismo que se condene al pago de los intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia y que se condene en costas a la entidad accionada en los términos de lo previsto en la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos 4. Las pretensiones del libelo se sustentan en los siguientes hechos, que se sintetizan a continuación: 5. La señora María Victoria Agudelo Rojo se desempeña como docente al servicio público de educación del Distrito de Medellín desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 6.
Adquirió su estatus pensional de jubilación el 11 de agosto de 2018, por lo cual solicitó el reconocimiento de la prestación el 8 de mayo de 2019, petición a la que accedió la entidad a través del acto demandado, pero condicionando el pago hasta el retiro del servicio. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 7. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas los artículos 13, 23, 46 y 48 de la Constitución Nacional; las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 2277 de 1979. 8.
El apoderado sostuvo que el acto administrativo demandado desconoció normas constitucionales y legales al negar a la docente oficial el derecho de recibir simultáneamente pensión y sueldo. Esto porque, según la Ley 91 de 1989 y la legislación especial del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no es obligatorio el retiro del servicio para acceder a la pensión, permitiendo así la compatibilidad entre ambos ingresos para quienes cotizaron a dicho fondo. 9.
Según lo indicó, el Decreto 224 de 1972 establece la incompatibilidad entre docencia y pensión, salvo excepciones legales y el Decreto 2277 de 1979 permite que los docentes oficiales continúen laborando tras pensionarse, bajo el régimen especial. 10. Así mismo la Ley 60 de 1993, mantuvo ese régimen para docentes vinculados antes de 1980 y la excepción del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el respaldo Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional (Sentencia T-064 de 1995), permiten la compatibilidad entre sueldo y pensión para docentes oficiales, quienes gozan de un régimen especial que no puede ser desconoció por la entidad demandada, que equipara a los docentes con los demás funcionarios públicos. 2.2.
Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda3. 11. Al efecto manifestó que no es posible acceder a la solicitud de la demandante para que se le pague el salario y la pensión de forma concomitante dada la prohibición establecida en el artículo 128 constitucional.
Así mismo no es procedente que se realice ningún ajuste pensional, ni que se le paguen las demás sumas de dinero solicitadas en la demanda. 12. Según lo indicó, como la demandante estaba vinculada como docente territorial con recursos propios del municipio de Medellín, no se le aplicaba la excepción de compatibilidad entre salario y pensión, debido a que ello solo aplica a docentes nacionales o nacionalizados que se encuentren afiliados al FOMAG. 13.
Se opuso igualmente a la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, pues en su concepto solo deben tenerse en cuenta aquellos factores sobre los que efectivamente se realizaron aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 14. Propuso las excepciones «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido», «improcedencia de la indexación», «compensación por pagos realizados» y «sostenibilidad financiera del Estado». 2.2.2.
Entidad vinculada Distrito de Medellín4. 15. El Distrito de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual señaló que, la competencia frente a ellas recae exclusivamente sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales pues así lo establecen las Leyes 91 de1 989, 962 de 2005 y finalmente el Decreto 2831 de 2005. 16.
Según lo sostuvo, la señora Agudelo Rojo se vinculó como docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y como consecuencia de ello se encuentra cobijada por el gimen de prima media 3 Índice 7. Expediente digital. Primera instancia. Aplicativo SAMAI. 4 Índice 9. Ibidem. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 regulado en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con la excepción de la edad requerida para el reconocimiento pensional. 17.
La entidad precisó que solo es posible pagar la pensión a la docente una vez se retire del servicio, debido a la incompatibilidad legal y constitucional entre salario y pensión, conforme a la Constitución y las leyes 4 de 1992 y 344 de 1996 y permitir ambos pagos afectaría la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la equidad en el acceso a recursos públicos. 18.
Adujo que los docentes de Medellín financiados con recursos propios tienen un régimen diferente, sin compatibilidad entre pensión y salario según la normativa local y el convenio de afiliación al FOMAG. Finalmente, propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» y la de «inexistencia de causa para pedir». 2.3.
Sentencia de primera instancia5 19. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2025 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta. 20. Para arribar a esta decisión, se refirió al régimen legal aplicable a las pensiones de los docentes oficiales y con ello a las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y los Decretos 2277 de 1979, 3752 de 2003; de ello y de las pruebas coligió que como la demandante se vinculó al municipio de Medellín el 21 de marzo de 1995 en materia pensional se le aplicaba lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por lo que debía acreditar 20 años de servicios y 55 de edad y su pensión debía liquidarse en suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para la cotización al sistema de seguridad social durante el último año de servicio. 21.
En cuanto a los factores salariales a incluirse en la pensión señaló que se debían tener en cuenta los señalados en la Ley 62 de 1985 siempre que hayan servido de base para efectuar aportes, como se señaló en sentencia de 25 de abril de 2019, esto para los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para quienes se vinculen con posteridad. 22.
