CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Demandante: Adriana Marcela Sierra García Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Red Salud Armenia (Quindío) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1 (ff. 2 a 48). La señora Adriana Marcela Sierra García, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Red Salud Armenia (Quindío), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio «[…] 102-24-05144 del 09 de octubre de 2018, por medio del cual se denegó la petición de la existencia de una relación laboral (Contrato Realidad) […] y el correspondiente reconocimiento y pago a título de indemnización del equivalente a las prestaciones sociales contenidas en el decreto 1045 de 1978 y 1919 de 2002, por el tiempo comprendido entre el 01 de abril de 2009 y el 30 de junio de 2018 […]» (sic); y (ii) que «[…] existió una relación laboral denominada contrato realidad […]» (sic) por el período reseñado.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a sufragar a la actora (i) a título de indemnización, las prestaciones, tales como vacaciones, primas de vacaciones y navidad, auxilio de cesantías e intereses y los aportes parafiscales destinados al sistema de seguridad social, así como el equivalente 1 Índice 3 del Samai (Págs. 53 a 93 archivo digital). 2 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) a los factores determinados en los artículos 42, 45, 50, 51 y 58 del Decreto 1042 de 1978 y en el Decreto 1374 de 2010, correspondientes a la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados;

(ii) la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no afiliar ni consignar las cesantías en un fondo, y la señalada en la Ley 1071 de 2006, por no haberse pagado las prestaciones sociales en los 45 días siguientes a la fecha en que se solicitaron; y (iii) la correspondiente indexación de las sumas adeudadas y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que «[…] laboró de manera continua para la Empresa Social del Estado "ESE REDSALUD ARMENIA", desempeñándose como MEDICO, en actividades asistenciales y administrativas de MEDICINA GENERAL, en los servicios de Urgencias, Observación, Hospitalización, Sala de Partos; cumpliendo horarios de trabajo estrictos propios de la ESE, bajo la dirección de Coordinadores Médicos pertenecientes a personal de Planta de la ESE RED SALUD ARMENIA, durante el tiempo comprendido entre 01 de Abril de 2009 al 30 de junio de 2018.

Directamente con la ESE a través de contratos de Prestación de Servicios y mediante la figura de intermediación laboral […]» (sic, para todo el texto). Afirma que durante dicho período se presentaron los elementos propios de una relación laboral: la prestación personal del servicio, una remuneración, continuidad y subordinación; lo anterior, porque se le impuso un horario de trabajo, pues laboraba por el sistema de turnos, según programación dada por los coordinadores médicos de planta de la entidad; «la función de MEDICO es inherente a la labor misional de la entidad Demandada, y el cumplimiento de estas funciones no se hace en forma autónoma» (sic); y «las funciones y trabajos realizados […] son iguales, similares e idénticas a las labores realizadas por los Médicos Generales de planta» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 13, 25, 53 y 150 (numeral 7) de la Constitución Política; 41 del Decreto 3135 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1973; 7 del Decreto 1950 de 1973; 42 y siguientes del Decreto ley 1042 de 1978; 5 y siguientes del Decreto 1045 de 1978; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 194 y 195 (numeral 5) de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 4369 de 2006; y 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

Asimismo, el Decreto 1919 de 2002. Arguye que con los actos acusados se desconocen los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial, el de primacía de la realidad sobre las formas, al haberse 3 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) desdibujado una relación laboral, al haber estado «[…] laborando en una situación irregular con la empresa demandada, por espacio de más de nueve (9) años, […] por contratación de servicios a través de las empresas tercerizadoras y directamente con la ESE, no se hizo por el tiempo indispensable como lo manda la ley 80 de 1993, el cual debió ser por un corto tiempo si la empresa estuviera acatando y cumpliendo la ley, pero se hizo por un largo y prolongado periodo de tiempo para evadir las responsabilidades legales que se derivan de una relación legal» (sic).

Que «La Función de la ESE "REDSALUD" ARMENIA es la prestación directa de servicios de salud, y esta función se realiza por intermedio de funcionarios de nivel profesional y técnico, que tiene contacto directo con el cliente (paciente), mi representada como ha quedado establecido, laboró durante más de nueve (9) años, prestando servicios de médico, lo cual implica que no tiene independencia alguna para la prestación de servicios y que lo realizó en forma directa, siguiendo las directrices y órdenes que le impartieron sus superiores, (coordinadores médicos) cumpliendo con las directrices que a su vez en cada turno le formulaba el médico coordinador de planta donde estuvo asignada, de la misma forma y con la misma calidad como realizaba a diario el personal médico de planta de la entidad». 1.5 Contestación de la demanda2.

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben ser objeto de comprobación; y formuló las excepciones de fondo denominadas «inexistencia de una verdadera relación laboral entre la Red Salud Armenia E.S.E. y la demandante», «ausencia de subordinación alguna», «falta de prueba de prestación de servicios por la totalidad del periodo denunciado en la demanda», «buena fe» y «prescripción».

Argumenta que «[…] durante todo este tiempo aquella tuvo derecho y recibió el pago efectivo de toda la gama de prestaciones sociales que el Código Sustantivo del Trabajo contempla a favor de los trabajadores subordinados, lo que implica que a hoy estemos ad portas a un VERDADERO ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, O A UN ABUSO DEL DERECHO, toda vez que está reclamando en este trámite judicial, una vez más las prestaciones legales que a su juicio tiene derecho como trabajadora subordinada de la RED SALUD ARMENIA E.S.E.».

Que «el acto administrativo demandado goza de pleno vigor legal, en cuanto a 2 Índice 3 del Samai (págs. 149 a 163 archivo digital). 4 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) su contenido y fundamento, dado que como se ha venido indicando ADRIANA MARCELA SIERRA GARCIA nunca fue empleada ni funcionaria de la RED SALUD ARMENIA E.S.E., se reitera su relación […] siempre estuvo supeditada y devino de la ejecución de varios contratos estatales y en ese sentido son aquellas entidades las llamadas a responder por las supuestas acreencias laborales adeudadas al hoy demandante. // […] que las necesidades de prestación del tan fundamental servicio público de salud obligaron a la ESE hoy demandada a optar por las modalidades de contratación pública desarrolladas tales como el contrato de prestación de servicios profesionales y los contratos para la prestación de servicios y/o suministro de personal» (sic). 1.7 La providencia apelada3.

El Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), en sentencia de 24 de junio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que «del acervo probatorio es posible determinar o colegir los tres elementos que integran una relación laboral, el primero de ellos como se señaló líneas atrás es el correspondiente a la prestación personal del servicio […] pues tal como se consignó en los contratos suscritos y se narró en forma congruente por los testigos, sus obligaciones radicaban en prestar y ejecutar actividades relacionadas con la atención médica general en los servicios de hospitalización, urgencias y sala de partos, lo que implicaba ejecutar personalmente las actividades concertadas.

De la misma forma el elemento de remuneración se corrobora en los contratos, certificaciones y desprendibles en los que aparece consignado monto y periodicidad de pago». Agrega que «lo mismo puede predicarse frente a la subordinación de la demandante, para lo cual basta con las pruebas documentales y testimoniales practicadas para inferir que en efecto existía una relación de dependencia que impedía a la demandante ejecutar los servicios concertados en forma autónoma y bajo su propia liberalidad.

En este sentido se tiene que las obligaciones que le fueron encargadas […] se requirieron por la entidad demandada durante más de nueve años consecutivos y correspondían a funciones misionales de ésta, razón por la cual no podían desplegarse de manera independiente y por eso eran ejecutadas con la supervisión de un superior, tanto así que en el expediente reposan registro de auditorías con las que se evaluaban las actividades que la demandante realizaba, como lo era el diligenciamiento de historias clínicas, el conocimiento de guías para el servicio e igualmente se le calificaba el cumplimiento de estándares de servicio, identificando si superaba los límites en la prescripción de medicamentos, exámenes y remisiones a los pacientes que atendía». 3 Índice 12 del Samai. 5 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Que «el servicio debía prestarse en las instalaciones de la entidad, en la forma y tiempos asignados por la ESE e incluso de las declaraciones ofrecidas por los testigos y el interrogatorio realizado a la demandante se desprende que la permanencia de los médicos generales contratados por prestación de servicios o por cooperativas era mayor a la de médicos de planta, pues éstos en escazas oportunidades prestaban servicios en el área de urgencias y por lo general estaban en consulta externa, versión que es acorde con la certificación expedida por la Coordinadora de Talento Humano de la entidad, donde hace constar que los médicos generales de planta cumplían sus funciones en dicha área y que no había ninguno asignado a los servicios de hospitalización y partos».

Respecto de la prescripción concluyó que «la demandante presentó solicitud exigiendo el reconocimiento de las prestaciones sociales el 26 de septiembre de 2018, no hay lugar a declarar la prescripción sobre ninguno de los emolumentos reclamados, en tanto la demanda fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo con la ESE, que fue continuo».

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo acusado; condenó a la entidad accionada a pagar en favor de la demandante, a título de restablecimiento del derecho, «las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2018, equivalentes a las devengadas por los médicos de planta de la entidad, las cuales deberán calcularse con el salario que éstos percibían o con el valor pactado en los contratos, si aquél es inferior» (sic); ordenó el descuento de lo pagado «por conceptos de prestaciones sociales realizados»; sufragar en su favor «el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos asumidos por ella en el periodo señalado en el numeral anterior, sin ser de su cargo»4; y la indexación de la condena; denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, el ente demandado, a través de apoderado, formuló alzada y solicitó que fuera revocado o, en su defecto, se declaren probadas las excepciones por él propuestas y, como consecuencia, sean denegadas las súplicas de la demanda, puesto que no fueron valorados los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustentó la defensa ni fue evaluado, en debida forma, el acervo probatorio recaudado. 4 Asimismo, dispuso que «La entidad deberá tomar durante el periodo referido el ingreso base de cotización pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como trabajadora tercerizada y los que debieron efectuarse, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador». 6 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Sostiene como «[…] motivo de inconformidad el hecho que el A QUO pase por alto que los certificaciones emitidas por terceros (empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado y otras personas jurídicas) obrantes dentro del proceso deben ir acompañadas de un antecedente documental, que no es otro que el contrato estatal de suministro de personal correspondiente, celebrado entre esas empresas de intermediación laboral y RED SALUD ARMENIA E.S.E., cuestión que se echó de menos dentro del proceso, antecedente documental de no poca monta pues su inexistencia dentro del expediente hace inocua cualquier conjetura respecto a la prestación efectiva y formal de servicios del demandante para con» la accionada; y que la actora «[…] nunca fue disciplinada, jamás le fue realizado llamado de atención alguno, jamás se le envió memorando alguno, no se le suministró dotación, prueba esta de que nunca fue tratado como una trabajadora subordinada de la ESE demandada» (sic).

Alega que están «[…] prescritos gran parte de los derechos prestacionales supuestamente causados en favor de la [demandante], conforme a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de unificación del 25/08/2016 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15)CE-SUJ2-005-164 en la que se indica que si hubo interrupción en la prestación del servicio por parte de quien depreca la existencia de un contrato realidad, tal como ocurre dentro del presente proceso, PUES NO OBRA PRUEBA DE PRESTACION DE SERVICIOS EFECTIVA Y REAL PARA LOS MESES DE JUNIO Y JULIO DE 2015, por otra parte no es posible dar por probadas las prestaciones de servicios correspondientes a las anualidades 2010, 2013, 2015 entre otros espacios de tiempo respecto de los cuales no obra contrato estatal que soporte las certificaciones emitidas por los empleadores de la demandante. […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de julio de 20215 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 20226, en cumplimiento del artículo 2477 del CPACA, y durante la oportunidad establecida en el numeral 4, las partes presentaron alegatos de conclusión, para reiterar los argumentos de demanda, defensa y alzada8.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta 5 Pdf. 074AutoConcedeApelacion. 6 Índice 4 del Samai. 7 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 8 Índices 9 a 11 del Samai. 7 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la demandada el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada por intermedio de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades».

En caso de que se considere que existió una relación laboral, se deberá precisar si hay lugar a declarar la prescripción de los derechos reclamados. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el 8 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19979, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196810, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la 9 M. P. Hernando Herrera Vergara. 10 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad 10 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda12 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, 11 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 11 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201613, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado14. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica15. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 14 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 15 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano 12 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201716, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo17.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.3.3 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»18.

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley19 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 16 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 17 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 18 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 19 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 13 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

El artículo 6 del Decreto 4369 de 200620, compilado en el Decreto 1072 de 201521, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)22;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201623, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo24. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en 20 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 21 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 22 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}». 23 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 24 «Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.

Así como lo establecido en la presente ley». 14 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación25.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, de manera que la Empresa de Servicios Temporales es la empleadora de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asume el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: 25«Artículo 79.

Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 15 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asume todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional26 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)27;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una 26 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 27 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». 16 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o sigue los lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y hace uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Se probó que la demandante prestó sus servicios de la siguiente manera: Empresa Desde Hasta Prueba documental Servicios Temporales «Servicol S. A.» 1 de abril de 2009 4 de agosto de 2009 -Certificado laboral de la empresa de 16 de mayo de 201428 Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío «COOSAQUIN» 5 de agosto de 2009 31 de diciembre de 2011. -Carpeta con aportes, contrato ente la cooperativa y la ESE29 -Certificado expedido el 21 de enero de 2012 por la gerente de la empresa30 ESE Red Salud 1 de enero de 2012 31 de enero de 2012 - Contrato de prestación de servicios 7 de 2012 y planilla de aportes parafiscales31 «Temporalmente S. A. S.» 1 de febrero de 2012 30 de noviembre de 2012 -Acta de liquidación del contrato por parte de la interventoría, donde aparece relacionada la demandante y planilla con aportes 28 «Pdfs: 6.CertifadosLaborales y 8.CertificadosLaborales». 