Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales Demandados: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otro Tema: Se rechaza la demanda de nulidad formulada por el interventor contra los pliegos de condiciones del contrato objeto de interventoría porque los pliegos no son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional; las pretensiones consecuenciales de nulidad del acto de adjudicación y de nulidad del contrato objeto de interventoría están caducadas; y los demandantes, de acuerdo con la ley, carecen de interés para interponer esta acción. AUTO El despacho se pronuncia sobre la admisión de la demanda de simple nulidad radicada por los integrantes del consorcio PE 2020 C Digitales contra los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública FTIC-LP-038-2020 tramitada por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
I. Antecedentes 1.- El 25 de enero de 2024 las sociedades Telemediciones S.A.S., Eurocontrol S.A. sucursal Colombia, y Pmo Consultoría S.A.S. BIC, integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales, por medio de apoderado judicial, formularon demanda de simple nulidad parcial contra los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública FTIC-LP-038-2020 tramitada por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Las pretensiones fueron las siguientes: <<PRIMERA: Que, SE DECLARE la NULIDAD PARCIAL de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020, por las causales de Nulidad expuestas o por aquellas que este Despacho encuentre configuradas. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la declaratoria parcial de NULIDAD de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020, SE DECLARE DE OFICIO la NULIDAD PARCIAL del Acta levantada los días 27 de noviembre de 2020 y, durante los días 30 de noviembre de 2020, 01 de diciembre de 2020, 07 de diciembre de 2020 y 09 de diciembre de 2020, en virtud de lo señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Actas que contienen las decisiones que se Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales tomaron en la audiencia de adjudicación de la Licitación No. FTIC-LP-038- 2020 a través de audiencia pública. TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria parcial de NULIDAD de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020, SE DECLARE DE OFICIO la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 1138 de 2020, por medio de la cual se adjudicó la “Región B” de la Licitación Pública No. FTIC-LP- 038-2020 al oferente UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS COLOMBIA 2020.
CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria parcial de NULIDAD de los pliegos de condiciones definitivos de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020; del Acta levantada los días 27 de noviembre de 2020 y, durante los días 30 de noviembre de 2020, 01 de diciembre de 2020, 07 de diciembre de 2020 y 09 de diciembre de 2020, en virtud de lo señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993; de la Resolución No. 1138 de 2020, por medio de la cual se adjudicó la “Región B” de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020 al oferente UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS COLOMBIA 2020, SE DECLARE DE OFICIO la NULIDAD del CONTRATO DE APORTE No. 1043 DE 2020 suscrito con la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS COLOMBIA 2020>>. 2.- Como fundamento de las pretensiones se relacionaron los siguientes hechos: 2.1.- El 20 de septiembre de 2020 el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ordenó la apertura de la Licitación Pública FTIC-LP-038-2020 con el fin de seleccionar un contratista para la suscripción de un contrato de aporte cuyo objeto sería ejecutar el <<proyecto centros digitales>>. 2.2.- Mediante concurso de méritos FTIC-CM-044 de 2020 de 1° de octubre de 2020, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones buscó contratar la interventoría integral para el <<proyecto centros digitales>>. 2.3.- El 9 de diciembre de 2020 el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió la Resolución 1138, por medio de la cual adjudicó la Región B de la Licitación Pública FTIC-LP-038-2020 al oferente Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020. 2.4.- El 18 de diciembre de 2020 el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020 suscribieron el contrato de aporte 1043 de 2020, cuyo objeto consistía en <<ejecutar el proyecto Centros Digitales en la Región B adjudicada obligándose a realizar la planeación, instalación, operación y mantenimiento de la infraestructura para prestar el servicio de internet bajo las condiciones establecidas en el anexo técnico>>. 2.5.- Por medio de la Resolución 1188 del 16 de diciembre de 2020 se adjudicó la interventoría de los contratos de aporte del proyecto centros digitales al Consorcio PE 2020 C Digitales.
Con tal propósito, se suscribió el contrato de interventoría 1045 de 2020 entre el Fondo Único de Tecnologías de la Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales Información y las Comunicaciones y el Consorcio PE 2020 C Digitales, cuyo plazo de ejecución se extendió hasta el 31 de julio de 2022. 2.6.- Mediante Resolución 1747 del 19 de julio de 2021 se declaró la caducidad del contrato de aporte 1043 de 2020 y, en consecuencia, se determinó, entre otras: i) la terminación unilateral y anticipada del contrato; ii) la generación al contratista de una inhabilidad por cinco años para participar en procesos de selección y para celebrar contratos estatales; iii) la efectividad de la cláusula penal; y iv) la orden de liquidación del contrato. 2.7.- Los hechos que llevaron a la declaratoria de caducidad del contrato fueron (i) el incumplimiento de la meta 6 del grupo 1A de obligaciones del contratista, el cual fue denunciado por la interventoría, y (ii) la no constitución de garantías para el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato, pues se demostró que las allegadas por el contratista eran falsas. 3.- Los interventores consideran que los pliegos de condiciones son nulos porque en su expedición se desconocieron varias normas de la ley 80 de 1993, relativas principalmente a la obligación de respetar la regla de selección objetiva, y la necesidad de verificar la capacidad financiera de los proponentes. 4.- En relación con la legitimación en la causa para pedir la anulación de los pliegos y la consecuencial anulación del contrato, se afirma en la demanda: <<Siendo los interventores del contrato y siendo afectados en la ejecución del contrato de interventoría por haber girado un anticipo en un contrato irregular y susceptible de ser anulado por haberse configurado unos pliegos de condiciones inconstitucionales e ilegales, el CONSORCIO PE 2020 C DIGITALES demuestra la condición de ser un tercero con interés legítimo de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la ley 1437 de 2011>>. 5.- Respecto de la consecuencia jurídica de la nulidad de los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública FTIC-LP-038-2020, la parte actora manifestó, con base en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que: <<De acogerse a las pretensiones de la demanda parcial de los pliegos de condiciones por parte del Honorable Consejo de Estado implica que los actos administrativos que se profirieron de manera concurrente o con posterioridad a su publicación serían nulos de manera absoluta y sería nulo absoluto el contrato de aporte No. 1043 de 2020 (…)>> 6.- En lo que corresponde a la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, el escrito de demanda argumenta que estos constituyen: i) actos administrativos de carácter general; ii) del tipo de los definitivos; iii), sometidos a la Constitución y a la ley; iv) que rigen el proceso de selección de un contratista; y, por ende, son susceptibles de control jurisdiccional Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales II.
Consideraciones 7.- El despacho rechazará la demanda porque el pliego de condiciones es un acto administrativo de trámite que no es susceptible de control jurisdiccional en los términos del numeral 3 del artículo 169 del CPACA. Así mismo, el despacho considera que la acción está caducada para demandar: i) la nulidad de la Resolución 1138 del 9 de diciembre de 2020, por medio de la cual se adjudicó la Región B de la Licitación Pública FTIC-LP-038-2020, y ii) la nulidad del contrato de aporte 1043 de 2020.
Por último, el despacho concluye que la parte actora carece de interés directo y, por ende, de legitimación en la causa por activa para pedir la nulidad de la Resolución 1138 del 9 de diciembre de 2020 y del contrato de aporte 1043 de 2020. 8.- Contrario a lo manifestado por el demandante y por la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado1, el pliego de condiciones no es susceptible de control jurisdiccional por tratarse de un acto de mero trámite.
Dicho acto no decide directa o indirectamente el fondo del asunto y no hace imposible continuar con la actuación2. El proceso de selección termina con el acto de adjudicación, el cual sí es controlable judicialmente. Al respecto, en reciente aclaración de voto este despacho señaló3: <<Si bien la jurisprudencia de la Sección ha admitido la posibilidad de demandar actos distintos a la adjudicación y a la declaratoria desierta del proceso de selección, que son los actos administrativos con los cuales termina normalmente el proceso de selección, considero que esta posición es errada y debe rectificarse.
Creo que, siguiendo la misma línea jurisprudencial vigente frente a la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento de los actos administrativos en general y teniendo en cuenta las disposiciones legales vigentes, lo que puede demandarse ante la jurisdicción son los actos administrativos, que son las decisiones con las cuales se termina un procedimiento administrativo.
No los actos de trámite. En vigencia del CCA se discutió si podían ser demandados los actos de trámite y se indicó que lo anterior podría ser inconstitucional porque eso afecta la división de poderes: La administración tiene derecho a expedir y a ejecutar los actos administrativos y lo que puede hacer el juez es suspenderlos o anularlos.
No puede intervenir cuando el acto administrativo no ha sido expedido. La ejecutividad de los actos administrativos, es una potestad de la Administración: La Administración tiene la potestad de expedir actos administrativos y ejecutarlos o darles cumplimiento. Y frente a esos actos administrativos, el Juez tiene la potestad de anularos o de suspenderlos.
El control de legalidad de un acto de trámite como el pliego de condiciones desconoce que lo único controlable es la decisión definitiva de la administración, que en el caso del proceso de selección es el que define sobre la adjudicación o que lo declara 1 En tal sentido ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 18059.
C.P. Alier Hernández Enríquez. 2 Artículo 43 del CPACA. 3 Aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz a la sentencia del 7 de septiembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente 52923, C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales desierto, no el pliego.
A la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde revisar la legalidad de las decisiones definitivas, cuando el particular afectado la impugne; pues sólo es dicha determinación la que verdaderamente tiene efectos respecto del derecho que le asiste dentro del proceso de selección. La jurisprudencia de la Sección que sostuvo, en vigencia del CCA, la posibilidad de demandar el pliego de condiciones mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, tenía el siguiente fundamento: <<Esta decisión en tanto determinante de varias de las etapas y condiciones del proceso de selección del contratista, participa de la misma naturaleza del pliego de condiciones cuya naturaleza definitiva y por ende control judicial autónomo ha sido deducido por la Sala en reiterados pronunciamientos, primero cuando pretorianamente se permitió su control a través de la acción de nulidad y luego bajo el cobijo de la Ley 446 de 1998 en tanto modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la cual el legislador acogiendo los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, permitió el enjuiciamiento a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, de los actos que se producen en la etapa de formación del contrato>>4.
La anterior postura debe ser superada por las siguientes razones: El pliego de condiciones dentro del proceso de selección es un acto de trámite, porque con el mismo no se crea, modifica o extingue una relación jurídica, y no otorga ni niega derechos. Puede ser modificado durante el proceso de selección o incluso puede inaplicarse al momento de la calificación de los proponentes, cuando - por ejemplo – se estime que una estipulación que incluida en el mismo sea contraria a una norma imperativa.
Si el pliego, por ejemplo, sujeta la admisión de los proponentes a un requisito que no puede exigirse de acuerdo con una disposición legal, la entidad puede simplemente inaplicar esa estipulación y admitir a los proponentes que no la cumplieron. El acto donde se niega el derecho al proponente vencido es el acto de adjudicación o el que declara desierto el proceso de selección: ese acto puede ser demandado por que aplicó un pliego de condiciones que contenía una estipulación ilegal.
Lo anterior es aplicable a la acción de simple nulidad: el pliego no es una decisión definitiva que pueda ser objeto de esa acción, puesto que la voluntad de la administración quedará plasmada en el acto con el que finaliza el proceso de selección. Y el hecho de que esta acción sea púbica en nada modifica la regla conforme con la cual la Administración tiene la potestad de proferir actos administrativos y de ejecutarla, sin que los jueces puedan suspender o anular decisiones antes de que se profieran.
De acuerdo con los artículos 137 y 138 del CPACA los actos de trámite y los actos de ejecución no pueden ser demandados mediante las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, sólo lo son los actos definitivos, el pliego como se ha explicado no lo es. Adicionalmente, a diferencia de lo previsto en el artículo 87 del CCA, el CPACA no permite demandar los actos emitidos <<con ocasión de la actividad contractual>>, en efecto, el artículo 141 del CPACA no prevé la procedencia de acción contra estos actos y el literal C del numeral 2 del artículo 164 establece la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo respecto de los <<actos previos a la celebración del contrato>>, y estos son la adjudicación o la declaratoria desierta.
Un argumento expuesto para sostener la posibilidad de impugnar el pliego (que puede extenderse a la evaluación) es señalar que a partir de ese momento se vuelve 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de junio de 2011, exp. 32018. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales definitiva la decisión de rechazo de la participación del demandante, pero creo que es equivocado.
Si el proceso se declara desierto por otra causa o durante el trámite se reconsidera esa decisión, la situación cambia, por lo que lo lógico es esperar a que se produzca un acto administrativo que puede ser impugnado judicialmente por cualquiera de los proponentes>>. 8.1.- Así las cosas, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, la demanda debe rechazarse porque la pretensión principal persigue la nulidad parcial de los pliegos de condiciones de la licitación pública FTIC-LP-038-2020.
En ese mismo sentido, como las demás pretensiones son consecuenciales a la referida nulidad, estas también deben ser rechazadas. Respecto de esta última conclusión el despacho resalta que, aunque la parte actora formalmente no solicitó la nulidad del acto de adjudicación y del contrato de aporte, lo cierto es que pidió <<se declare la nulidad de oficio>> de los mismos, lo cual, materialmente, configura la misma pretensión. No existen pretensiones de declaratoria de oficio de nulidades, cuando tienen su origen en una solicitud de parte. 9.- Por otro lado, el despacho estima que las pretensiones de nulidad de la Resolución 1138 del 9 de diciembre de 2020, por medio de la cual adjudicó la Región B de la Licitación Pública FTIC-LP-038-2020 al oferente Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020 y del contrato de aporte 1043 de 2020, se encuentran caducadas. 9.1.- El numeral 2 literal c) del artículo 164 del CPACA dispone que, cuando se pretende la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término de caducidad será de cuatro meses contados a partir del día siguiente de que se cumpla con la publicidad del acto acusado.
En el caso concreto, la Resolución 1139 del 9 de diciembre de 2020 se notificó por estrados y contra ella no precedía recurso alguno, tal como dan cuenta sus artículos 4 y 5. Por lo tanto, al ser presentada la demanda el 25 de enero de 2024, es claro que fue extemporánea. 9.2.- En lo que corresponde al contrato de aporte 1043 de 2020, el numeral 2 literal j) inciso segundo del artículo 164 del CPACA prescribe que cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos años contados desde el día siguiente al de su perfeccionamiento o mientras el contrato se encuentre vigente.
En el caso examinado el contrato de aporte 1043 de 2020 se encuentra terminado5, pues su caducidad fue declarada mediante Resolución 1747 del 19 de julio de 2021, confirmada mediante la Resolución 2013 del 13 de agosto de 2021. Así las cosas, como para el 25 de enero de 2024, fecha de presentación de la demanda, el contrato de aporte 1043 de 2020 ya no se encontraba vigente, la pretensión de nulidad del mismo se formuló luego de vencido el término de caducidad de la acción. 5 Tal como lo expone el texto de la demanda en el fundamento fáctico 3.21.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00016-00 (70856) Demandantes: Integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales 10.- De otro lado, el despacho concluye que la parte actora no tiene interés directo y, por ende, no cuenta con legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad de la resolución de adjudicación 1138 del 9 de diciembre de 2020 porque los demandantes no participaron de la licitación pública FTIC-LP- 038-2020, con base en la cual se expidió la resolución demandada.
Por lo tanto, es manifiesto que carecen de interés para censurar dicho acto administrativo. 11.- El <<interés directo>> al que se refiere el CPACA corresponde a un interés patrimonial que implica que la celebración del contrato afectado de nulidad le generó un daño patrimonial al tercero. Y este supuesto no se presenta en el caso del interventor del contrato catalogado como inválido.
Esta interpretación está acorde con la orientación del legislador, dirigida a restringir la legitimación para demandar el contrato y, por ende, a generar seguridad a quienes lo celebran. Considerar que también cabe demandar por un interés no patrimonial, implica que volvimos a la regulación anterior en la que cualquier persona podía demandar la nulidad de un contrato.
En mérito de lo expuesto el despacho,
RESUELVE
PRIMERO: RECHÁZASE la demanda interpuesta el 25 de enero de 2024 por las sociedades Telemediciones S.A.S., Eurocontrol S.A. sucursal Colombia, y Pmo Consultoría S.AS. BIC, integrantes del Consorcio PE 2020 C Digitales.
SEGUNDO: RECONÓCESE personería adjetiva al abogado Ernesto Matallana Camacho, portador de la T.P. 72.256 del CSJ, para actuar como apoderado de la parte actora, en los términos de los poderes que obran a índice 2 de Samai.
TERCERO: Se advierte a los intervinientes que deben indicar las modificaciones en los canales de comunicación al correo ces3secr@consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado