REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejero Ponente (e): CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 11001032500020200039100 (0847-2021) Medio de control: Nulidad Demandante: Carlos Ossa Barrera Demandados: Nación / Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) / Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) Decisión: Admitir la demanda El Despacho procede a realizar el estudio de admisión de la demanda de nulidad presentada por el ciudadano Carlos Ossa Barrera, contra un apartado del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.
I.- NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el artículo demandado, subrayado en los fragmentos que el accionante pide que se anulen: «DECRETO 1083 DE 2015 (Mayo 26) Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA […]
DECRETA: […] Artículo 2.2.27.4 Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.». II.- ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Contra las expresiones subrayadas del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, el demandante formula las siguientes inconformidades o censuras: Vulneración de los artículos 313.8 de la Constitución y 170 de la Ley 136 de 1994, porque en criterio del demandante, dichos artículos son muy precisos, explícitos y concretos en establecer que los concejos municipales y distritales «elegirán» a los personeros, «previo concurso público de méritos»; por lo es claro entonces -dice el demandante- que el núcleo de esta competencia que la Constitución y la ley le atribuyen a los concejos municipales y distritales, tiene que ver con el verbo rector «elegir», es decir, escoger de entre varios, que para el caso, se concreta -según el demandante- en elegir de entre los que ocupen los primeros puestos de la lista elegibles; mientras que el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 señala, de manera extralimitada o excesiva -según el actor-, que «con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista», lo cual no está estipulado en los artículos 313.8 de la Constitución y 170 de la Ley 136 de 1994.
Desconocimiento de la naturaleza del empleo de personero porque al obligar a los concejos municipales y distritales a elegir como personero a «la persona que ocupe el primer puesto de la lista», se le equipara a un empleo de carrera administrativa, lo cual -en criterio del demandante- desconoce su verdadero carácter de empleo de «periodo fijo», con un componente político, que se hace evidente por el hecho de que los artículos 313.8 de la Constitución y 170 de la Ley 136 de 1994, establecen que son elegidos y no nombrados o designados.
Trasgresión de los principios de descentralización y autonomía territorial. El demandante alega que al obligar a los concejales a elegir a quien quede de primero en el concurso de méritos, la disposición administrativa demandada trasgrede los principios constitucionales de descentralización y autonomía territorial, porque -según él-: (i) se deja a los concejos municipales y distritales sin ningún margen para el análisis de cualquier aspecto de las hojas de vida de los candidatos que no haya sido medido o valorado en el concurso de méritos; y (ii) se restringe la opinión, la deliberación o el debate libre, «convirtuendo a los concejales en simples notarios del concurso de méritos».
III.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR En el cuerpo mismo de la demanda el accionante solicitó decretar como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del aparte demandado del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, invocando para el efecto, idénticos argumentos a los atrás expuestos de manera resumida. Expuesto lo anterior, procede entonces el Despacho a resolver sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes IV.- CONSIDERACIONES 1.- REQUISITOS DE LA DEMANDA El artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 -que se trae a colación en su versión original porque las demandas en estudio fueron presentadas antes de la expedición de la Ley 2080 de 2021-, señala los requisitos que debe contener toda demanda para su admisión, así: «Artículo 162.
Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3.
Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica.».
Así mismo, los artículos 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011, establecen lo relacionado con la forma como deben individualizarse las pretensiones, así como la manera en que deben acompañarse sus anexos: «Artículo 163. Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.» (…) «Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso.
Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda.
Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales. 2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante, así como los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho. 3. El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título. 4.
La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley. 5.
Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.» Al estudiar de manera integral y detallada el texto de la demanda presentada por el señor Carlos Ossa Barrera encuentra el Despacho que cumple con los requisitos señalados por los referidos artículos de la Ley 1437 de 2011, a saber: La parte accionante relaciona la pretensión de la demanda de forma clara y precisa;
El demandante relata los hechos en que se fundan sus pretensiones, los cuales están debidamente determinados, numerados y clasificados; El accionante relaciona las normas vulneradas y expone el «concepto de la violación»; El demandante allega como prueba el acto administrativo acusado: Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».
La demanda identifica a las partes del proceso y sus respectivos representantes, además de las direcciones de notificación de cada uno. En consecuencia, el Despacho concluye que la demanda en estudio cumple con los requisitos señalados por los artículos 162,163 y 166 de la versión original Ley 1437 de 2011, por lo que se ordenará su admisión. 2.- EN EL PRESENTE CASO, NO HAY LUGAR A EXIGIR EL NUEVO REQUISITO PARA DEMANDAR, PREVISTO EN LA LEY 2080 DE 2021, REFERIDO A ACREDITAR EL ENVÍO PREVIO DE LA COPIA DE LA DEMANDA Y SUS ANEXOS AL DEMANDADO, POR MEDIOS ELECTRÓNICOS En este apartado, el Despacho explicará las razones por las que, para este caso en concreto, no es exigible el nuevo requisito de la demanda contenido en la Ley 2080 de 2021, referido a acreditar el envío previo de la copia de la demanda y sus anexos al demandando, a través de medios electrónicos.