29 Carpeta 37, antecedentes administrativos, expediente electrónico. 30 Pdf: «4.CertificadLaboral». 31 Ibidem, año 2012. 17 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) parafiscales32 -Certificado emitido por la empresa el 7 de diciembre de 201233 ESE Red Salud 1 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 -Contrato de prestación de servicios 181 de 2012 y formulario con pago de aportes parafiscales34 ESE Red Salud 1 de enero de 2013 28 de febrero de 2013 -Contrato de prestación de servicios 18 de 2013 y planilla de aportes parafiscales35 «Temporalmente S. A. S.» 1 de abril de 2013 31 de diciembre de 2013 -Certificación de 17 de junio de 2015, suscrita por el auxiliar administrativo de la empresa temporal 36 ESE Red Salud 1 de enero de 2014 30 de abril de 2014 -Contrato de prestación de servicios profesionales 17 de 201437. «Temporalmente S. A. S.» 1 de mayo de 2014 31 de diciembre de 2014 Certificación de 17 de junio de 2015, suscrita por el auxiliar administrativo de la empresa temporal 38 -Contrato 4 de 2014, suscrito entre la empresa y la demandada, para suministro de personal del 1º de enero al 30 de junio de 2014 y sus adiciones por 3 meses más. También aparecen aportes en favor de la demandante, por enero de 2014 y en los demás meses simplemente aparece en el listado de planillas.39 -Contrato 42 de 2014, suscrito entre la empresa y la demandada, para suministro de personal del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2014, se anexan los aportes a seguridad social, en el que en tres planillas aparece la demandante (octubre, noviembre y diciembre)40 «Temporalmente 1 de enero 31 de julio de -Certificación suscrita por el 32 Edjusdem. 33 Pdf: «8.CertificadosLaborales». 34 Misma carpeta electrónica. 35 Carpeta 37, antecedentes administrativos, expediente electrónico, año 2013. 36 PDF: «6.CertitifadosLaborales». 37 Ibidem, carpeta año 2014. 38 PDF: «6.CertifadosLaborales». 39 Cfr. «12.C.D.llamamGarantTemporalment». 40 Ibidem 18 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) S. A. S.» de 2015 2015 auxiliar administrativo de la empresa temporal en la que indicó que laboró desde el 1º de mayo de 2014 hasta la fecha, 17 de junio de 201541 - Sin embargo, la demandante aparece relacionada en los cuadros de turnos durante todos los meses de junio y julio, documentos que están firmados42 -Contrato 15 de 2015, suscrito entre la empresa y la demandada, para suministro de personal del 1 de febrero al 30 de abril de 201543 «Soluciones Efectivas S. A. S.» 1 de agosto de 2015 31 de diciembre de 2015 -Certificado signado por la gerente de la empresa de 18 de mayo de 201744 -Respuesta de la gerente de la empresa a requerimiento del Tribunal, en la que certifica este tiempo laborado, los pagos efectuados y aporta el respectivo contrato45 «Soluciones Efectivas S. A. S.» 1 de enero de 2016 30 de junio de 2016 -Certificado signado por la gerente de la empresa de 6 de abril de 201846 -Respuesta de la gerente de la empresa a requerimiento del Tribunal, en la que certifica este tiempo laborado, los pagos realizados y aporta el respectivo contrato47 ESE Red Salud 1 de julio de 2016 31 de julio de 2016 -Contrato de prestación de servicios profesionales 201 de 2016.48 ESE Red Salud 1 de agosto de 2016 31 de octubre de 2016 -Contrato de prestación de servicios profesionales 238 de 201649 ESE Red Salud 1 de noviembre de 2016 31 de diciembre de 2016 -Contrato de prestación de servicios profesionales 407 de 201650 «Soluciones 1 de enero 31 de diciembre -Certificado emitido por la 41 PDF: «6.CeritifadosLaborales». 42 Cfr. «Pdf.

ANEXOS 1». 43 Edjusdem 44 Pdf: «8.CertificadosLaborales». 45 Cfr. «carpeta 061.1SolucionesEfectivas», expediente electrónico. 46 Pdf: «8.CertificadosLaborales». 47 Cfr. carpeta «061.1SolucionesEfectivas», expediente electrónico. 48 Carpeta 37, antecedentes administrativos, expediente electrónico, año 2016. 49 Mismo documento electrónico. 50 Edjusdem 19 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Efectivas S. A. S.» de 2017 de 2017 gerente de la empresa de 6 de abril de 201851 «Soluciones Efectivas S. A. S.» 1 de enero de 2018 30 de junio de 2018. -Certificado de la gerente de la empresa de 21 de agosto de 201852 b) Asimismo, se aportó cuadros de turnos de los médicos53, formularios de constancia de pagos54, registros médicos de atención55, correos y solicitudes varias56. c) Escrito de la demandante presentado el 26 de septiembre de 2018 al hospital demandado, con el que pide el reconocimiento y pago «de las prestaciones sociales y pagos para aporte de pensión y salud adeudados por la institución que usted representa, teniendo como base el salario devengado en forma mensual según la estipulación contractual, como consecuencia de la prestación de servicios directamente prestados [ ] en la entidad que usted representa bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y demás, y a través de entidades tercerizadoras, pero que en realidad derivaron de una verdadera relación laboral [ ]» («2.DerechPeticGuiCorreo»). f) A través de oficio 102-24-5144 de 9 de octubre de 2018, la gerente de la ESE Red Salud Armenia, en respuesta a la petición de la actora, indicó que «tuvo una relación contractual bajo la modalidad de Contratos de Prestación de Servicios que no genera Prestaciones Laborales, ni Prestaciones Sociales, ya que la señora SIERRA GARGIA efectuó sus aportes al sistema de seguridad social como trabajadora independiente como lo indica la Ley 1122 de 2007 […] Por lo anterior, […] no se puede reconocer las prestaciones Sociales ni el pago a la pensión ni salud, ya que ella solo tuvo una relación contractual con Red Salud Armenia ESE» (sic para toda la cita, 3.«RespuestDerecPeticGuiaCorreo»). g) Audiencia de pruebas de 12 de febrero de 2019, en la que se recibieron los testimonios de los señores José del Carmen Maldonado, Leidy Susana del Toro Barrios y Diana Carolina Pulido («060 AudPruebas270421»), que relataron, en resumen, los dos primeros, que eran médicos de la ESE y les consta las labores de médica general que ejercía en urgencias y obstetricia la demandante, y la última, en su condición de enfermera, también le consta que tenía labores de médica general. 51 Pdf: «8.CertificadosLaborales». 52 Pdf: «8.CertificadosLaborales». 53 Pdf. «9.CuadrosTurnosMédicos». 54 Pdf. «10.FormatsPagosSalarios». 55 Pdf. «11.RegistrsAtenciónMédico» 56 Pdf. «12.CorreosElectrónicos». 20 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante prestó de manera personal sus servicios como médica en la ESE accionada entre el 1º de abril de 2009 y el 30 de junio de 2018, así: por Servicios Temporales «Servicol S. A.», del 1º de abril al 4 de agosto de 2009; mediante Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío «Coosaquin», del 5 de agosto de 2009 al 31 de diciembre de 2011; a través de contrato de prestación de servicios del 1º de enero al 31 de enero de 2012; por «Temporalmente S. A. S.», del 1º de febrero al 30 de noviembre de 2012; por medio de contrato de prestación de servicios, del 1º de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013; por «Temporalmente S. A. S.», del 1º de abril de 2013 al 31 de julio de 2015; a través de «Soluciones Efectivas S. A. S.», del 1º de agosto de 2015 al 30 de junio de 2016; mediante contrato de prestación de servicios del 1º de julio de 2016 al 31 de diciembre de 2016; y por «Soluciones Efectivas S. A. S.» del 1º de enero de 2017 al 30 de junio de 2018, es decir, mediante contratos estatales firmados directamente, a través de cooperativas y con empresas temporales; y (ii) con oficio de 9 de octubre de 2018, se le negó a la actora el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales y los parafiscales en su favor, deprecados el 24 de septiembre del mismo año. En primer lugar, esta Corporación evidencia que frente a los lapsos en los que la demandante estuvo contratada por cooperativa de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, se encuentran acreditados los tres requisitos fundamentales, que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia, para que se desdibuje esas modalidades de vinculación, puesto que la ESE demandada contrató a «Servicol S. A.», «Coosaquin», «Temporalmente S. A. S.» y «Soluciones Efectivas S. A. S.» con el fin de que realizaran una actividad que corresponde efectuarla a esa entidad estatal; y, según las certificaciones y declaraciones recaudadas, la demandante trabajó bajo órdenes y supervisión del contratante, a partir de los lineamientos y en la labor misional de médico general.