Sin embargo, en cuanto a la compatibilidad pensional señaló que acogería el criterio del Consejo de Estado plasmado en sentencia de 25 de septiembre de 20206, según la cual pensión de jubilación de los docentes vinculados al servicio público desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 se debe efectuar sin 5 Ibidem. Índice 33. 6 No indicó el número de proceso.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, esto, teniendo en cuenta que el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de Ley 4ª de 1992 no restringe dicha compatibilidad. 23.
Luego se refirió al argumento del distrito de Medellín frente a la falta de legitimidad por pasiva de esa entidad y señaló que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes nacionalizados y nacionales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual, por ley, se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo señala la Ley 962 de 2005 que en su artículo 56 le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales. 24.
Finalmente estimó que como la demandante prestó sus servicios como docente al servicio oficial del municipio de Medellín, bajo vinculación territorial recursos propios, desde el 21 de marzo de 1995, resultando acreedora del derecho a disfrutar de una pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, con lo que adquirió su derecho pensional el 11 de agosto de 2018, que fue reconocido su derecho a través de la Resolución 202050029585 del 5 de junio de 2020, pero no se podía condicionar el goce de la prestación al retiro del servicio. 25.
Indicó que de todos los factores percibidos por la demandante solo debían incluirse la asignación básica mensual, la bonificación mensual y las horas extras relacionadas en la Ley 62 de 1985, pero no se debía atender a la “Prima profesional docente, Bonificación pedagógica, Prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, subsidio de transporte y la bonificación Decreto Nacional”.
Por último, indicó que no era procedente el reconocimiento de los intereses de conformidad con el articulo 141 de la Ley 100 de 1993 pues la entidad había condicionado el pago al retiro del servicio, con lo que no se puede incluir que incurrió en mora. 26. De acuerdo con anterior, declaró la falta de legitimación por pasiva frente al distrito de Medellín; declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó el pago de la pensión a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional con el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas acorde con el IPC, finalmente negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. 2.5.
Recurso de apelación. 2.5.1. La apoderada de FONPREMAG7 presentó recurso de apelación donde solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 7 Índice 36. Expediente digitalizado. Primera Instancia. Aplicativo SAMAI. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 27.
Al efecto señaló que la demandante no tiene derecho a que le sea reconocido su derecho a la luz de la «Ley 71 de 1988» pues se vinculó a la docencia oficial en le año 1995 y por ende no está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni tampoco acredita 750 semanas como lo señala el Acto Legislativo 01 de 2005. Por ende, le es aplicable el régimen de la ley 100 de 1993 y debe consolidarse su derecho al cumplimiento de 57 años de edad y 1350 semanas, y con una tasa de reemplazo entre el 65% y el 80%. 28.
Además, que el contratista no se convierte automáticamente en empleado público y que además se produjo el fenómeno de la solución de continuidad, por más de 15 días hábiles tal como lo establece artículo 10.° del Decreto 1045 de 1978. 29. Precisó que la legislación colombiana proscribe la opción de acceder a la pensión de jubilación concurrentemente con una pensión de vejez, toda vez que su propósito es proveer de lo necesario para garantizar a la población colombiana su subsistencia, con independencia de la contingencia que ampare y, en lo que respecta al sector oficial docente, de conformidad con los artículos 4.° y 15 de la Ley 91 de 1989, aquellas vinculaciones que se efectúen con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, así como para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, la normativa aplicable será la correspondiente al régimen general del sector público, es decir, que las disposiciones que regulan el reconocimiento de los distintos tipos de pensión serán las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 30.
Posteriormente indicó que la «[…] prestación que pretende el demandante es totalmente incompatible con la Pensión de jubilación otorgada por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la resolución No. 1290 del 19 de febrero de 2019, puesto que no es dable que el docente perciba doble erogación con cargo al tesoro público». 31.
Luego dijo los factores salariales que deben incluirse en la pensión, solo deben incluirse en aquellos sobre los cuales se han realizado aportes, de acuerdo con lo indicado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 32. Finalmente precisó que debe atenderse al fenómeno de la prescripción y que no debe condenarse en costas a cargo de la entidad.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.6. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 33. Dentro de esta etapa procesal el apoderado de la demandante presentó alegatos de conclusión en el que señaló que la apoderada de la entidad tocó temas en su apelación que no se trataron en la demanda.
En cuanto a la compatibilidad pensional señaló que la pensión de los docentes que se rige por la Ley 91 de 1989 no exige retirarse del servicio para poder percibir la pensión dada su compatibilidad con el salario y por ello debe confirmarse la decisión de primera instancia. 34. Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 35.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 36. Es competente esta Subsección para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de julio de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 1508 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3.2.
Aclaración previa y problema jurídico 37. Como se aprecia del acápite anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y con ello, ordenó a la entidad accionada realizar el pago de la pensión de la señora Agudelo Rojo desde la fecha de adquisición del estatus pensional, sin condicionamiento al retiro del servicio, y negó las pretensiones correspondientes a ordenar la reliquidación pensional por inclusión de nuevos factores salariales. 38.
En la apelación FONPREMAG trajo a colación varios temas que no hicieron parte de la controversia tales como la reliquidación pensional a la luz de la Ley 71 de 1988, el desarrollo de labores docentes a través de contratos de prestación 8«ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia».
Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de servicios y finalmente, ignoró que el Tribunal no ordenó la reliquidación por nuevos factores salariales. En consecuencia, dado que solamente la compatibilidad pensional sí constituye unos de los puntos centrales de la sentencia de primera instancia y de la apelación, la Sala se pronunciará sobre el mismo. 39.
De acuerdo con lo anterior, la Subsección asumirá el fondo del asunto y para ello determinará si (i) la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora María Victoria Agudelo Rojo es compatible con el salario que devenga por su labor docente. (ii) Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa deberá verificarse si operó el fenómeno de la prescripción. 40.
A efectos de solucionar los problemas jurídicos planteado la Sala analizará el marco jurídico de la compatibilidad pensional, para luego, con base en el examen del caso concreto, verificará si le asiste razón a la entidad apelante. 3.3. Marco normativo 3.5.1. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 41.
El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 42. Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumplieran su labor de tiempo completo. 43.
Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]». Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 44.
Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 45. La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 46. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 47. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 48.
La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute9: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199210 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 49.
A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó11: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]». 50.
En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 10 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 11 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002.
Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 51.
Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 52. Lo anterior no obsta para señalar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «Artículo 45.
Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 53.
No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública12. 3.6.
Análisis del caso concreto 54. Como lo advirtió el Tribunal, en este caso se tiene que la demandante se encuentra cobijada por las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, acorde con lo señalado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 201913.
En efecto: 12 Sentencia de 22 de junio de 2023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). 13Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).
Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 a) La señora María Victoria Agudelo Rojo nació el 11 de agosto de 1963 según la copia de la cédula de ciudadanía aportada con la demanda14. b) Según certificado que obra en el documento «Certificado de tiempos y salarios.pdf» aportado con la contestación del distrito de Medellín, se advierte que fue nombrada como docente de tiempo completo desde el 13 de abril de 1995 y continuaba vinculada el 24 de enero de 2021.
En la entidad de previsión a la cual aportaba el docente se señaló: municipio de Medellín – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 55. Ahora bien, en el acto demandado Resolución 202050029585 de 5 de junio de 2020 se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante con base en la Ley 33 de 1985, y con ello en el 75% del salario promedio percibido en le ultimo año de servicios, con inclusión de la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras, percibidos con anterioridad al 11 de agosto de 2018 (fecha de adquisición del estatus) por valor de $ 5´122.716, efectiva a partir del retiro del servicio. 56.
Como lo determinó el Tribunal, al vincularse al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo exige el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, adquirir la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario al ordenamiento jurídico desconocer que la accionante había laborado como profesora en el sector público antes de la entrada en vigor de la mencionada norma, se evidencia por tanto, que la demandante se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972. 57.
En efecto como el vínculo inició antes del 27 de junio de 2003 (como es el presente caso), para reconocer la pensión se debe acudir a la Ley 91 de 1989, por lo que sí tenía derecho a devengar la aludida prestación y a la vez continuar en ejercicio de su cargo docente hasta el cumplimiento de los 70 años de edad, considerados como la edad de retiro forzoso en virtud de la Ley 1821 de 2016. 58.
Adicional a lo anterior, se colige que no ocurrió el fenómeno de la prescripción dado que el estatus se adquirió el 11 de agosto de 2018 al cumplimiento de la edad y de la petición de reconocimiento se elevó el 8 de mayo de 2019, como se indica en el acto administrativo demandado y la demanda fue radicada el día 25 de mayo de 202115. 59.
En ese orden de ideas de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, y dado que los demás tópicos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo no fueron objeto de 14 Expediente digitalizado, archivo «4_ED_EXPEDIENTE_04DEMANDA.PDF», visible en el índice 2. 15 Expediente digitalizado, primera instancia. Archivo « 04RecepcionDda».
Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 apelación, corresponde a la Sala confirmar parcialmente la decisión de primera instancia. 3.5. De la condena en costas en segunda instancia 60.
La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 61.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 62. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 63.
En consecuencia, se impondrán costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia. 64.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de julio de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora María Victoria Agudelo Rojo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Radicado: 05001-23-33-000-2021-00945-01 (2330 -2025) Demandante: María Victoria Agudelo Rojo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Se condena en costas en esta instancia a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo señalado en precedencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.