El Consejo de Estado, con el apoyo del Gobierno Nacional, en especial del Ministerio de Justicia, y con la participación activa de la academia y de los jueces, los magistrados y los usuarios de esta jurisdicción, impulsaron una iniciativa legislativa ante el Congreso de la República que dio origen a la Ley 2080 de 2021, con el propósito de reformar del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-.
El artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, indica lo siguiente: «Artículo 35. Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: (…) 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberá indicar también su canal digital. 8.
El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda.
De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. » (Subrayas fuera de texto para resaltar).
Según las nuevas normas procesales que rigen los procesos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la presentación de la demanda, el demandante deberá acreditar el envío de la copia de la demanda y sus anexos al demandando a través de medios electrónicos, salvo que se soliciten medidfas cautelares o se desconozca la dirección física o electrónica del demandado.
El incumplimiento de dicha carga procesal por parte de la parte actora genera la inadmisión de la demanda. La norma que contempla el requisito en mención cobró vigencia a partir de su publicación. La Ley 2080 de 2021 fue publicada en el Diario Oficial 51.568 de 25 de enero de 2021, por tanto, entró en vigor en la fecha. En consecuencia, el Juez o Magistrado Ponente al momento de efectuar el estudio de admisibilidad de las demandas presentadas en vigencia de las normas mencionadas, deberá verificar el cumplimiento del requisito para presentar la demanda según el cual, el demandante deberá acreditar el envío de la copia de la demanda y sus anexos al demandando a través de medios electrónicos, y de no haber sido satisfecho, deberá inadmitir la demanda.
Ahora bien, en los eventos en los que la demanda haya sido presentada antes de la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, y cuyo estudio de admisibilidad sea efectuado con posterioridad a la expedición de dichas normas, en criterio de este Despacho, no es exigible el nuevo requisito de la demanda antes aludido, referido a acreditar el envío de la copia de la demanda y sus anexos al demandando a través de medios electrónicos.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en la fecha en que fueron presentadas las demandas, ese requisito no había sido consagrado por el Legislador, y por tanto, no podía ser conocido y agotado por los demandantes. En consecuencia, en estos eventos el estudio de admisión debe ser realizado de conformidad con las reglas procesales preexistentes al momento en que se presentaron las demandas, en virtud del principio de legalidad, y de los derechos de acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva y debido proceso.
Ahora bien, en el subjudice se establece, que la demanda en estudio se presentó antes de que se expidiera la Ley 2080 de 2021, razón por la cual, para su admisión no se exigirá el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 6º y 35 de las normas mencionadas, respectivamente, pues es claro y evidente que tal exigencia no se encuentra satisfecha, por no encontrarse prevista al momento en que se radicó el medio de control.
En ese sentido, como quiera que la demanda en estudio se encuentra ajustada a las exigencias previstas en la versión original del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, tal y como se expuso en el acápite antecedente, el Despacho procederá a su admisión, pese a que por las razones ya mencionadas no se envió copia de ésta y de sus anexos a las entidades demandadas. 3.- EL TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA Y TRASLADOS MEDIANTE EL USO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Como viene expuesto, mediante la Ley 2080 de 2021, se establecieron nuevas reglas procesales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto a la notificación del auto admisorio de la demanda y el traslado que se otorga a los demandados para contestarla, esto con el fin de implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como las medidas de descongestión de los Despachos judiciales.
En cuanto a la notificación del auto admisorio, el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021 consagró lo siguiente: «Artículo 48. Modifíquese el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 199. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento ejecutivo a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a los particulares.
El auto admisorio de la demanda y el mandamiento ejecutivo contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones públicas, se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código.
A los particulares se les notificará el auto admisorio de la demanda al canal digital informado en la demanda. Los que estén inscritos en el registro mercantil o demás registros públicos obligatorios creados legalmente para recibir notificaciones judiciales, en el canal indicado en este. El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia electrónica de la providencia a notificar.
Al Ministerio Público deberá anexársele copia de la demanda y sus anexos. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cua:1do el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda constatar por otro medio el acceso al mensaje electrónico por parte del destinatario. El secretario hará constar este hecho en el expediente. El traslado o los términos que conceda el auto notificado solo se empezarán a contabilizar a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente.