También se destaca que vinculó directamente por contrato de prestación de servicios una función que debió ser realizada por el personal de planta. Sobre la configuración del denominado contrato realidad, resulta oportuno precisar que, en el caso de la cooperativa de trabajo asociado, la vinculación de la actora fue por contratos de prestación de servicios y/o contrato de obra o labor, cuyo objeto fue prestar servicios como médica, según lo requirieran las necesidades del servicio en la ESE accionada.

El período trabajado con intervención de la cooperativa será materia de análisis más adelante, pero lo cierto es que se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE, dada la naturaleza de la función de médico general que, en 21 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) principio, no debería ser enganchada por contratos de prestación de servicios y, en todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto del contrato que suscribió. Respecto del empleo de médico, en el sub lite se demostró que no ejerció sus funciones de manera independiente, sino que estaba sometida a los turnos que programaba el médico coordinador y cuya intensidad mensual, en el caso de la demandante estaba en promedio de unas 240 horas mensuales, según se constata de los turnos programados y de las declaraciones recibidas, amén de que su labor fue permanente y constante, pues comenzó a laborar el 1º de abril de 2009 y culminó el 30 de junio de 2018, cuando se retiró, es decir, por más de 9 años.

Además, no se debe dejar de lado que la ESE demandada, para evitar solución de continuidad en la prestación de su servicio misional, cuando la demandante terminada un contrato con la entidad intermediaria (sea cooperativa o temporal), ella le suscribía un contrato de prestación de servicios mientras se le renovaba o se le asignaba la empresa con que debía firmar, como lo alegó la demandante y lo ratificaron los deponentes.

Acerca de este aspecto, la Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201557, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.

En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.

En lo que se refiere al vínculo a través de las empresas de servicios temporales, igual argumento al anterior (frente a las cooperativas de trabajo asociado) se puede sostener, toda vez que las funciones del empleo de médico, en este caso adscrito a urgencias y obstetricia, son, por su naturaleza, subordinadas y dependientes, pues las entidades estatales deben respetar el principio de salario igual a trabajo igual; esto pese a que en el sub lite no se excedió el término que 57 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 22 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) establece el artículo 6°. del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, para que la empresa usuaria pueda contratar con las de servicios temporales, es decir, seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más, dado que los períodos en que laboró como trabajadora en misión en el ente hospitalario respetaron esta preceptiva, pero lo cierto es que las funciones de médica comportan labor misional de los hospitales y, en este asunto, las empresas solo tenían un contrato de mediación, habida cuenta de que antes de su intervención, la demandante ejercía sus tareas de la misma manera y con idénticas características.

De igual modo, se encuentra demostrada, con las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la ESE como médica, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada como se constata de los diferentes pagos recibidos58, además de que el ente demandado no controvirtió, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales, con la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no, amén de lo atrás anotado. Fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores (i) José del Carmen Maldonado, médico contratado en similares condiciones a las desempeñadas por la demandante, en el momento de rendir la deposición seguía vinculado con la ESE, pero que, además, tuvo las funciones de médico coordinador y como tal programó los turnos de sus colegas; indicó que las funciones de médico general deben ser asumidas 24 horas al día y 7 días a la semana, por ello, las 240 horas que trabajaba la demandante siempre eran requeridas; ella por regla general laboraba en urgencias, hospitalizaciones y sala de partos, cumplía el mismo horario programado en los turnos y realizaba sus labores en los horarios que le eran asignados; afirma que interpuso 58 «Cfr. 10.FormatsPagosSalarios». 23 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) demanda contra la entidad, por esta razón fue tachado el testimonio por el representante de la entidad demandada, no obstante, fue desestimada por el a quo y con la alzada no insistió en la tacha;

(ii) Leidy Susana del Toro Barrios, quien también se desempeñaba en la ESE accionada como médica general, que tuvo una demanda en la que «ya aprobaron la segunda instancia» y laboraba en la ESE cuando ingresó la demandante; precisó que la demandada era la que le indicaba con cuál cooperativa o empresa deberían firmar el contrato de prestación de servicios y/o vincularse laboralmente para trabajar en la ESE; que la actora debía cumplir los turnos previamente programados de aproximadamente 12 horas, siempre ceñida al cuadro diseñado por el coordinador médico; que en los consultorios tenían todos los implementos para desarrollar la consulta tales como fonendoscopios, termómetros, pesas, entre otros; y que el servicio prestado por la accionante fue continuo; y (iii) por su lado, la señora Diana Carolina Pulido, quien laboró como enfermera de 2014 a junio de 2018, cuando se retiró al mismo tiempo que la demandante; relató que conoció a la actora como la médica general que rotaba entre urgencias, hospitalizaciones y sala de partos, que trabajaba todos los días bajo la modalidad de turnos, según los cuadros que hiciera el médico coordinador, para ausentarse (la actora) debía mediar previa autorización por escrito; asimismo, expresó que este último le indicaba con cuál empresa deberían firmar los nuevos contratos de prestación de servicios y que no tiene ninguna reclamación judicial contra la entidad demandada.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que la accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que, en virtud de la subordinación existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien la demandante se vinculó a la ESE como médica, a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales y contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de estos tipos de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por 24 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones59, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior60.

En cuanto al argumento de que la demandante no probó la existencia de los contratos que suscribieron las cooperativas y/o empresas temporales con la entidad demandada, no es cierto porque en la carpeta correspondiente a los denominados llamados en garantía aparecen esos contratos, además de que no especificó cuál faltó. Pero, en todo caso, este no es una prueba sine qua non para demostrar la existencia de una relación laboral, pues para ello existen, en el proceso, documentos tales como certificaciones, constancias de pagos, declaraciones, entre otros medios probatorios, que acreditan la presencia del denominado contrato realidad.

En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, atañedero a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. 59 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 60 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 25 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) Por otro lado, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que fue objeto de inconformidad por la demandada, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».

Ahora bien, el a quo determinó que no hubo solución de continuidad mientras la demandante laboró en la ESE accionada, directamente, a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. Por su parte, la entidad demandada afirma que su prestación fue interrumpida en los meses de junio y julio de 2015, por lo que la Sala procede a revisar dicho interregno en el que pudo haber solución de continuidad, conforme al criterio de esta Corporación y la situación fáctica puesta de relieve.

Sobre el particular, la Sala comparte la apreciación del a quo, en el sentido de que no hubo solución de continuidad en la labor prestada por la demandante, pues dentro del proceso aparecen probados todos los tiempos en que ella ejerció sus labores como médica; específicamente frente al período de junio y julio de 2015, la certificación aportada por la parte actora da cuenta de que laboró con la empresa «Temporalmente S. A. S.», «como empleado (a) en misión desde el día 01 de abril de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 y desde el día 01 de mayo de 2014 hasta la fecha, desempeñando el cargo de MÉDICO con la entidad HOSPITAL RED SALUD ARMENIA. […] Para constancia se firma en Armenia a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2015»61.

Asimismo, como ya se precisó arriba, la accionante aparece relacionada en los cuadros de turnos durante todo el mes de junio y julio de esa anualidad, firmados por el médico coordinador62, y también obra comprobante de pago por el mes de junio de 2015 con el membrete de la empresa «Temporalmente». Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que entre la última fecha certificada (17 de junio de 2017) y el 1º de agosto de 2015 (día que no se discute que laboró con la ESE demandada) solo trascurrieron veintiocho (28) días, plazo inferior al señalado en la aludida sentencia de unificación para que exista solución de continuidad en la relación laboral. 61 «Pdf.

ANEXOs 1». 62 Cfr. «ANEXOS 1». 26 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) En conclusión, esta subsección considera que respecto del lapso laborado entre el 1º de abril de 2009 y el 30 de junio de 2018 se acreditó que la demandante prestó sus servicios en forma ininterrumpida para la ESE Red Salud Armenia, como médica, pues las mencionadas certificaciones, los contratos, declaraciones y demás pruebas relacionadas así lo constatan; sumado al hecho de que la entidad demandada no tachó o redarguyó de falsos esos documentos.

Así las cosas, como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 28 de septiembre de 2018 y no existió solución de continuidad, no se encuentra configurada la prescripción por los períodos precedentes al 28 de septiembre de 2015, pues entre los anteriores vínculos no trascurrieron más de 30 días hábiles; por ende, se confirmará la sentencia en los términos definidos en primera instancia. En lo referente a la devolución de los aportes pagados por la accionante, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202163, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada, por consiguiente, se debe revocar este reconocimiento.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará el numeral 4 de su parte decisoria, en cuanto ordenó la devolución a la actora de los porcentajes por aportes parafiscales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 63 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 27 Expediente 66001-33-33-006-2019-00184-01 (906-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia (Quindío) FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Adriana Marcela Sierra García contra la ESE Red Salud Armenia, por lo indicado en la motivación. 2°. Revócase el numeral 4 de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en cuanto ordenó la devolución a la actora de los porcentajes por aportes parafiscales, en armonía con la considerativa. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS