CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud Tema: Legalidad de las decisiones administrativas / sanción administrativa / medicamentos NO POS / falsa motivación / debido proceso / servicio de salud SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandada.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda1 1. Coomeva EPS S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “[…] PRIMERA.

Que se declare la nulidad de la Resolución 039 del 8 de mayo de 2009 por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Atención en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud resolvió una investigación administrativa en contra de COOMEVA EPS, en la cual decidió “Sancionar a COOMEVA EPS., […] con multa equivalente a novecientos veinte salarios mínimos mensuales vigentes (920 SMLMV) a la fecha de expedición del presente acto administrativo por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo”.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la Resolución 000325 del 23 de diciembre de 2009 por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Atención en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud resolvió el recurso de reposición interpuesto por COOMEVA EPS en contra de la Resolución 039 del 8 de mayo 2009, y decidió modificar el artículo primero de la Resolución 039 de 2009 en el sentido de “sancionar a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD COOMEVA EPS SA identificada con el NIT 805000427-1, con multa equivalente a TRESCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES a 1 Folios 1 a 28 C pp. 2 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud la fecha de expedición del presente acto administrativo, por las razones expuestas en la parte considerativa del mismo”.

TERCERA. Que se declare la nulidad de la Resolución 0379 del 18 de junio de 2010 por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Atención en Salud resolvió aclarar el artículo tercero de la resolución 00325 de 2009, concediendo el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 039 de 2009. CUARTA. Que se declare la nulidad de la Resolución 01338 del 9 de agosto de 2010 por medio de la cual el Superintendente Nacional de Salud resolvió el recurso de apelación interpuesto por COOMEVA EPS en contra de la Resolución 039 de 2009 y confirmó ésta con la modificación realizada mediante la resolución 00325 de 2009.

QUINTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se decrete a título de restablecimiento del derecho a favor de COOMEVA EPS que no es responsable administrativamente por los cargos que le fueron imputados y se ordene el levantamiento de la sanción impuesta mediante los actos administrativos de cuya nulidad se trata. SEXTA.

Que como consecuencia de las nulidades antes decretadas, se condene a la Nación -Superintendencia Nacional de Salud a restablecer el derecho de la parte demandante consistente en que se ordene cancelar o terminar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere realizado, iniciado o adelantado con fundamento en la sanción impuesta mediante los actos administrativos demandados.

SÉPTIMA. Que como consecuencia de las nulidades de que tratan las declaraciones anteriores, se condene a la Nación – Superintendencia Nacional de Salud a pagar todos los perjuicios que se le haya causado a mi representada como consecuencia de la expedición de los actos administrativos demandados, los cuales se estiman en una suma no inferior a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 SMLMV) o los que el Despacho fije de acuerdo con su arbitrium judicie, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

OCTAVA. Que como consecuencia de las anteriores condenas, la Nación – Superintendencia Nacional de Salud, pague los gastos y costas de este proceso. NOVENA. Que dentro del término de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por los artículos 177 y 178 del mismo Código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia. DÉCIMA.

Que se prevenga a la demandada para que dé oportuno cumplimiento a la sentencia que acoja las anteriores pretensiones […]” (mayúscula y negrilla del original)2. I.1.1. Los hechos de la demanda3 2. El apoderado de la parte demandante señaló que, de acuerdo con la Resolución 0396 de 2 de junio de 1995, la sociedad Coomeva EPS S.A., como entidad promotora de salud dentro del sistema de seguridad social en salud, prestó servicios 2 Folios 1 a 2 C pp. 3 Folios 2 a 4 C pp. 3 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud de salud a sus afiliados y beneficiarios de conformidad con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 3.

Mencionó que una menor de edad, como beneficiaria del señor Delio Leonardo Toncel Gutiérrez, se encontraba afiliada a Coomeva EPS S.A. y fue diagnosticada con la enfermedad de asma y rinitis alérgica, para lo cual el médico tratante le prescribió dos medicamentos (franklkast hemihidratado azlaire y mometasona monohidrato nasonex spray nasal), los cuales se encontraban fuera del entonces Plan Obligatorio de Salud – POS. 4.

Anotó que, para la obtención de dichos medicamentos, se debía requerir a la mencionada EPS para que convocara un Comité Técnico Científico – CTC y así determinara la viabilidad de la autorización de estos. Sin embargo, advirtió que dicha solicitud no fue presentada por el médico ni por los familiares de la paciente. 5. Afirmó que el señor Leonardo Toncel Gutiérrez, en representación de la menor, presentó una acción de tutela, la cual fue decidida en primera instancia por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá en el sentido de no amparar los derechos solicitados, por cuanto el accionante no realizó la gestión para que se convocara al CTC.

A lo cual, el accionante impugnó dicha decisión. 6. Subrayó que, mediante auto de 25 de octubre de 2007, el Juzgado 63 Civil Municipal del Bogotá remitió a la Superintendencia Nacional de Salud copia de la acción de tutela presentada por el señor Delio Leonardo Toncel Gutiérrez, para que investigara la conducta omisiva de la mencionada EPS. 7.

Declaró que, el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá revocó el fallo de tutela de primera instancia y ordenó a Coomeva EPS S.A. para que entregara el suministro de medicamentos requeridos por la menor para tratar la enfermedad respiratoria por el tiempo que fuera necesario. 8. Destacó que, mediante auto 0003 de 26 de enero de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud dio apertura de investigación administrativa contra Coomeva EPS S.A., en consideración al auto de 25 de octubre de 2007, por medio del cual el Juzgado 63 Civil Municipal del Bogotá puso en conocimiento la mencionada decisión de tutela, en el que indicó los cargos por los que sería investigada: “[…] Cargo Primero: COOMEVA EPS al negar la atención en salud requerida […] presuntamente vulneró […] el derecho fundamental y prevalente a la salud de los menores de edad.

Cargo Segundo: COOMEVA EPS al negar el suministro de los medicamentos […] desconoció el artículo 2 -Lit. d – de la Ley 100 de 1993 […]”. 9. Manifestó que, a través de la Resolución 039 de 8 de mayo de 2009, el Superintendente Delegado para la atención en salud resolvió sancionar a la demandante con multa equivalente a 920 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a lo cual Coomeva EPS S.A. presentó recursos de reposición y apelación. 4 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 10.

Sostuvo que, mediante la Resolución 000325 de 23 de diciembre de 2009, el Superintendente Delegado para la atención en salud resolvió el recurso de reposición en el sentido de modificar el artículo 1° de la Resolución 039 y en su lugar imponer una multa a la demandante de 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes y concedió el recurso de reposición. 11.

Indicó que, a través de la Resolución 0379 de 18 de junio de 2010, el mencionado superintendente aclaró el artículo 3° de la Resolución 000325 referente al sentido de conceder el recurso de apelación y no el de reposición. 12. Finalmente, señaló que, mediante la Resolución 01338 de 9 de agosto de 2010, el Superintendente Nacional de Salud resolvió el recurso de apelación contra la Resolución 039, modificada por la Resolución 000325, en el sentido de confirmar la multa de 300 SMMLV.

I.1.2. Fundamentos de derecho y el concepto de violación4 I.1.2.1. Fundamentos de derecho 13. La parte demandante propuso los cargos de nulidad relacionados con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse, falsa y falta motivación, desviación de poder, desconocimiento del derecho al debido proceso, desconocimiento de las normas sobre el alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional, falta de competencia, desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y nulla poena sine lege, violación del principio de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la sanción y caducidad de la facultad sancionatoria. 14.

Para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 29, 48 y 49; (ii) Código Contencioso Administrativo – CCA, artículos 35, 36, 38, 59 y 66 (numeral 1°); (iii) Código Civil, artículos 27, 28 y 30; (iv) Ley 100 de 1993, artículo 4°, 154, 156 (literal e) y 162; (v) Ley 270 de 1996, artículo 48;

(vi) Decreto 1018 de 2007, artículos 3° (numeral 2°), 8° (numerales 17, 22, 35 y 41), 14 (numerales 17 y 18) 17 (numerales 17 y 43); (vii) Decreto 1259 de 1994 y; (viii) Resolución 2948 de 2003, artículo 4° (numeral 2°). I.1.2.2. El concepto de violación Desconocimiento de las normas en que debían fundarse de los actos administrativos acusados 15.

El apoderado de la parte demandante aseguró que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, toda vez que la Superintendencia Nacional de Salud le impuso una multa sin considerar que Coomeva EPS S.A. es una entidad sujeta a los parámetros legales para la prestación de los servicios de salud y debe cumplir 4 Folios 3 vto. a 23 C pp. 5 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud la delegación conforme a los lineamientos legales sobre el suministro de medicamentos no incluidos en el POS. 16.

Precisó que, para el caso de suministro de medicamentos, la EPS debe acogerse a la normatividad legal correspondiente que, para la época de los hechos, era la Resolución 2933 de 2006, la cual estableció la obligación de las EPS de instaurar el Comité Técnico Científico – CTC, conforme lo solicitado por el médico tratante. 17. Explicó que, si bien el médico tratante debe justificar la necesidad de suministrar un medicamento NO POS, le corresponde al usuario enterar de esta situación a la EPS, de lo contrario esta no tendría como conocer la necesidad del paciente. 18.

Afirmó que no es la EPS la que está avocada a surtir el trámite del CTC, debido a que es el paciente o el médico quienes deben poner en conocimiento de la entidad el requerimiento para que esta proceda de conformidad con las obligaciones que el sistema impone. De manera que, sin que la EPS conozca la necesidad el suministro de medicamentos NO POS, le resulta fácticamente imposible convocar el CTC. 19.

Sostuvo que las resoluciones demandadas desconocen los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, así como los artículos 4°, 156 (literal e) y 162 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tienen en cuenta el límite de la garantía de la prestación del servicio público de salud a cargo de la EPS, al considerar que la demandante debió asumir la cobertura económica total de los medicamentos NO POS de manera directa, esto es, desconociendo los requisitos de la ley, así como dejando de lado el ente de control que la EPS no conoció la solicitud sino hasta la interposición de la acción de tutela. 20.

Resaltó que, en primera instancia, la acción de tutela fue negada por cuanto el Juez consideró que no resultaba atendible la pretensión del accionante respecto de la solicitud de amparo, en tanto que no demostró la conducta omisiva de la prestación de los servicios por parte de la EPS, además que dentro de la solicitud de amparo el peticionario no ha realizado las diligencias pertinentes para la entrega de medicamentos. 21.

Indicó que la Superintendencia también desconoció los Decretos 1259 de 1994 y Ley 270 de 1996 y los artículos 27, 28 y 30 del Código Civil, por cuanto la EPS no puede arrogarse facultades interpretativas que no tiene derecho. 22. Lo anterior, porque el ente administrativo consideró que la EPS debió inaplicar el trámite de CTC, de conformidad con pronunciamientos de la Corte Constitucional, dando alcance a nomas y jurisprudencia constitucional sobre protección de derechos fundamentales.

Falsa motivación 23. Aseveró que la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud motivó los actos sancionadores con argumentos insuficientes y no concordantes con lo manifestado por Coomeva EPS S.A. en el escrito de descargos. 6 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 24.