En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde estén involucrados intereses litigiosos de la Nación, en los términos del artículo 2° del Decreto Ley 4085 de 2011 o la norma que lo sustituya, deberá remitirse copia electrónica del auto admisorio o mandamiento ejecutivo, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Esta comunicación no genera-·su vinculación como sujeto procesal, sin perjuicio de la facultad de intervención prevista en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012. En la misma forma se le remitirá copia de la providencia que termina el proceso por cualquier causa y de las sentencias». De la norma en cita se colige, que el Legislador buscó fortalecer la notificación de los demandados, del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de las Tecnologías de la información y las comunicaciones, puesto que, determinó que al momento de remitir el mensaje de datos a la dirección electrónica correspondiente, además de remitir el auto que se pretende notificar, se debe enviar la copia de la demanda y sus anexos.
La disposición transcrita, se encuentra vigente a partir del 25 de enero de 2021, fecha en la que se reitera, fue publicada en el Diario Oficial, razón por la cual, se aplicará al presente asunto con miras a otorgar mayor celeridad a la presente actuación. Lo anterior, no afecta derechos fundamentales ni garantías procesales de las partes, contrario a lo que ocurre con el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, como atrás se explicó. Así mismo, en concordancia con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, la contestación de la demandada también deberá ser presentada por los canales digitales habilitados por la Secretaría General del Consejo de Estado para tal efecto, esto es «ces2secr@consejodeestado.gov.co», y de ser posible, con copia a la dirección de correo electrónico del demandante. 6.- INVITACIONES A TERCEROS Con fundamento en lo establecido en el artículo 171.5 de la Ley 1437 de 2011, dada la relevancia del caso y teniendo en cuenta que se trata de una acción pública, se ordenará a la Secretaría de la Sección Segunda que a través del sitio web del Consejo de Estado, se informe a la comunidad en general de la existencia de la presente causa judicial; y además, que invite a las universidades Nacional de Colombia, de los Andes, Externado, del Rosario, Javeriana, Libre, Santo Tomás, de Cartagena y Sergio Arboleda, así como a la Federación Colombiana de Municipios, para que, si a bien lo tienen, se pronuncien sobre la legalidad del apartado normativo demandado. 7.- TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA EN LA DEMANDA Finalmente, para dar curso a la petición cautelar de suspensión provisional formulada en la demanda, en auto separado se dispondrá el traslado previo de la misma a las entidades demandadas, en aplicación del inciso 2º del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE:
PRIMERO. ADMITIR en única instancia la demanda de nulidad presentada por el señor Carlos Ossa Barrera contra un apartado del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015. SEGUNDO.- Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda NOTIFICAR personalmente este auto a los representantes legales de las entidades demandadas: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) y Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), a través de mensaje de datos, remitiéndoseles por medios virtuales, copia de esta providencia, de la demanda y de sus anexos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
TERCERO. - Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda NOTIFICAR personalmente este auto al Representante Legal, o quien haga sus veces, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de mensaje de datos, remitiéndosele por medios virtuales copia de esta providencia, de las demandas acumuladas y de sus anexos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO. - Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda NOTIFICAR personalmente este auto al señor Agente del Ministerio, a través de mensaje de datos, remitiéndosele por medios virtuales copia de esta providencia, de las demandas acumuladas y de sus anexos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
QUINTO. - Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda CORRER traslado a las entidades demandadas en los términos del artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con lo previsto en artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, traslado dentro del cual podrán contestar las demandas, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, o presentar demanda de reconvención. SEXTO.- Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda INDICAR a las entidades accionadas, que de conformidad con el artículo 175, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, con la contestación a la demanda deben aportar todas las pruebas que tengan en su poder y pretendan hacer valer en el proceso, así como los antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados.
SÉPTIMO. - Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda NOTIFICAR la presente providencia, por estado, a la parte demandante, en virtud de lo dispuesto por los artículos 171, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011. OCTAVO.- Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda que a través del sitio web del Consejo de Estado, informe a la comunidad en general de la existencia de la presente causa judicial.
NOVENO. - INVITAR a los entes universitarios del país, entre ellos, las universidades Nacional, de los Andes, Externado, del Rosario, Javeriana, Libre, Santo Tomás, de Cartagena y Sergio Arboleda, así como a la Federación Colombiana de Municipios, para que si a bien lo tienen, se pronuncien sobre la legalidad de la disposición administrativa demandada.
Para tales efectos, la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación les enviará, a través de los correos institucionales que aparecen en sus paginas web, copia de este proveído, de la demanda y de sus anexos. DÉCIMO.- En auto separado se dispondrá el traslado a las entidades demandadas, de la solicitud de medida cautelar formulada en la demanda, en aplicación del inciso 2º del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado (e)