Precisó que la autoridad administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que la demandante afirmó que la solicitud de estudio por parte del CTC la tenía que elevar la paciente, lo cual no se ajusta a la realidad. 25. Afirmó que la imposición de la sanción no se encuentra ajustada a la realidad, como lo explicó en el escrito de descargos y se reiteró en el recurso de reposición, donde se indicó que era necesario que el paciente o su familia efectuaran la solicitud de los medicamentos NO POS ante la EPS, más no realizar el trámite ante el CTC, puesto que este último debía sustentarlo el médico tratante y no el paciente. 26.

Consideró que, si un medicamento no está incluido dentro del POS, las EPS no deben suministrarlo por no hacer parte de la delegación encomendada por el Estado para la administración y prestación del servicio de salud. 27. Aclaró que, cuando las EPS proceden a cubrir procedimientos, elementos, aparatos, medicamentos excluidos del POS, es responsable ante el Estado de la mala utilización de los recursos del sistema general de seguridad social en salud dentro del régimen contributivo, por destinación diferente a la encomendada, por lo que es en estos casos en que se debe acudir a la instancia del Comité Técnico Científico, el cual determina la procedencia de su autorización. 28.

Arguyó que, en el presente caso no se surtió el CTC por cuanto la EPS nunca estuvo enterada del requerimiento de la familia del paciente, así como tampoco, del médico tratante. Por el contrario, los primeros decidieron previamente interponer una acción de tutela. 29. En ese contexto, sostuvo que no se le podía imputar cargos, en la medida que esta entidad no se le puso en conocimiento el requerimiento de los medicamentos, pues los familiares de la paciente no efectuaron la solicitud para la entrega de aquellos ante la EPS y el médico tratante tampoco presentó solicitud ante la CTC, hechos estos que no tuvo en cuenta la Superintendencia, lo cual deviene en una insuficiente motivación, pues el ente de control dejó de analizar supuestos fácticos claramente estructurados y fundamentados por la EPS. 30.

Insistió que resultaba insuficiente la motivación de la sanción si se tiene en cuenta que la misma Superintendencia reitera que es el médico tratante el que debe efectuar la solicitud ante la CTC; no obstante, con base en ese fundamento, que también fue expuesto por parte de la EPS en su escrito de descargos, decide imponer la multa. Es decir, reconoce el ente de control que el trámite de CTC debe ser efectuado por el médico tratante. 31.

Finalmente, manifestó que en los actos administrativos demandados no se expresaron los fundamentos de la multa administrativa impuesta por la Supersalud, por cuanto se limitaron a indicar que la sanción cumplía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sin analizar que no se configuraba la conducta 7 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud sancionable, además no hicieron referencia a los argumentos y causas para determinar su monto.

Desviación de poder por insuficiencia de motivación de los actos administrativos acusados 32. El apoderado de la parte demandante sostuvo que los actos administrativos demandados, la presentar el fenómeno de falsa motivación, también presentan una insuficiente motivación que los hace anulables. 33. Mencionó que los actos administrativos fueron motivados por la autoridad administrativa pero sus argumentaciones y consideraciones no son lo suficientemente ajustadas a la realidad de los hechos y normas jurídicas como para servir de soporte a la imposición de la sanción y las confirmaciones consecuentes. 34.

Agregó que la motivación fue insuficiente por carecer del soporte probatorio para sancionar a Coomeva EPS S.A., toda vez que la Superintendencia no cuenta con un fundamento que lleve a colegir una limitación en el acceso o negación de servicios, así como tampoco se evidencia una real solicitud de suministro de medicamentos por parte de los familiares de la paciente ni el médico tratante como se mencionó en el acápite precedente. 35.

Reiteró que, para que se hubiera presentado la autorización de los medicamentos NO POS, debió haber mediado el cumplimiento de los requisitos legales exigidos, lo cual no aconteció porque los familiares de la paciente, en lugar de poner en conocimiento de la EPS lo sucedido, procedieron a instaurar la acción de tutela, sin dar aviso alguno. 36.

Conforme con lo anterior, afirmó que no se demostró una violación clara frente a los deberes de la demandante, por cuanto al carecer de fundamento probatorio categórico e inequívoco, los actos administrativos sancionatorios resultan inválidos y arbitrarios. Desconocimiento del derecho al debido proceso 37. Indicó que, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 35 del CCA, en las actuaciones administrativas debe darse la oportunidad a las partes para expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observación de las disposiciones que regulan la materia, con las cuales los actos que emitan la administración deben ser motivadas. 38.

Aseguró que se le vulneró esta garantía fundamental, en razón a que el ente investigador decidió imponer una sanción sin tener en cuenta los argumentos de la EPS en relación con las sentencias de la Corte Constitucional aplicadas para la época de los hechos, bajo los principios rectores del proceso investigativo y 8 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud sancionador, por lo que se exige la valoración de los argumentado por el investigado. 39.

Indicó que, Coomeva EPS S.A. señaló, en el escrito de descargos y en los recursos de la vía gubernativa, que para la época de los hechos no se tenía jurisprudencia que enfáticamente señala que la EPS debía proporcionar medicamentos NO POS ordenados por los médicos tratantes procediendo de oficio a la realización de los Comités Técnicos Científicos. 40.

Afirmó que se le desconoció el derecho del debido proceso en la medida en que la entidad accionada no tuvo en cuenta la argumentación de la EPS expuesta en el escrito de descargos al señalar que esta no tuvo conocimiento de la solicitud de los familiares de la paciente, sino hasta el momento en que se interpuso acción de tutela en su contra.

Desconocimiento de las normas sobre el alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional 41. Mencionó que la Superintendencia Nacional de Salud fundamentó su decisión en la aplicación de jurisprudencia constitucional sobre protección de derechos fundamentales, desconociendo los artículos 3° (numeral 2°) del Decreto 1018 de 2007 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. 42.

Precisó que la demandada motivó parte de su decisión en una sentencia de la Corte Constitucional, la cual fue proferida en curso de una acción de tutela y, por ende, solo tiene efectos inter partes, lo cual torna improcedente su aplicación extensiva a otros casos. 43. En ese sentido, sostuvo que la Superintendencia violó las normas que le dan competencia para investigar, en virtud de que, cuando impone cargos y endilga responsabilidades, debe sustentarse en las normas expresamente consagradas para tal efecto, y no en fallos de esa naturaleza que no constituyen obiter dicta.

Falta de competencia 44. Refirió que la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, únicamente tiene facultad de sancionar, pero no la de multar, en los términos del Decreto 1018 de 2007. 45. Consideró que los actos emitidos por esa delegada están viciados de nulidad por ausencia de facultad expresa y de delegación por parte del Superintendente de Salud. 46.

Explicó que el Decreto 1018 de 2008, en concordancia con la Resolución 1212 de 2007, no le otorga la facultad de multar a todas las Superintendencias Delegadas, de manera que en virtud de la jerarquía normativa y seguridad jurídica que debe existir, un acto administrativo que imponga una multa no puede ir en 9 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud contra, ni exceder las facultades que otorga un decreto a la delegada que impuso la sanción. 47.

Subrayó que la competencia de los funcionarios es reglada, y por tanto, no es posible que se apliquen sanciones de manera analógica, endilgándose atribuciones para multar, las cuales no ha otorgado la ley. Desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y nulla poena sine lege 48. Indicó que la conducta desplegada por demandante se ajusta plenamente a las normas en la materia, pues de ninguna manera ha desconocido las políticas y normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud y, en virtud de ello, autorizó todos los servicios requeridos por la menor. 49.

Resaltó que todos los actos administrativos proferidos en la actuación administrativa dan cuenta del cumplimiento de los artículos 27 de la Ley 1098 de 2006 y artículo 2º literal d) de la Ley 100 de 1993. 50. Anotó que, como se ha demostrado que los cargos por la presunta transgresión de las normas invocadas, implica una grave violación al principio constitucional del debido proceso en sus manifestaciones de igualdad, tipicidad y nulla poena sine lege.

Máxime teniendo en cuenta que la sanción parte de una premisa falsa, pues la EPS nunca negó el suministro de los medicamentos, en la medida en que no conoció el requerimiento sino hasta que se interpuso acción de tutela en su contra. 51. Determinó que no existe fundamento alguno para sostener que Coomeva EPS S.A. haya pretermitido el cumplimiento de sus obligaciones, en relación con la atención médica autorizada y brindada a la menor.

Por el contrario, manifestó que ha autorizado todos los servicios que ha requerido, como la entrega de los medicamentos, lo que significa que no fueron negados. 52. Señaló que las normas que se consideraron violadas por el ente de control son generales y no prevén sanciones, razón por la que no es posible definir a partir de estas la conducta transgredida.

Es claro entonces, que no se trata de normas que evoquen una sanción especifica frente a determinada conducta y, en ese sentido, es necesario dar aplicación al principio de legalidad, tipicidad y nulla poena sine lege. 53. Concluyó que la obligación de la EPS se encuentra enmarcada dentro del hecho que se autoricen por el ente competente los servicios requeridos por los afiliados, se tiene que existe una clara vulneración al principio de legalidad, en la medida en que sanción impuesta desconoce las obligaciones y posibilidades de la EPS como aseguradora. 10 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud Violación del principio de culpabilidad 54.

Manifestó que la investigación sancionatoria culminó con base en una conducta del cual no resulta culpable y que no es violatoria de norma alguna y, por ende, irrelevante para el ámbito del derecho. 55. Arguyó que es evidente que la conducta desplegada por la demandante no vulnera derecho alguno ni afecta el régimen aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues no se configuró el cumplimiento de requisitos para endilgar responsabilidad y, por tanto, para la imposición de la sanción, dado que no existió culpa, ni daño y mucho menos se configuró un vínculo de causalidad. 56.

De acuerdo con lo anterior, estimó que no es viable que se impute responsabilidad objetiva, aun en el campo del derecho administrativo, en la medida de que esto conduciría a que se presuma la responsabilidad por la consecución de un daño, que en el presente caso tampoco se presentó, sin atender al estudio de la conducta y del nexo causal entre esta última y el resultado obtenido. 57.

Sostuvo que, de acuerdo con el razonamiento efectuado y la posición doctrinal nacional, es imperioso concluir que la prescripción de la responsabilidad objetiva prevalece en todos los ámbitos del derecho. 58. Insistió en que es improcedente la responsabilidad objetiva, aun cuando se esté frente a sanciones administrativas, que merecen un juicio de reproche, por supuesto distinto al que se predica de las penas, por cuanto en el derecho administrativo sancionador las etapas procesales y las causas son distintas a las del derecho penal. 59.

Por lo tanto, aseguró que la entidad demandada impuso una sanción con desconocimiento del principio universalmente aceptado de prescripción de la responsabilidad objetiva, también aplicable en este ámbito del derecho sancionatorio administrativo, por el simple hecho de no haberse suministrado unos medicamentos, los cuales no fueron solicitados a la EPS de manera directa y frente a los cuales no se elevó la solicitud para que se surtiera el trámite del CTC, pese a la inexistencia de intención o ánimo de causar perjuicio alguno a la menor, además de que no existió daño ya que la afiliada ha recibido el tratamiento médico correspondiente.

Violación del principio de proporcionalidad de la sanción 60. Señaló que, si bien el Estado hoy detenta un ius puniendi general, de manera alguna puede afirmarse que se trata de una potestad discrecional, pues es una actividad reglada a la cual la administración debe darle un fundamento acudiendo para ello a los principios garantistas del derecho penal. 61.

Adujo que en el presente caso debe aplicarse el principio de graduación de la sanción que rige tanto en el ámbito del derecho penal como en materia 11 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud administrativa, teniendo en cuenta que la sanción debe guardar relación con el daño. 62.

Manifestó que la sanción que impuso la demandada es ilegal y desproporcionada en relación con la conducta desplegada por su parte, en razón a que no se produjo daño alguno en términos de responsabilidad administrativa y, por ende, no se configura el elemento de culpabilidad que debe estar presente al momento de sancionar. 63. En virtud de ello, aclaró que el ente de control, al momento de efectuar su juicio de valor frente a la conducta de Coomeva EPS S.A., debió tener en cuenta que esta no produjo daño alguno y no se configuró ningún elemento de culpabilidad que la haga objeto del reproche administrativo que se le impuso.

Caducidad de la facultad sancionatoria 64. Indicó que la entidad demandada estaba investigando los hechos acaecidos entre enero y febrero del año 2007 (la acción de tutela fue admitida el 29 de enero de 2007 y el fallo fue proferido el 9 de febrero de 2007), resalta que para la fecha en que se decidió el recurso de apelación por parte de la Supersalud, esto es, el 9 de agosto de 2010, la facultad sancionadora que detentaba el ente de control había caducado. 65.

Lo anterior en consideración al artículo 38 del CCA, por lo anterior, de acuerdo con la fecha de los hechos objeto de investigación, es claro que la potestad sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud caducó en los términos del citado artículo, pues habían transcurrido más de tres años desde la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de investigación. II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 66. La Superintendencia Nacional de Salud5 contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones y condenas, en la que indicó que la misma carecía de fundamento legal y probatorio. 67. Mencionó que es una entidad de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuyas funciones y competencias se rigen por los artículos 39 y 40 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 3° del Decreto 1018 de 2007. 68.

Señaló que, mediante el auto 003 de 28 de mayo de 2009, dio apertura a la investigación administrativa contra Coomeva EPS S.A. por la presunta vulneración del artículo 27 de la Ley 1098 de 2006, el literal d) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la 5 Folios 198 a 202 C pp. 12 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud salud de los menores de edad, por cuanto negó la atención y el suministro de medicamentos requeridos. 69.

Afirmó que la demandante presentó los descargos sin desvirtuar los cargos imputados, por lo que decidió expedir la Resolución 039 del 8 de mayo de 2009, en la que impuso una sanción por 920 SMMLV. Sin embargo, mediante la emisión de la Resolución 00325 de 2009 modificó dicha sanción a 300 SMMLV, la cual fue confirmada por las Resoluciones 0379 y 01338 de 2010. 70.

Sostuvo que no era cierto que los familiares de la menor debieron requerir a la EPS para que esta convocara a un Comité Técnico Científico, además, subrayó que el médico que atendió a la menor hacia parte de la red de prestadores de la demandante, por lo que al ordenarle un medicamento fuera del POS era al mismo a quien le correspondía solicitar su autorización al mencionado comité, como lo anterior no se produjo, el padre de la menor debió recurrir a la acción de tutela, a fin de proteger sus derechos fundamentales.

Circunstancia que la demandante hubiese podido evitar, de haber cumplido con la normativa vigente. 71. Manifestó que, con el agotamiento del procedimiento sancionatorio, se tiene que, la entidad administrativa tenía mérito para sancionar a la parte demandante, en donde la graduación de la sanción se adecuó de acuerdo con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Resolución 1212 de 2007, como quedó registrado en la Resolución 00325 de 23 de diciembre de 2009. 72.

Por otra parte, indicó que la caducidad de la potestad sancionatoria está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud y tiene límites temporales, en atención a que la misma no puede ser indefinida en el tiempo, así las cosas, en salvaguarda del principio de seguridad jurídica, la misma fue restringida a tres años, transcurridos los cuales sin que se haya impuesto la sanción y notificado el acto administrativo que la contiene, caduca dicha facultad. 73.

Anotó que los actos demandados poseen suficiente motivación para ser legales, por lo que no hubo violación de derechos como el debido proceso, por cuanto, la demandante interpuso todos los recursos de ley, ejerciendo el derecho de defensa. Así mismo, los actos administrativos fueron expedidos por los funcionarios competentes y se expidieron en el marco de los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 74. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección B, a través de la sentencia de 24 de noviembre de 20236 resolvió lo siguiente: 6 Folios 475 a 502 C pp. 13 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud “[…] PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por COOMEVA EPS SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NEGAR la solicitud de indemnización de perjuicios.

TERCERO. - ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la parte demandante. CUARTO.- FIJAR en la suma de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigente el valor de los honorarios al perito a cargo de COOMEVA EPS SA y favor del señor JORGE ARCENIO PRADO BRANGO, suma que deberá ser cancelada en el término de días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente […]” (mayúsculas del original). 75.

El a quo consideró que los cargos planteados como argumentos de las pretensiones, deben ser resueltos por grupos, dado que los 10 cargos planteados guardan identidad en su composición, están dirigidos propiamente a desvirtuar el contenido de las decisiones administrativas que expidió la SNS, toda vez que, en los mismos figuran vicios de nulidad como la infracción de normas superiores en que debían fundamentarse los actos, la falsa motivación, la falta de competencia y la vulneración del derecho fundamental del debido proceso, entre otros derechos fundamentales.

Por lo tanto, el Tribunal de instancia se pronunció sobre los cargos de la siguiente manera: Desconocimiento de las normas en que debían fundarse de los actos administrativos acusados y el derecho al debido proceso 76. Comentó que el cargo principal planteado por la parte demandante se fundamenta en la supuesta vulneración de normas superiores, como los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, los artículos 156 y 162 de la Ley 100 de 1993 y la Resolución 2933 de 2006.

Según la demandante, los actos sancionatorios desconocieron la normatividad aplicable a la entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS, por cuanto se atribuyó al usuario la responsabilidad de solicitar dichos medicamentos, cuando dicha carga, conforme a la normativa vigente en la época, recaía exclusivamente en el médico tratante y no en el paciente o sus familiares. 77.

Para resolver este cargo, el a quo consideró que el POS, regulado en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, definía el conjunto de servicios mínimos de salud garantizados por el sistema a sus afiliados y que para el suministro de medicamentos excluidos del POS, como los formulados a la menor en enero del 2007, esto es, azlaire y nasonex spray nasal, debía seguirse el procedimiento establecido en la Resolución 2933 de 2006, que exigía que la solicitud fuera presentada y sustentada por el médico tratante ante el Comité Técnico Científico – CTC, con los respectivos soportes clínicos. 78.

El Tribunal encontró probado que ese procedimiento no fue seguido por el médico tratante ni por Coomeva EPS S.A., lo cual comprometió el acceso oportuno al 14 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud tratamiento prescrito para la menor. En particular, se concluyó que fue un error trasladar al usuario la responsabilidad de iniciar el trámite ante el CTC, pues el artículo 7º de la Resolución 2933 de 2006 era claro al establecer que era el médico quien debía presentar la solicitud por escrito, con los debidos soportes médicos. 79.

Puso de presente que el dictamen pericial y el testimonio del médico Germán Villegas Moreno confirmaron que el procedimiento exigido para autorizar medicamentos NO POS era de conocimiento técnico y debía ser gestionado por personal médico y no por el usuario. 80. Asimismo, se advirtió que, pese a que existía la posibilidad de suministro en casos de urgencia manifiesta según el artículo 8º ibidem, también se exigía presentar posteriormente la solicitud formal ante el CTC. 81.

En consecuencia, la Tribunal identificó dos errores graves en el actuar de Coomeva EPS S.A.: (i) se afectaron derechos fundamentales como la salud, vida y seguridad social de una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, al no entregarse los medicamentos requeridos y; (ii) se incumplió la obligación legal del médico tratante de presentar la solicitud formal al CTC, conforme al procedimiento normativo vigente. 82.

No obstante lo anterior, el Tribunal concluyó que no se probó la violación de las normas superiores señaladas por la parte demandante, ya que los actos administrativos sancionatorios no desconocieron dichas disposiciones en su contenido esencial. En ese sentido, el cargo fue desestimado. 83. Respecto a la falsa motivación de los actos administrativos, refirió que, en criterio de la parte demandante, los argumentos expuestos en los actos administrativos demandados son insuficientes, toda vez que se concluyó que Coomeva EPS S.A. supuestamente afirmó que la solicitud de estudio por parte del Comité Técnico Científico la tenía que elevar la paciente, lo cual no se ajusta a la realidad puesto que a criterio de la demandante nunca se manifestó eso, puesto que, tienen claridad sobre el trámite de solicitud de medicamentos NO POS, en el sentido que la solicitud debe ser tramitada por el médico tratante. 84.

Al respecto, destacó que de la revisión de los antecedentes administrativos, la representante legal de la empresa en ninguna parte del escrito hace mención sobre el procedimiento mencionado en el artículo 7º de la Resolución 2933 de 2006, sino que manifiesta: “[…] En efecto, la Resolución 2933 de 2006 que regía para la época de los hechos, era el instrumento legal aplicable en materia del CTC, indispensable para la entrega de medicamentos NO POS.

Si bien el Médico tratante debe justificar la necesidad de un medicamento NO POS, correspondía al usuario enterar de esta situación a la EPS que, de lo contrario no tendría como enterarse. (…) una cosa es que el peticionario debió haber solicitado los medicamentos NO POS y otra cosa muy diferente es que la EPS cambiara dicha formula […]”. 15 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 85.

Con base en lo anterior, el Tribunal no encontró mérito en acceder a los argumentos del cargo de falsa motivación, puesto que, de los descargos realizados por la parte demandante en el trámite del proceso sancionatorio, era evidente que la EPS no entendía o no analizó el contenido de la Resolución 2933 de 2006, en lo referente al procedimiento para las autorizaciones de medicamentos no incluidos en el POS, en donde en uno de los apartes del artículo 7º, especifica claramente que: “[…] a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, serán presentadas y debidamente sustentadas por escrito por el médico tratante adjuntando la historia clínica del paciente y la identificación del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen […]”. 86.

Por ende, determinó que no se evidenció el vicio de falsa motivación, en atención a que el acto administrativo se fundamentó con base en los descargos presentados por la investigada y en el material probatorio que se recopiló en dicho procedimiento sancionatorio. 87. Ahora bien, agregó en cuanto a la transgresión de la garantía fundamental del debido proceso, que la demandante sostuvo que la entidad demandada sancionó sin tener en cuenta los argumentos de la EPS en relación con las sentencias de la Corte Constitucional aplicadas para la época de los hechos y, adicionalmente, violó este principio al momento en que no tuvo en cuenta la argumentación de la EPS, al instante en que la EPS no tuvo conocimiento de la solicitud de los familiares de la paciente, sino que se enteró solamente hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela y que, por ello, se produce la vulneración de esta garantía por desconocimiento del argumento de la EPS, el cual la entidad demandada ni siquiera mencionó como una insuficiente motivación del acto ya que, la decisión no se sustentó con base en estos hechos. 88.

De otra parte, aseveró que la parte demandante alegó que los actos administrativos sancionatorios proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud vulneraron su derecho al debido proceso, al no considerar adecuadamente los argumentos expuestos en los descargos, particularmente aquellos relacionados con la jurisprudencia de la Corte Constitucional vigente para la época de los hechos y con el supuesto desconocimiento por parte de la EPS de la solicitud de medicamentos realizada por los familiares de la paciente, en tanto que según la demandante, Coomeva EPS S.A. solo tuvo conocimiento de dicha necesidad una vez se interpuso la acción de tutela, lo cual debió ser valorado por la autoridad sancionadora. 89.

Frente a estos señalamientos, el Tribual recordó que el marco jurídico aplicable al trámite sancionatorio estaba regulado por el CCA y la Resolución 1212 de 2007, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el cual obliga a la Superintendencia a adelantar las investigaciones administrativas con respeto a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y doble instancia. 16 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 90.

Corroboró de la revisión del expediente administrativo que la Superintendencia dio inicio al trámite sancionatorio con el oficio 3807 del 26 de octubre de 2007, enviado por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá y que, en respuesta, la entidad expidió el auto 0003 del 28 de enero de 2009, mediante el cual se formuló el pliego de cargos, el cual fue debidamente notificado a Coomeva EPS S.A. el 10 de febrero de 2009. 91.

Anotó que posteriormente, la EPS presentó descargos dentro del término otorgado (30 días), mediante escrito radicado el 20 de marzo de 2009 y que, en dicho escrito, la entidad investigada no solicitó la práctica de pruebas adicionales, lo cual fue determinante para que el procedimiento continuara su curso sin etapa probatoria. 92. Finalmente, dijo que la Superintendencia expidió la Resolución 039 del 8 de junio de 2009, mediante la cual se impuso una sanción de multa.

Esta decisión fue recurrida oportunamente por la EPS mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto el 16 de junio de 2009, lo cual condujo a que se modificara el monto de la sanción, fijándose en 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes mediante la Resolución 000325 del 23 de diciembre de 2009. 93. Con base en la revisión del expediente, el Tribunal concluyó que no se vulneró la garantía del debido proceso, pues se respetaron todas las etapas procedimentales: se formuló el pliego de cargos, se otorgó oportunidad para presentar descargos, se emitió una decisión debidamente notificada y se permitió el ejercicio de recursos en sede administrativa. 94.

Respecto al cargo relativo a la falta de valoración de los argumentos planteados en los descargos, particularmente aquellos relativos a las sentencias de la Corte Constitucional y a la falta de conocimiento por parte de la EPS sobre la necesidad médica de la paciente, el Tribunal observó que si bien el acto administrativo no desarrolló de forma extensa ni detallada cada uno de estos, existió una motivación suficiente y razonable. 95.

Adicionalmente, resaltó que la motivación del acto sancionatorio se centró en el incumplimiento del procedimiento establecido para la entrega de medicamentos NO POS, regulado por la Resolución 2933 de 2006, y no en la discusión sobre los efectos de una acción de tutela previa. En efecto, comentó que la investigación no se originó por el evento ocurrido el 18 de enero de 2007, cuando se formuló la prescripción médica inicialmente, sino por la posterior omisión en la entrega de los medicamentos ocurrida en agosto de 2007, la cual dio lugar a que el Juzgado 63 Penal Municipal compulsara copias a la Superintendencia para que investigara una posible irregularidad en la atención prestada a la menor. 96.

En ese contexto, el Tribunal concluyó que la investigación no versó sobre el conocimiento tardío por parte de Coomeva EPS S.A. de la solicitud de medicamentos, sino sobre la falta de entrega de un tratamiento necesario para una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, y la inobservancia del 17 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud trámite que la EPS debía adelantar para garantizar dicho suministro a través del Comité Técnico Científico – CTC. 97.

Por tanto, consideró que no se demostró una afectación real y efectiva al derecho de defensa ni a la garantía del debido proceso en la actuación administrativa cuestionada. Falsa motivación; desviación de poder por insuficiencia de motivación de los actos administrativos; haberse expedido por funcionario incompetente; desconocimiento de las normas sobre el alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional; desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y nulla poena sine lege 98.

Respecto al cargo relacionado con la desviación de poder por insuficiencia motivacional de los actos administrativos y que las decisiones administrativas son insuficientes para la imposición de la sanción, reiteró que los argumentos expuestos en el ítem anterior, en el sentido de reafirmar que los actos administrativos demandados fueron expedidos en concordancia a la fundamentación fáctica y jurídica requerida para ello, toda vez que, para la elaboración de la Resolución 039 de 2009 la entidad demandada utilizó la información que fundamentó la actuación jurídica que culminó con el fallo de tutela de segunda instancia, proferido por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, la decisión de desacato proferida por el Juzgado 63 Penal de Bogotá y con el escrito de descargos que fue allegado por parte de la empresa demandada, lo cual representa una fundamentación concreta de la parte motivacional del acto administrativo. 99.

Recordó que la parte demandante alegó que los actos sancionatorios emitidos por la Superintendencia Nacional de Salud incurrían en desviación de poder y en vicios sustanciales, como la insuficiencia de motivación, la expedición por funcionario incompetente, la violación de normas constitucionales sobre el alcance de las sentencias judiciales, y la inobservancia de los principios de legalidad, tipicidad y nulla poena sine lege. 100.

En lo atinente a la insuficiencia de motivación y la desviación de poder la demandante dijo que los actos sancionatorios carecen de motivación suficiente tanto en el plano fáctico como en el jurídico, al no contar con el sustento probatorio necesario para imponer una sanción. 101. Al respecto, el Tribunal concluyó que la Resolución 039 de 2009 sí tuvo una motivación adecuada, pues se sustentó en: el contenido del fallo de tutela proferido por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, la decisión de desacato emitida por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá en agosto de 2007, el escrito de descargos presentado por Coomeva EPS S.A., la historia clínica, la orden de servicios del 3 de agosto de 2007 y otros documentos médicos. 102.

El a quo reiteró que la investigación no se originó por el fallo de tutela de marzo de 2007, sino por la negativa de Coomeva EPS S.A. a suministrar nuevamente los 18 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud medicamentos en agosto del mismo año, desconociendo una orden judicial en favor de una menor de edad.

Esta actuación dio lugar a la solicitud de desacato y a la compulsa de copias ante la Superintendencia. 103. Es por ello que precisó que la Resolución 039 de 2009 tuvo suficiente fundamentación probatoria para imponer la sanción en contra de la Coomeva EPS S.A., consistente en una multa por cuenta de negar la atención en salud requerida por la menor, por vulnerar el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 y por negar el suministro de los medicamentos ordenados a la citada paciente, desconociendo lo establecido en el literal d) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en tanto que la entidad contaba no solo con las decisiones judiciales proferidas en el trámite de tutela, sino que también contaba con la copia de orden de servicios del 3 de agosto de 2007, la historia clínica de la paciente, el informe de fecha de 10 de octubre correspondiente a los servicios ordenados a la afiliada, por el centro de atención Coomeva EPS – Unidad Básica de Atención Coomeva Santa Barbara. 104.

En cuanto a la competencia del funcionario que impuso la sanción, señaló que la EPS alegó que la Delegada para la Atención en Salud no tenía facultades para imponer multas, sino únicamente para sancionar, de acuerdo con el Decreto 1018 de 2007, lo cual, en su concepto, representaba un vicio de competencia. 105. Frente a ello, el a quo aclaró que el Decreto 1018 de 2007, en su artículo 5º, numeral 25, otorga expresamente a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de imponer sanciones y multas a las entidades vigiladas, dentro de las cuales se encuentran las EPS. 106.

Indicó que esta potestad también puede ser ejercida por sus delegadas, como lo prevé la Resolución 1212 de 2007, razón por la cual sí existía competencia para proferir los actos sancionatorios. Asimismo, el a quo señaló que la multa es una modalidad de sanción, por lo que no existe una distinción jurídica que impida a una autoridad con potestad sancionatoria imponer sanciones pecuniarias. 107.

De otra parte, en lo relacionado con la vulneración de los principios de legalidad, tipicidad y nulla poena sine lege, resaltó que la parte demandante sostuvo que no existía norma que tipificara claramente la conducta sancionada y que, por tanto, no podía imponerse una sanción por haber actuado conforme a la ley. Sin embargo, consideró que la conducta reprochada sí se encontraba claramente definida y sancionada por el ordenamiento jurídico, en particular en el artículo 2º literal d) de la Ley 100 de 1993, que establece el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud. 108.

El a quo reiteró que de las pruebas revisadas en esta actuación procesal se tiene certeza que la razón por la cual se dio la apertura de la investigación sancionatoria por parte de la Superintendencia Nacional de Salud obedeció a que se presentó un incumplimiento en el suministro de los medicamento que no estaban incluidos en el POS, lo cual produjo que el acudiente de la menor interpusiera una 19 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud solicitud de desacato al fallo de tutela de segunda instancia, a través del cual se ordenó la entrega de los medicamentos que requería la menor. 109.

Anotó que la demandante manifestó que cumplió con su deber de entregar los medicamentos que fueron formulados en principio por el médico tratante; sin embargo, en el mes de agosto del año 2007 la EPS pretendía evitar la entrega de los medicamentos, en razón a que consideraban que debía realizarse nuevamente el trámite de autorización ante el CTC. 110.

En ese orden de ideas, para el Tribunal había una clara obstrucción de la prestación del servicio de salud, con el agravante que la afectada era una menor de edad. Por lo tanto, la encontró que las normas aplicadas para formular los cargos en contra de la EPS fueron relevantes para adelantar el procedimiento sancionatorio, ya que, el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, establece los principios que rigen la prestación del servicio público de seguridad social y, en concreto, el del literal d) que trata sobre la integralidad. 111.

Además, destacó que este principio se vulneró por cuenta de que la EPS entorpeció la cobertura del servicio de seguridad social en salud al no entregarle el medicamento en el mes de agosto del año 2007, situación que evidencia una afectación a la cobertura de las contingencias que afectan la salud de un afiliado, en este caso de la menor. 112.

En suma, el a quo, con fundamento en el acervo probatorio y normativo, concluyó que: (i) la motivación del acto administrativo fue suficiente; (ii) existía competencia en cabeza de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud para imponer la multa; (iii) la conducta sancionada estaba prevista y prohibida en normas legales vigentes y;

(iv) no se configuraron vicios de nulidad por desconocimiento de principios constitucionales o legales. 113. Por tanto, el a quo consideró que no prosperaron los cargos de desviación de poder, insuficiencia de motivación, falta de competencia ni violación de los principios de legalidad y tipicidad, confirmando la validez de la sanción impuesta a Coomeva EPS S.A. Violación de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la sanción 114.

El a quo dijo que la parte demandante sostuvo que la sanción impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud carecía de fundamento jurídico válido por dos razones principales: (i) la inexistencia de culpabilidad, dado que no hubo intención ni conocimiento previo de la necesidad de suministro de los medicamentos; y (ii) la desproporcionalidad de la multa impuesta, que según la EPS resultaba excesiva frente a los hechos acreditados. 115.

En cuanto a la presunta ausencia del elemento de culpabilidad, el a quo indicó que Coomeva EPS S.A. alegó que, al tratarse de una sanción, debía aplicarse un régimen de responsabilidad subjetiva, el cual exige la demostración de dolo o culpa 20 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud como condición para sancionar y que al no acreditarse daño ni responsabilidad subjetiva, no procedía la sanción. 116.

Frente a este planteamiento, el a quo señaló que en el caso sub examine la sanción consistió en una multa económica, cuya legalidad y proporcionalidad podían valorarse dentro de ese marco. 117. El a quo concluyó que, si bien en este caso la culpabilidad no fue el eje central del análisis sí se revisó y que la actuación sancionatoria respetó las garantías del debido proceso, dado que se adelantó una investigación formal, se notificaron los cargos, se recibieron los descargos y se resolvieron los recursos.

Además, arguyó que la sanción no se impuso de forma automática, sino con base en un análisis fáctico-jurídico del incumplimiento de una orden judicial que afectó el derecho a la salud de una menor de edad. 118. En lo atinente a la proporcionalidad de la sanción, indicó que la parte demandante consideró también que la sanción era desproporcionada, dado que inicialmente fue fijada en 920 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV).

No obstante, la el a quo resaltó que esta multa fue modificada y reducida a 300 SMMLV mediante la Resolución 000325 de 2009, tras el análisis del recurso de reposición interpuesto. 119. Puso de presente que en esta nueva valoración, la Superintendencia reconoció que si bien hubo un incumplimiento de la orden judicial, la EPS prestó posteriormente los servicios requeridos, lo que fue tenido en cuenta como un factor atenuante, por lo que el valor de la sanción fue ajustado proporcionalmente a la gravedad de la falta y a las circunstancias del caso concreto. 120.

Por lo expuesto, el a quo concluyó que la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad, ya que el incumplimiento afectó el derecho fundamental a la salud de una menor, además existió una orden judicial clara de entrega de medicamentos que fue desconocida inicialmente, lo que implicó que se trató de una conducta que vulneró principios estructurales del sistema de seguridad social, como la integralidad consagrada en el artículo 2º del literal d) de la Ley 100 de 1993 y el derecho a la salud integral de niños y adolescentes está especialmente protegido en el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006, por lo que los cargos relativos a la supuesta ausencia de culpabilidad y desproporcionalidad de la sanción no estaban llamados a prosperar.

Caducidad de la facultad sancionatoria 121. En relación con el cargo formulado por la parte demandante referente a la caducidad de la facultad sancionatoria, el a quo recordó el argumento se centra en que la Superintendencia Nacional de Salud profirió los actos administrativos sancionatorios cuando ya había operado el vencimiento del término legal para ejercer dicha potestad.

Según su planteamiento, los hechos que dieron lugar a la actuación administrativa ocurrieron entre enero y febrero de 2007, mientras que la 21 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud resolución que resolvió el recurso de apelación fue expedida el 9 de agosto de 2010 y notificada el 21 de septiembre del mismo año, lo que, a su juicio, excedería el plazo de tres años previsto por la normatividad aplicable. 122.

Frente a este reproche, el a quo consideró necesario precisar que, conforme a las normas vigentes para la época, la actuación sancionatoria debía regirse por lo dispuesto en el artículo 38 del CCA así como por el artículo 5º de la Resolución 1212 de 2007, expedida por la propia Superintendencia Nacional de Salud. 123. Anotó que esta última disposición remite expresamente al artículo 38 del CCA y regula, de forma específica, el cómputo del término de caducidad de la facultad sancionatoria, distinguiendo entre conductas de ejecución instantánea, permanente, sucesiva y omisiva.

En particular, señaló que en los casos de conductas omisivas, el término de tres años se computa desde el momento en que cesa el deber de actuar. 124. A partir del análisis de los antecedentes administrativos y fácticos del expediente, el a quo encontró que si bien los primeros hechos asociados al caso se remontan a enero de 2007, lo cierto es que la conducta objeto de reproche no se consolidó en ese momento, sino que se configuró de manera posterior, concretamente en el mes de agosto de 2007. 125.

En efecto, señaló que el fundamento de la actuación sancionatoria fue el incumplimiento de una orden judicial contenida en un fallo de tutela que ordenaba el suministro de unos medicamentos a una menor de edad, cuya ejecución fue suspendida por la EPS, argumentando que debía surtirse nuevamente el trámite ante el Comité Técnico Científico – CTC, actuación dio lugar a una solicitud de desacato por parte del padre de la menor, lo que motivó que el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá compulsara copias a la Superintendencia. 126.

Así las cosas, consideró que para efectos del cómputo del término de caducidad, el momento relevante no es la prescripción inicial del tratamiento, sino el incumplimiento de la orden judicial de agosto de 2007, conducta que constituye una omisión de carácter continuado en la garantía del derecho a la salud de una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, por lo que el término de tres años vencía en agosto de 2010. 127.

Acreditado este marco temporal, el a quo observó que la Resolución 01338 del 9 de agosto de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra el acto sancionatorio inicial, fue expedida dentro del término de tres años contados desde la fecha en que ocurrió el hecho que motivó la investigación. 128. Por tanto, el a quo concluyó que no se configuró el fenómeno de caducidad alegado por la parte demandante, ya que la autoridad administrativa actuó dentro del marco temporal legalmente previsto para ejercer su potestad sancionatoria, por lo que cargo carecía de vocación de prosperidad. 22 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud Fijación honorarios perito y condena en costas 129.

En relación con la solicitud de fijación y pago de honorarios presentada por el señor Jorge Arsenio Prado Brango, auxiliar de la justicia designado como perito dentro del presente proceso, el a quo señaló que luego de valorar el dictamen rendido por el citado profesional en el desarrollo de la actuación, se fijó como monto de sus honorarios la suma equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes – SMMLV, en atención al alcance técnico del informe rendido y al cumplimiento de los deberes periciales. 130.

De otro lado, en lo que respecta a la condena en costas, el a quo consideró que no se configuraron los presupuestos para imponer tal condena, en tanto que el artículo 171 del CCA establece que, fuera de las acciones públicas, el juez puede imponer costas a la parte vencida teniendo en cuenta su conducta procesal, por lo que al no advertirse que alguna de las partes haya actuado con mala fe, de forma temeraria, o en abuso manifiesto del derecho de defensa o contradicción no resultaba procedente imponer condena en costas dentro de la actuación procesal surtida.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 131. Mediante escrito de 15 de diciembre de 20237, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 132.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se fundamentó en que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haber sido emitidos con falsa motivación, lo cual constituye una causal de nulidad conforme a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. 133. En efecto, esgrimió que una de las causales que permiten declarar la nulidad por falsa motivación, según lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, es que los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basen en hechos que no se encuentran debidamente acreditados. 134.

Precisó que, en el caso sub examine, la fundamentación para la expedición de los actos administrativos cuestionados es una sanción impuesta por supuestos incumplimientos atribuidos a Coomeva EPS S.A., sin que dichos incumplimientos se encuentren sustentados en pruebas suficientes y válidas. 135. A juicio de la recurrente, la entidad demandada desconoció principios fundamentales del derecho sancionador administrativo, como el de tipicidad objetiva, el principio de legalidad y la garantía de que no hay sanción sin ley previa (nulla poena sine lege) y que aceptar la interpretación asumida por la 7 Folios 511 y 512 C pp. 23 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud Superintendencia Nacional de Salud genera un estado de incertidumbre para los administrados, al no existir claridad sobre cuáles conductas pueden considerarse sancionables en sede administrativa. 136.

Adicionalmente, se hizo énfasis en que dentro del proceso no se acreditó que el medicamento objeto del proceso hubiera sido aprobado por el Comité Técnico Científico – CTC, requisito indispensable para que la EPS pudiera proceder a su entrega. No obstante lo anterior, tanto la administración como el Tribunal en primera instancia parecen exigir a las EPS una capacidad de omnipresencia al sostener que era deber de la entidad conocer la necesidad médica de un paciente entre los miles de afiliados, aun cuando este no hubiese puesto en conocimiento tal requerimiento. 137.

Por lo anterior, pone de relieve la aplicación de la máxima jurídica ad impossibilia nemo tenetur, conforme a la cual nadie está obligado a lo imposible, alegando que, en la práctica, no existe forma alguna de que una entidad pueda conocer las necesidades farmacológicas específicas de sus usuarios si estos no las comunican de manera expresa. 138.

Así las cosas, la recurrente destacó la omisión del a quo al no realizar un análisis serio y ponderado de los fundamentos fácticos que dieron lugar a la actuación administrativa, con fundamento en la sana crítica y las reglas de la experiencia, por lo que recurso de apelación está llamado a prosperar, en tanto los actos administrativos impugnados carecen de motivación suficiente y desconocen garantías fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 139. El recurso de apelación presentado por el apoderado de Coomeva EPS S.A. fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de 31 de mayo de 20248. 140. Mediante auto de 29 de noviembre de 20249, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 24 de noviembre de 2023. 141.

Por auto de 21 de marzo de 202510, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término para alegar de conclusión, la sociedad Coomeva EPS S.A.11 y la Superintendencia Nacional de Salud12 reiteraron sus argumentos de nulidad y defensa, respectivamente.

Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. 8 Folios 514 a 517 C pp. 9 Índice 4 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. 10 Índice 10 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. 11 Índice 14 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. 12 Índice 15 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. 24 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 142. De conformidad con el artículo 129 del CCA13, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 201914, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 2024, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.

La formulación del problema jurídico 143. De acuerdo con los artículos 32815 del Código General del Proceso – CGP, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo – CCA, corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 24 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandada. 144.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe establecer si los actos administrativos sancionatorios expedidos por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante los cuales se impuso una multa de 300 SMMLV a Coomeva EPS S.A., se ajustaron al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, adolecen de los siguientes vicios: (i) falsa motivación, al atribuirle una conducta omisiva sin prueba suficiente que acredite conocimiento previo de la necesidad médica por parte de la EPS y;

(ii) violación del derecho de defensa y del debido proceso, por cuanto no se valoraron adecuadamente los descargos y argumentos formulados por la EPS en sede administrativa, en especial respecto del deber del médico tratante de activar el trámite ante el Comité Técnico Científico – CTC y de la imposibilidad de actuar sin conocimiento expreso del requerimiento. 13 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 14 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

Acuerdo 80 de 2019 modificado por el Acuerdo 434 de 2024, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 15 “[…] Artículo 328 Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia […]”. 25 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 145. En particular, se debe analizar si la Superintendencia Nacional de Salud desconoció los principios rectores del derecho sancionador administrativo, en especial los principios de legalidad, tipicidad, carga probatoria y razonabilidad, al imponer una sanción por la supuesta omisión en el suministro de medicamentos no POS sin que se acreditara que Coomeva EPS S.A. tuviese conocimiento de dicha necesidad antes de la acción de tutela y sin que el trámite ante el CTC hubiese sido solicitado por el médico tratante, conforme lo exigía la Resolución 2933 de 2006. 146.

Ahora bien, la Sala precisa que no abordará los demás cargos expuestos por la parte demandante en la demanda, tales como: (i) violación del principio de proporcionalidad de la sanción; (ii) ausencia de culpabilidad; (iii) desviación de poder; (iv) incompetencia del funcionario sancionador; y (v) caducidad de la facultad sancionatoria; en la medida en que no fueron objeto de apelación. 147.

Para los fines anteriores, la Sala abordará la identificación de los actos administrativos acusados, el análisis del caso concreto y la conclusión. VI.3. La identificación de los actos demandados 148. Coomeva EPS S.A., solicita se declare solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 149. Resolución 039 del 8 de mayo de 200916, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Atención en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud resolvió una investigación administrativa sancionatoria contra Coomeva EPS S.A., imponiéndole una multa de 920 salarios mínimos legales mensuales vigentes por considerar que incurrió en una omisión frente al suministro de medicamentos no POS a una menor afiliada. 150.

Resolución 000325 del 23 de diciembre de 200917, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, modificando la sanción impuesta y fijándola en 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 151. Resolución 0379 del 18 de junio de 201018, que aclaró el artículo 3º de la Resolución 000325 de 2009, precisando que se había concedido el recurso de apelación y no el de reposición. 152.

Resolución 01338 del 9 de agosto de 201019, mediante la cual el Superintendente Nacional de Salud resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 039 de 2009, confirmando la sanción modificada a través de la Resolución 000325 del mismo año. 16 Folios 93 a 95 C pp. 17 Folios 115 a 122 C pp. 18 Folios 125 a 127 C pp. 19 Folios 129 a 138 C pp. 26 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud VI.4.

Análisis del caso concreto Falsa motivación 153. La recurrente afirmó que en los actos administrativos sancionatorios se imputó a Coomeva EPS S.A. una omisión sin contar con prueba suficiente sobre su conocimiento del requerimiento médico por parte del afiliado. 154. Por lo anterior, corresponde a la Sala establecer si los actos sancionatorios proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud se sustentaron en hechos no demostrados o en valoraciones fácticas incorrectas, al atribuir a Coomeva EPS S.A. una conducta omisiva en el suministro de medicamentos no POS sin que existiera prueba directa o indirecta de que la EPS conocía la necesidad médica antes de la acción de tutela. 155.

Para resolver, la Sala encuentra necesario precisar que la motivación de los actos administrativos es un elemento necesario para su validez, en la medida en que permite verificar que las decisiones adoptadas por la administración se fundan en hechos ciertos y en una adecuada interpretación del ordenamiento jurídico. Así, todo acto debe expresar de manera clara y suficiente las razones de hecho y de derecho que justifican su expedición. Al respecto, esta Sección20 ha manifestado lo siguiente: […] la validez del acto administrativo depende, entre otros elementos, de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado, valga decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la toma de la decisión de que se trate, y que se den en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso […]” (negrilla fuera de texto). 156.

En este contexto, resulta pertinente destacar que el artículo 84 del CCA establece como causal de nulidad la falsa motivación, la cual se configura cuando existe una discordancia entre los motivos invocados por la administración y la realidad fáctica o jurídica del caso. Es decir, cuando las razones expuestas en el acto no se corresponden con los hechos comprobados ni con la normativa aplicable, tal como lo reconoció esta Sección en sentencia de 11 de julio de 201921: […] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2019. Rad.: 2012-00509-01. MP. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 21 Ibidem. 27 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad […] (negrilla fuera de texto). 157.

Así, quien alegue su configuración debe demostrar su ocurrencia, en aras de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. 158. Esta Sección mediante sentencia 12 de diciembre de 201922 reiteró lo expresado en pronunciamiento del 14 de abril de 201623, al precisar los supuestos en los que se configura la falsa motivación, al indicar que esta se presenta: “[…] «cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión […]”. 159.

En aplicación de las anteriores consideraciones, la Sala advierte que, en el caso sub examine, la autoridad demandada inició un procedimiento sancionatorio en contra de Coomeva EPS S.A., de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 2022320000000189-6 de 202224. 160. El origen de la mencionada actuación se presentó por el incumplimiento de las normas relativas a la organización de un sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud de una menor, la cual fue remitida a una consulta médica en la especialidad en el área de pediatría, consulta médica realizada el 18 de enero de 200725 por parte de un médico pediatra especialista en Neumología, esto es, en la IPS Fundación Cardio infantil, a cargo de la EPS Coomeva. 161.

Se tiene que, en la consulta en mención, el profesional de la salud consideró necesario formular varios medicamentos, algunos de los cuales estaban incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS, mientras que otros no hacían parte del mismo, específicamente el pranlukast hemihidratado (comercialmente conocido como azlaire) y la mometasona monohidratada (nasonex spray nasal), los cuales no fueron entregados a los padres de la menor, precisamente, por no hacer parte del POS26. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 12 de diciembre de 2019. Rad.: 2009-00249-01. MP. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de abril de 2016. Rad.: 2008-00265-01. MP. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 24 Folios 431 a 452 C pp. 25 Folio 94 C pp. 26 Folio 31 C 3. 28 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 162.

En vista de la negativa en la entrega de los medicamentos prescritos a la menor, el señor Delio Leonardo Toncel Gutiérrez presentó, en ese mismo mes, acción de tutela contra la EPS, con el fin de obtener el suministro de los fármacos ordenados por el especialista tratante. Dicha solicitud fue fundamentada en el hecho de que, al acudir a la farmacia correspondiente, se le informó que dos de los medicamentos no hacían parte del POS y, por lo tanto, no serían entregados. 163.

El conocimiento de la acción de acción de tutela le correspondió al Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, que mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 2007, resolvió no conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante27. 164. No obstante, el señor Toncel Gutiérrez impugnó dicho fallo. El recurso de apelación fue conocido por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, el cual, mediante providencia del 29 de marzo de 2007, revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, suministrara de manera adecuada e ininterrumpida los medicamentos requeridos por la menor de edad, con el fin de garantizar el tratamiento de la enfermedad respiratoria que la afectaba. 165.

El 3 de octubre de 2007, el señor Toncel Gutiérrez radicó incidente de desacato en contra de la EPS, dado que el 21 de agosto de 2007 en la EPS se le negó la entrega de los medicamentos, informándole que se transcribiría la fórmula, frente a tal actuación judicial la EPS contestó que estaba dando cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia28. 166.

Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado 63 Penal Municipal profirió el auto del 25 de octubre de 2007 en donde a pesar de no imponer sanción por desacato, compulsó copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que determinara si la EPS había incurrido en alguna omisión en la prestación del servicio de salud requerido por la menor de edad29. 167.

Con sustento en la referida orden, se expidió el oficio 3807 del 26 de octubre de 2007, dirigido a la autoridad administrativa para que iniciara una investigación sancionatoria en contra de COOMEVA EPS S.A., la cual se dio apertura por parte de la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, esto es, mediante auto 0003 del 28 de enero de 2009 dio inició la investigación sancionatoria en contra de la EPS30, la que concluyó con la Resolución 039 del 8 de mayo de 2009 que impuso la sanción de multa a la parte demandante. 168.

La Sala destaca que, conforme con lo previsto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el entonces Plan Obligatorio de Salud – POS constituía el conjunto de 27 Folios 69 a 71 C pp. 28 Folios 63 a 65 C 3. 29 Folios 7 a 16 C 3. 30 Folios 79 a 84 C antecedentes. 29 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud servicios esenciales garantizados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud para todos los afiliados, con el propósito de brindar atención integral en salud.

Este plan comprendía las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías, en función de la intensidad del uso y del nivel de atención requerido. 169. Asimismo, el legislador estableció que el POS debe garantizar, como mínimo, la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica para los afiliados del régimen contributivo y que su contenido será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Para los beneficiarios del régimen subsidiado, se previó una incorporación progresiva de servicios hasta alcanzar la equivalencia con el POS del régimen contributivo. 170. En este contexto, se resalta que la cobertura del POS representaba el estándar mínimo obligatorio de protección en salud que las EPS debían asegurar a sus afiliados, sin perjuicio de las obligaciones adicionales derivadas del principio de integralidad y del carácter fundamental del derecho a la salud, en especial cuando están en juego derechos prevalentes de sujetos de especial protección, como los menores de edad. 171.

Cabe advertir que la referida Ley 100 estructuró el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS bajo un conjunto de principios rectores que orientan la prestación del servicio público esencial de salud. Entre ellos se destacan la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación, principios que tienen fuerza normativa y condicionan tanto la acción de las entidades públicas como el comportamiento de los agentes del sistema, incluidos los aseguradores, tal y como se consagra en su artículo 2º. 172.

Particularmente, el principio de integralidad ha sido definido como la obligación del sistema de garantizar la cobertura de todas las contingencias que afecten la salud, la capacidad económica y, en general, las condiciones de vida de la población. Este principio exige que el servicio se preste con un enfoque de atención completa, continua y coordinada, abarcando todas las fases del proceso asistencial, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación. 173.

El principio de integralidad también implica que las EPS, como entidades responsables de garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud, no pueden escudarse en formalismos administrativos o en la ausencia de solicitud expresa por parte del usuario para omitir la atención requerida. Por el contrario, deben asumir una actitud activa, coordinada y diligente frente a las necesidades médicamente justificadas, en línea con el deber de garantizar la protección integral y oportuna. 174.

Este contenido ha sido reiterado por la Corte Constitucional, que ha señalado que el principio de integralidad impone a las entidades del sistema un deber de actuación coordinada, eficiente y orientada al goce efectivo del derecho fundamental 30 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud a la salud, especialmente cuando se trata de poblaciones vulnerables, como los niños, niñas y adolescentes31. 175.

Ante la falta de observancia de las obligaciones de las EPS el legislador le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud funciones específicas de inspección, vigilancia y control sobre las mismas, con el propósito de garantizar la adecuada y efectiva prestación del servicio público de salud. 176. En ejercicio de estas funciones, el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 le confirió una competencia sancionatoria reglada para imponer multas hasta por 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando se configuren infracciones a normas sustanciales del sistema. 177.

De la revisión de dicho precepto, la Sala observa que la autoridad administrativa puede imponer sanciones cuando, entre otras conductas, se evidencie que las EPS no están prestando efectivamente los servicios incluidos en el POS, lo que constituye una infracción del ordenamiento jurídico, en tanto desconoce el objeto mismo del sistema de aseguramiento en salud y afecta directamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de los afiliados, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política que dispone a la letra lo siguiente: “[…] Artículo 49.

La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad […]” (negrilla fuera de texto). 178. En este sentido, cuando una EPS incumple sus obligaciones legales, como la de garantizar la entrega oportuna y continua de medicamentos formulados por profesionales adscritos a su red, incurre en una conducta que no solo vulnera los principios del sistema antes mencionados, sino que también habilita el ejercicio de las competencias sancionatorias de la Superintendencia Nacional de Salud. 31 Corte Constitucional.

Sentencia T-760 de 2008. MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 31 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 179. Se destaca que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en contextos donde se afecta la salud de menores, el sistema debe actuar con un criterio de máxima protección, y que las EPS no pueden desentenderse de sus deberes bajo pretextos administrativos o interpretaciones restrictivas de sus obligaciones32. 180.

Para el caso de los medicamentos no incluidos en el POS, el legislador habilitó a la administración para fijar el procedimiento específico para su entrega, como es el caso de los medicamentos prescritos a la menor de edad por el médico tratante en el caso sub examine, pranlukast hemihidratado (azlaire) y mometasona monohidratada (nasonex spray nasal) para el año 2007, momento de la ocurrencia de los hechos objeto de análisis. 181.

Nótese, entonces, que la entrega por parte de la EPS debía estar precedida del cumplimiento de un trámite especial que garantizara el control, autorización y eventual recobro de dichos medicamentos por parte de la aseguradora ante la entidad financiera del sistema FOSYGA, hoy ADRES. 182. La Sala destaca, como bien lo consideró el a quo, hecho no refutado por la parte demandante, que la normativa aplicable para ese momento era la Resolución 2933 de 200633, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, la cual establecía expresamente el procedimiento que debía seguirse para la autorización excepcional de medicamentos no incluidos en el POS. 183.

Dicha resolución preveía, entre otros aspectos, la intervención del Comité Técnico Científico – CTC como instancia encargada de evaluar la pertinencia del medicamento excluido, con base en la justificación médica del tratante, las condiciones clínicas del paciente y la inexistencia de alternativas terapéuticas disponibles dentro del POS, como se observa a continuación: “[…] Artículo 7o.

Procedimiento para la autorización. Las solicitudes deberán ser presentadas al Comité por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento: a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, serán presentadas y debidamente sustentadas por escrito por el médico tratante adjuntando la historia clínica del paciente y la identificación del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen, con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado o negado, y si es necesario, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística; 32 Ibidem. 33 “[…] Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela […]”. 32 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud b) El Comité, dentro de la siguiente sesión a la presentación de la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta; c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes.

Así mismo, si se requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité, dentro de la semana siguiente, deberá decidir sobre la petición formulada; d) El Comité podrá autorizar tratamientos ambulatorios hasta por un máximo de tres (3) meses, tiempo que se considera pertinente para que el Comité Técnico-Científico nuevamente analice el caso y si la respuesta al tratamiento es favorable, determine la periodicidad con la que se continuará autorizando y suministrando el medicamento, el que en ningún caso podrá ser por tiempo indefinido.

Para el caso de pacientes con tratamientos crónicos a los cuales y después de haber realizado el proceso antes mencionado se les determine un tiempo de tratamiento definitivo para el manejo de su patología, los períodos de autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por un (1) año, en cuyo caso el Comité Técnico-Científico deberá hacer la evaluación por lo menos una (1) vez al año y determinar la continuidad o suspensión del tratamiento.

Una vez autorizado por parte del Comité Técnico-Científico el medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS o las normas que lo adicionen o modifiquen, la EPS, EOC o ARS deberá garantizar el suministro del medicamento al usuario y tendrá la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el Fosyga, de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Artículo 8º.

Excepciones. En situaciones de urgencia manifiesta, es decir, cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución. Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico-Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien, mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, si es del caso […]” (negrilla fuera de texto). 184.

Como se observa, la citada Resolución 2933 regulaba el procedimiento que debía observarse para la autorización de medicamentos no incluidos en el POS. En particular, los artículos 7° y 8° disponían que la evaluación de la pertinencia del medicamento debía ser realizada por el Comité Técnico Científico – CTC con base en una justificación escrita presentada por el médico tratante, acompañada de la historia clínica, las alternativas terapéuticas disponibles y demás soportes clínicos necesarios. 33 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 185.

El CTC debía pronunciarse sobre las solicitudes. Una vez aprobado el medicamento, la EPS estaba obligada a garantizar su suministro al usuario y podía adelantar el trámite de recobro ante el FOSYGA, hoy ADRES. 186. Por su parte, el artículo 8° contemplaba una excepción aplicable en situaciones de urgencia manifiesta, en las cuales se encontraba en riesgo la vida del paciente.

En tales casos, el procedimiento formal del artículo 7° no era exigible de manera previa, y el médico tratante podía prescribir directamente el medicamento requerido. Sin embargo, debía someter el caso a revisión del CTC, esto es, para su validación posterior. 187. Así pues, la normativa vigente para la época de los hechos imponía expresamente dicha carga al profesional de la salud, como responsable de iniciar el trámite ante el Comité Técnico Científico – CTC y no al usuario o su familia. 188.

En ese sentido, no es jurídicamente admisible trasladar al usuario o a sus acudientes la carga de activar este procedimiento técnico y administrativo, ya que la normatividad aplicable asignaba esta responsabilidad de manera clara y directa al médico tratante, como parte de la red prestadora de servicios de la respectiva EPS. 189. Ahora bien, como se anotó, la misma Resolución contempla una excepción aplicable a los casos de urgencia manifiesta, en los que el paciente se encuentre en riesgo inminente.

En tales eventos, el procedimiento formal de autorización previa mediante el CTC puede ser omitido temporalmente, y el médico está facultado para prescribir directamente el medicamento requerido. 190. En consecuencia, la omisión en la presentación de la solicitud ante el CTC por parte del médico tratante, adscrito a la red de Coomeva EPS S.A., no podía ser atribuida al usuario ni servir como justificación válida para exonerar a la EPS de responsabilidad, máxime cuando se trataba de una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, y de un tratamiento necesario para una afección respiratoria diagnosticada clínicamente, la cual no está en discusión. 191.

Así lo precisó el a quo cuando señaló “[…] que no es cierto que le correspondía al usuario enterar de esta situación a la EPS y asumir la carga de adelantar dicho trámite, máxime si la referida resolución que estaba vigente al momento en que se presentaron los hechos de la demanda, establecía que el médico tratante debía presentar y sustentar por escrito dicha solicitud, incluso, la misma excepción que establece la norma establece que puede ser otorgado el medicamento en situaciones de urgencia manifiesta, pero que sin perjuicio a lo anterior deberá presenta la solicitud ante el CTC en cualquiera de las dos sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho […]”. 34 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 192.

Además, el Tribunal fundamentó su decisión en el dictamen pericial elaborado por el auxiliar de la justicia Jorge Arsenio Prado Brango34, en el cual se concluyó que la EPS no autorizó la entrega de medicamentos NO POS en el caso de estudio. 193. Por lo anterior, la EPS, a través de su personal, en este caso el médico tratante, omitió efectuar el trámite de la solicitud presentación y reconocimiento, adjuntando la historia clínica del paciente ante el Comité Técnico Científico – CTC de los medicamentos no incluidos en el POS, tal y como lo prevé la referida Resolución. Dicha situación es advertida y plasmada como fundamentación del acto sancionatorio, esto es, en la Resolución 039 de 2009, en donde se menciona que “[…] si bien, el médico tratante formuló a la paciente Mariam Toncel, unos medicamentos que no se encontraban dentro del POS, pero cuyo suministro era necesario para tratar la enfermedad de la menor, era el médico tratante quien debía adelantar el trámite para el suministro de medicamentos ante el CTC y no el padre o familiar de la menor, tal como lo manifiesta la doctora Martha Eugenia Uribe, Representante Legal de COOMEVA EPS SA., en la respuesta de fecha de 25 de marzo de 2009 […]”35. 194.

Esto permite afirmar que la actuación de la EPS debía enmarcarse en los términos establecidos por la Resolución 2933 de 2006, norma que exigía una actuación diligente y coordinada entre el profesional tratante, la entidad aseguradora y el Comité Técnico Científico – CTC. 195. No debe pasarse por alto que la EPS en el escrito de descargos mencionó que “[…] la Resolución 2933 de 2006 que regía para la época de los hechos, era el instrumento legal aplicable en materia del CTC, indispensable para la entrega de medicamentos NO POS […]” y que “[…] si bien el Médico tratante debe justificar la necesidad de un medicamento NO POS, correspondía al usuario enterar de esta situación a la EPS que, de lo contrario no tendría como enterarse […]”. 196.

Llama la atención de la Sala que señale que le correspondía al usuario informar de esta situación a la EPS porque de lo contrario no tendría como enterarse. Tal argumento desconoce el procedimiento previamente establecido y la función en el marco de la garantía de la salud pública de las personas de especial protección constitucional. 197.

En efecto, cuando el medicamento es prescrito por un profesional de la salud vinculado a la red prestadora de la EPS, como ocurrió en el presente caso, se configura un conocimiento institucional sobre la necesidad médica del paciente, lo cual impone a la entidad aseguradora la carga de actuar para evaluar su entrega, en lugar de exigir una manifestación expresa del usuario como condición habilitante, la cual, se reitera, no fue contemplada en el ordenamiento jurídico vigente para la fecha de los hechos objeto de análisis. 34 Folios 241 a 242 C pp. 35 Folios 93 a 95 C pp. 35 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 198.

La Sala reitera que de conformidad con la Resolución 2933 la obligación de sustentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico – CTC recae directamente sobre el médico tratante, quien debe presentar por escrito la justificación clínica y los documentos de soporte. En esa medida, no era jurídicamente exigible que el usuario asumiera esa carga procesal, ni resulta válido trasladarle las consecuencias negativas derivadas de una omisión atribuible al médico o a la EPS. 199.

Esta Sala ha señalado que, en materia de medicamentos no incluidos en el POS, las EPS están obligadas a adelantar con diligencia el trámite ante el Comité Técnico Científico – CTC. Cuando omiten esta actuación, son responsables por la no entrega de los medicamentos, aun si luego son ordenados por tutela. En este sentido, en sentencia del 26 de junio de 201536, se consideró lo siguiente: “[…] quienes deben asumir el 50% del valor de los servicios, procedimientos y suministro de medicamentos no POS […] son las EPS y EOC que no estudiaron oportunamente las solicitudes ni las tramitaron ante el respectivo Comité Técnico-Científico y sean ordenados por tutela, es decir, que no actuaron diligentemente, en condiciones de oportunidad, calidad e integralidad [ ]”. 200.

Ahora, la EPS afirmó que no tuvo conocimiento de la solicitud de los familiares de la paciente, sino que se enteró solamente hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela. 201. Sobre el particular, la Sala encuentra que tal afirmación resulta contradictoria conforme con lo expuesto líneas atrás, en tanto que se advirtió irregularidades en el procedimiento seguido por la EPS, particularmente en lo relacionado con la no entrega oportuna de medicamentos prescritos a una menor de edad. 202.

Como lo anotó el Tribunal de instancia, la situación a la que se hace referencia no corresponde únicamente al hecho ocurrido el 18 de enero de 2007, cuando los familiares de la menor acudieron a la farmacia adscrita a la EPS y se les informó que algunos de los medicamentos formulados no eran entregables por estar fuera del POS. 203.

Más allá de tal situación, la Sala destaca que la negativa de entrega fue reiterada en el mes de agosto de 2007 lo que llevó al padre de la menor a promover un incidente de desacato por el presunto incumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia. 204. Como consecuencia de dicha actuación, el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, mediante auto del 25 de octubre de 2007, decidió compulsar copias a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que esta iniciara la correspondiente investigación administrativa orientada a establecer si Coomeva 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 26 de junio de 2015. Rad.: 2009-00033-00. MP. Dra. María Elizabeth García González. 36 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud EPS S.A. había incurrido en alguna irregularidad en la prestación del servicio de salud requerido por la menor. 205.

Este hecho evidencia que la EPS sí tuvo conocimiento suficiente de la necesidad médica de la menor y que, no obstante existir una orden judicial en firme, persistió en su negativa de suministrar los medicamentos, configurándose así una conducta omisiva objeto del derecho sancionador, tal y como en efecto ocurrió. 206. Aunado a lo anterior, no es de recibo el argumento de la EPS del desconocimiento de la situación médica de la menor, en tanto el profesional que formuló los medicamentos estaba vinculado a su red prestadora de servicios, lo que implica que la entidad tuvo conocimiento institucional de la necesidad terapéutica desde el momento mismo de la prescripción. 207.

La Sala resalta la coordinación interna que debe existir entre el profesional y la entidad prestadora del servicio de salud, por lo que la actuación del médico tratante se entiende desplegada en representación de la EPS. 208. Así, la irregularidad que tuvo como sustento de la investigación se trató de un hecho que se presentó con posterioridad a los hechos que originaron el fallo de tutela de segunda instancia, que dio origen a la orden desacato proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito. 209.

Ciertamente, la actuación sancionatoria adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud se originó como consecuencia de la solicitud de incidente de desacato presentada por el padre de la menor, debido a la persistente negativa de Coomeva EPS S.A. de entregar los medicamentos ordenados mediante fallo de tutela del 29 de marzo de 2007.

En el marco de dicho incidente, se constató que, en el mes de agosto de 2007, la EPS se negó nuevamente a suministrar los medicamentos bajo el argumento de que era necesario reiniciar el trámite ante el Comité Técnico Científico – CTC, toda vez que, según lo expuesto por la demandante, la decisión de primera instancia en el proceso de tutela había condicionado la entrega al agotamiento de dicho procedimiento. 210.

Tal afirmación resulta igualmente contraria a lo resuelto por el juez de segunda instancia en sede de tutela, quien había dispuesto el suministro inmediato, ininterrumpido y adecuado de los medicamentos, sin condicionamiento alguno, razón por la cual la actuación de la EPS fue puesta en conocimiento de la autoridad sanitaria para efectos de determinar la posible configuración de una falta administrativa, en el marco de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 que dispone que “[…] todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral.

La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud […]”. 37 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 211.

Ahora, la parte recurrente sostuvo que no se acreditó la aprobación del medicamento por el Comité Técnico Científico – CTC, requisito indispensable para su entrega, y que no podía exigirse a la EPS conocimiento de necesidades no informadas expresamente por el usuario, pues ello implicaría imponerle una obligación imposible de cumplir de acuerdo con el aforismo ad impossibilia nemo tenetur.

No obstante, tal argumento desconoce que la formulación de los medicamentos fue realizada por un médico adscrito a la red prestadora de la EPS, lo que generó conocimiento institucional de la necesidad médica, sin que fuera exigible una manifestación expresa del afiliado. Conforme con lo dispuesto en la Resolución 2933 de 2006, la obligación de iniciar el trámite ante el Comité Técnico Científico – CTC recaía en el profesional tratante, no en el usuario ni su familia. 212.

En este contexto, no le asiste razón a la recurrente cuando señaló que el a quo no observó que los actos no estaban real y adecuadamente motivados en los actos sancionatorios. Por el contrario, la decisión de primera instancia determinó que la motivación contenida en dichos actos fue adecuada, completa y sustentada en los elementos fácticos y normativos relevantes del caso. 213.

En efecto, la Sala observa que los actos acusados contaron con respaldo documental suficiente para sustentar la multa impuesta a la EPS, por haber negado la atención en salud requerida por la menor, conducta que implicó la vulneración del artículo 27 de la Ley 1098 de 2006, relativo al derecho prevalente a la salud de los niños, niñas y adolescentes, así como del literal d) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que consagra el principio de integralidad dentro del sistema de seguridad social. 214.

La EPS contaba no solo con las decisiones judiciales adoptadas en el trámite de tutela, sino también la historia clínica, la copia de la orden de servicios del 3 de agosto de 2007, la historia clínica de la paciente, y el informe emitido el 10 de octubre de 200737 por el centro de atención Coomeva EPS S.A. – Unidad Básica de Atención Santa Bárbara, en los que se evidenciaba la continuidad del tratamiento y la necesidad del suministro médico. 215.

Los referidos elementos probatorios evidencian que la EPS tenía conocimiento efectivo de la situación clínica de la menor y de las obligaciones derivadas de ello, por lo que la negativa de suministro no podía considerarse amparada por falta de soporte probatorio, como lo pretende hacer ver la recurrente. 216. Así, la falta de gestión oportuna por parte de Coomeva EPS S.A. para garantizar el suministro de medicamentos formulados a una menor de edad, aun cuando estos no estuvieran incluidos en el POS, constituye un supuesto claro de incumplimiento, que activa los mecanismos de intervención del ente de control.

La EPS, al no haber desplegado diligentemente los mecanismos internos de evaluación y autorización, como es la convocatoria del Comité Técnico Científico – CTC, incurrió en una 37 Folio 94 C pp. 38 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud omisión sustancial que afectó el acceso al tratamiento médico y justificó la actuación administrativa sancionatoria. 217.

En conclusión, del análisis integral de los hechos, la normativa aplicable y el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala no encuentra acreditada la configuración de la falsa motivación alegada por la parte recurrente. Por el contrario, se constató que los actos administrativos sancionatorios emitidos por la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran debidamente motivados, tanto en sus fundamentos fácticos como jurídicos, y se sustentan en evidencias claras que demostraban el incumplimiento por parte de Coomeva EPS S.A. de sus obligaciones legales en materia de garantía del derecho a la salud de una menor de edad.

En esa medida, el argumento de apelación basado en dicha causal de nulidad no está llamado a prosperar. Violación del derecho de defensa y debido proceso 218. La parte recurrente manifestó que se desconocieron garantías propias del debido proceso, al no valorarse adecuadamente los argumentos planteados en los descargos y recursos administrativos, en especial aquellos relacionados con el deber del médico tratante de activar el trámite ante el Comité Técnico Científico, conforme a la normatividad vigente. 219.

Sobre el particular, la Sala considera que tales argumentos no configuran un cargo autónomo por violación al debido proceso, sino que deben ser analizados como parte del reproche de falsa motivación. Por tanto, se evaluó si los actos sancionatorios se fundaron en una indebida valoración fáctica o jurídica que haya llevado a desconocer argumentos relevantes presentados por la autoridad administrativa. 220.

El debido proceso en el ámbito administrativo sancionatorio no solo implica el cumplimiento formal de las etapas del procedimiento, sino también la garantía de que el investigado tenga una oportunidad real y efectiva de ejercer su derecho de defensa: conocer los cargos, ofrecer pruebas, controvertir las presentadas en su contra, y recurrir las decisiones adversas, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 3º del CCA.

Estas garantías aseguran que el ejercicio del ius puniendi no implique una actuación arbitraria o deviación de poder. 221. Al respecto, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C‑162 de 202138 que en cualquier proceso administrativo debe respetarse en su integridad las reglas del debido proceso administrativo. En ese mismo pronunciamiento, recordó que de este derecho se derivan garantías como el derecho a ser oído, a ser notificado oportunamente, a participar en todas las fases del proceso, a impugnar los actos y a solicitar y controvertir pruebas.

Por tanto, el cumplimiento de estas exigencias es 38 Corte Constitucional. Sentencia C 162 de 2021. MP. Dr. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 39 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud esencial para la validez del ejercicio de la potestad sancionatoria, y su ausencia equivale a una violación del debido proceso. 222.

Con fundamento en lo anterior y como se indicó en el acápite anterior, las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud fueron suficientemente motivadas, con sustento en los hechos y normas aplicables, y no se acreditó que hubiesen omitido el análisis de los aspectos esenciales del caso. Por el contrario, los actos sancionatorios evaluaron los elementos de hecho y de derecho relevantes para adoptar la decisión, incluyendo las justificaciones presentadas por la EPS en sede administrativa, en particular las relacionadas con el procedimiento previsto en la Resolución 2933 de 2006. 223.

En ese sentido, no se configuró una vulneración al derecho de defensa o al debido proceso, en tanto que la entidad administrativa tuvo en cuenta los descargos formulados, los valoró expresamente en la resolución sancionatoria y explicó por qué consideraba que la EPS había incurrido en una conducta omisiva. El hecho de que no se hubiese acogido la interpretación propuesta por la recurrente no implica per se un desconocimiento del derecho de defensa, máxime cuando los actos sancionatorios contienen una exposición clara de los hechos, las pruebas recaudadas y la normativa aplicada. 224.

Así las cosas, del análisis conjunto del expediente, la normativa aplicable y las pruebas allegadas, la Sala concluye que no se acreditó el vicio de falsa motivación invocado por la parte apelante, ni se demostró que se hubieran vulnerado las garantías del debido proceso en sede administrativa. Por el contrario, se constató que la actuación de la Superintendencia Nacional de Salud se ajustó a los principios de legalidad, motivación y razonabilidad propios del derecho sancionador administrativo, lo que conduce a la desestimación del argumento de apelación. 225.

Finalmente, el recurrente afirmó que se desconocieron los principios fundamentales del derecho sancionador administrativo, como el de tipicidad objetiva, el principio de legalidad y la garantía expresada en al aforismo nulla poena sine lege y que aceptar la interpretación asumida por la Superintendencia Nacional de Salud genera un estado de incertidumbre y zozobra para los administrados, al no existir claridad sobre cuáles conductas pueden considerarse sancionables en sede administrativa. 226.

Al respecto, la Sala advierte que tales principios no fueron desconocidos en el caso sub examine, por cuanto la conducta atribuida a la EPS por la omisión en la entrega de medicamentos ordenados por un profesional adscrito a su red, pese a existir una orden judicial que así lo disponía se encuentra claramente prevista en el marco normativo aplicable.

En efecto, como se consideró el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 otorga competencia sancionatoria a la Superintendencia Nacional de Salud frente a incumplimientos del POS, y la Resolución 2933 de 2006 establecía de forma precisa el procedimiento aplicable a la entrega de medicamentos no POS. 40 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud 227.

Así las cosas, la imputación realizada a la EPS no se basó en normas indeterminadas ni en decisiones discrecionales, sino en el incumplimiento de un deber específico derivado de la relación jurídica de aseguramiento y de los principios que rigen la garantía del derecho fundamental a la salud. 228. No puede afirmarse, entonces, que la actuación de la autoridad administrativa generara incertidumbre normativa o sancionara conductas atípicas.

Por el contrario, la conducta sancionada fue determinada y jurídicamente reprochable bajo el principio de legalidad exigible por el ordenamiento jurídico. 229. Sin perjuicio de lo anterior y como lo estableció el a quo, el artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, señala las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud, entre las cuales se encuentran la de inspección, Vigilancia y Control. 230.

Particularmente, en el literal c) se establece la relacionada con que “[…] con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, señalará los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradicción y doble instancia […]”. 231.

Sobre el particular, la Sala observa que, luego de recibir el oficio 3807 del 26 de octubre de 200739, remitido por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, la Superintendencia Nacional de Salud expidió el auto 0003 del 28 de enero de 200940, mediante el cual dio apertura a la actuación administrativa sancionatoria, notificando dicha decisión al representante legal de la EPS el 10 de febrero de 200941.

En consecuencia, mediante escrito radicado el 20 de marzo de 200942, la EPS presentó su pronunciamiento frente a los cargos formulados, dentro del término otorgado por la entidad. Cabe señalar que en dicho escrito no se solicitó la práctica de pruebas. Finalmente, el procedimiento culminó con la expedición de la Resolución 039 de 2009, notificada el 8 de junio de 2009, mediante la cual se impuso una sanción de multa a la parte demandante. 232.

Posteriormente, el 16 de junio de 2009, la EPS interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la resolución sancionatoria, haciendo uso de los mecanismos legales previstos para controvertir la decisión adoptada por la autoridad administrativa. 233. De lo anterior, la Sala concluye que se garantizó el debido proceso en sede administrativa, al permitirse a la EPS ejercer su derecho de defensa, presentar descargos y recurrir la decisión sancionatoria mediante los mecanismos legales previstos, razón por la cual este argumento de apelación tampoco está llamado a prosperar. 39 Folio 6 C 3. 40 Folios 79 a 84 C antecedentes. 41 Folio 78 C antecedentes. 42 Folios 85 a 92 C antecedentes. 41 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00238-02 Demandante: Coomeva EPS S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud VI.5.

Conclusión 234. La Sala considera que los planteamientos del recurso de alzada no están llamados a prosperar, por lo que confirmará la sentencia recurrida, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 235. Finalmente, no se condenará en costas, en razón a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta Aclara voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.