1 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO Disiento de la decisión adoptada en la providencia de 25 de agosto de 2022, por la cual se confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “C”, en descongestión, que negó las súplicas de la demanda.

Sobre el particular señalo lo siguiente: 1-. La Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda., en adelante Famisanar EPS, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011 y de la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC).

Mediante dichos actos, se declaró que Famisanar EPS infringió lo dispuesto en los artículos 3 y 5, numerales 1, 8 y 10, del Decreto 1663 de 1994, se le impuso a Famisanar EPS una sanción pecuniaria por la suma de $ 1.071.200.000, se le ordenó publicar la decisión en un diario de amplia circulación nacional, se le ordenó poner término a la supuesta infracción que se declaró cometió, y se dio traslado a la Delegada de la Protección de la Competencia con el fin de que iniciara las averiguaciones correspondientes a efectos de determinar la posible infracción al deber de 2 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplir con las instrucciones impartidas por la SIC en el acto administrativo demandado.

Además de la pretendida nulidad de los actos acusados, a título de restablecimiento del derecho, Famisanar EPS solicitó ordenar la restitución indexada del monto correspondiente a la sanción pecuniaria, exonerarla de la responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia previstas en el Decreto 1663 de 1995 y que la demandada divulgue la sentencia que se profiera en este proceso en medios de amplia circulación nacional.

Así mismo, a título de reparación del daño, pidió la indemnización de perjuicios por daño moral y el pago de intereses moratorios. La parte actora adujo que los actos administrativos acusados violaron normas de orden constitucional y legal e incurrieron en falsa motivación. En primer lugar, reprochó que los actos demandados infringieron el artículo 38 del CCA, por cuanto se expidieron cuando se encontraba caducada la facultad sancionatoria de la SIC, ya que los elementos probatorios que sustentaban el oportuno ejercicio de la facultad no evidenciaban actos contrarios a la libre competencia. De otra parte, indicó que los actos demandados violaron los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1663 de 1994, así como el principio de legalidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, pues se fundamentaron en una interpretación contraria a su sentido, a saber, que no era necesario probar la intención de las partes al realizar un acuerdo contrario a la libre competencia, ni la potencialidad anticompetitiva de la conducta o sus efectos en el mercado.

Así mismo, señaló que las resoluciones acusadas violaron el principio de presunción de inocencia, los artículos 6, 83 y 209 de la Constitución Política, 35 del CCA y 174, 187, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil, por cuando la SIC omitió demostrar la existencia de una unión de voluntades encaminada a restringir la competencia y desconoció las pruebas que acreditaban el propósito de las entidades investigadas. 3 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el cargo por falsa motivación planteó, en síntesis, que no existió ningún consenso entre las EPS para restringir servicios de salud, ni afectar la trasparencia de la información ni un acuerdo de fijación de precios.

Entre los fundamentos de estas censuras, señaló que la SIC fundamentó su decisión en un análisis descontextualizado de las pruebas y dedujo conclusiones que no se derivaban de estas pues, en realidad, las pruebas arrimadas a la actuación administrativa demuestran que el consenso celebrado tuvo como propósito presentar una propuesta regulatoria al Gobierno con el fin de aclarar el contenido del POS.

Asimismo, indicó que la gestión gremial se dirigió a detectar errores formales en los datos que serían reportados y poder elaborar una nota técnica propia y no fue con el fin de alterar la información remitida por las EPS al Ministerio. Además, afirmó que la supuesta prueba del acuerdo de precios no se refiere a la suficiencia de la UPC, que es a lo que alude dicha entidad, sino a la suficiencia de la provisión para las incapacidades que están obligadas a realizar las EPS, de manera que no se trataba del precio del aseguramiento en salud como lo planteó la SIC.

Finalmente planteó que las Resoluciones demandadas violaron el debido proceso porque (i) sancionaron a la demandante por una conducta que no es per se anticompetitiva, (ii) impusieron la sanción con base en unas pruebas que no pudieron ser controvertidas por Famisanar EPS y (iii) se adoptaron sin haber practicado las pruebas legalmente solicitadas y decretadas.

Del mismo modo, violaron el derecho de asociación pues, a juicio de la SIC, ACEMI no podía formular ninguna propuesta al Gobierno sobre inclusión de elementos en el POS señalando criterios para la aclaración del mismo, sino que las EPS debían limitarse a enviar la información para el cálculo de la UPC, lo que hace nugatorio el derecho de asociación, el cual es esencial en el desarrollo empresarial. 2-.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C en descongestión, en sentencia de 10 de julio de 2014, denegó las pretensiones de la demanda. Desestimó el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria 4 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destacando que, contrario a lo afirmado por el demandante, el suministro de información objeto de análisis integró una serie de actuaciones articuladas cuyo desarrollo no era de ejecución única en el tiempo y que se prolongaron hasta el 5 de diciembre de 2008, razón por la que no es cierto que la SIC hubiera sido incompetente temporalmente para sancionar.

Igualmente descartó la errónea interpretación de las normas del Decreto 1663 de 1994 aduciendo que a partir del acervo probatorio se demostró que la SIC logró comprobar la conducta objeto de sanción y las actividades sistemáticas dirigidas a crear una propuesta unificada sobre la oferta de los servicios prestados. Igualmente determinó que a lo largo del proceso administrativo seguido contra Famisanar EPS la SIC se ciñó a los principios constitucionales vigentes, por lo que tampoco se desconoció la presunción de inocencia ni el principio de buena fe.

Sobre el cargo de falsa motivación consideró que los medios probatorios aportados no fueron descontextualizados, sino que, por el contrario, se analizaron y valoraron en su conjunto como una cadena de acciones que componen las conductas sancionables y que los actos demandados guardan correspondencia entre las razones fácticas y jurídicas que sustentaron el correctivo impuesto.

Finalmente, estimó que la demandante no logró desvirtuar las pruebas recaudadas por la SIC y que no se desconoció el derecho de asociación pues en los actos se puntualizó que ese derecho no podía considerarse un aval para justificar consensos para acondicionar la información suministrada a la autoridad reguladora competente en la definición de los procedimientos del servicio de salud.

Inconforme con la anterior decisión la parte actora la apeló, aduciendo, en esencia, las mismas razones expuestas en la demanda. 3-. A través de la sentencia de 25 de agosto de 2022 de la cual me aparto parcialmente, la Sala confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “C”. 5 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se precisó que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a actuaciones desplegadas hasta el 5 de diciembre de 2008, que hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud y que, como tal, deben estudiarse en conjunto.

En ese orden, por tratarse de una conducta continuada, el término de tres años para ejercer la potestad sancionatoria vencía el 6 de diciembre de 2011, en tanto que los actos acusados se expidieron el 30 de agosto de 2011 y 21 de noviembre de ese año, el segundo confirmatorio del primero, con fecha de ejecutoria el 2 de diciembre de 2011.

Por ende, se concluyó que la potestad sancionatoria se ejerció antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA. Igualmente, en la sentencia se desestimaron los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda y reiterados en el recurso de apelación. Para el efecto, en la providencia se prohijaron las consideraciones de las sentencias dictadas por la Sección Quinta de 12 de abril de 20181, de 19 de julio de 20182 y de 19 de julio 20183 en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho instaurados por diferentes Empresas Promotoras de Salud, entre las cuales se encuentra precisamente Famisanar-EPS, que fueron sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante el mismo acto administrativo, con ocasión de la comisión de infracciones consideradas violatorias de la libre competencia. Así, se reiteraron, entre otras, las siguientes consideraciones con relación a los cargos sobre violación de las normas del Decreto 1663 de 1994 y el principio de legalidad: “[…] Respecto al cargo en estudio, el cual también fue objeto de análisis por esta Corporación, en sentencia de 19 de julio de 2018, la Sección Quinta, se manifestó, así: 1 Expediente 25000-23-24-000-2012-00788-01. 2 Expediente 25000-23-24-000-2012-00690-01. 3 Expediente 25000-23-24-000-2012-00576-01. 6 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Ahora, en lo concerniente a la censura que en el sistema de salud las EPS no pueden competir respecto a la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la Sala encuentra coherente la posición desarrollada por el ente de control, en la medida que las EPS pueden presentar un incentivo para contender, incluyendo en sus prestaciones servicios no incluidos en el POS, o por el contrario al negar la prestación de servicios incluidos o no en este, con el fin de solicitar mayores reembolsos ante el FOSYGA.

Finalmente sobre este asunto, y como se expone en los actos acusados, en el mercado de libre competencia por obtención de afiliados, puede convertirse en un atractivo para las EPS, ofrecer mayor cobertura respecto de aquellos servicios de los cuales se presentan ambigüedades acerca de su inclusión en el POS, dado que de un análisis costo - beneficio, las prestadoras de salud podrían lograr otro tipo de rendimientos financieros […]”. iii) En relación con la censura según la cual en la sentencia apelada el a quo no valoró materialmente las pruebas aducidas en la investigación, lo que es violatorio, entre otros, del principio de presunción de inocencia y no analizó los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos, referente a la vulneración del debido proceso, cabe observar lo siguiente. […] Para la Sala, la censura planteada relacionada con la vulneración de las garantías alegadas como violadas, carece de sustento, como también ocurre con lo expresado en la demanda, ya que como se observa al revisar la actuación administrativa bajo el radicado núm. 09- 21413, en el curso del proceso administrativo seguido contra FAMISANAR-EPS, la Superintendencia de Industria y Comercio fue respetuosa de las garantías y principios constitucionales vigentes, en razón a que le otorgó la oportunidad de conocer los hechos objeto de investigación en su contra, de rendir sus descargos, solicitar las pruebas que pretendía hacer valer a su favor, la posibilidad de controvertir las existentes y las allegadas al expediente, presentar objeciones al informe motivado núm. 09-21413, recurrir la Resolución sancionatoria y acudir ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, dicho cargo, de acuerdo con lo que acertadamente sostuvo el a quo al respecto, debe desestimarse. iv) Con relación a la censura según la cual no se realizó una valoración integral de las pruebas aducidas por la demandante, en la sentencia de 19 de julio de 2018, la Sección Quinta respecto a la misma censura, se pronunció, así: En este punto la Sala reitera lo dicho en sentencia de 12 de abril de 2018, mediante la cual, se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por Aliansalud S.A contra el fallo que negó las pretensiones dirigidas a que se declarara la nulidad parcial de los actos acusados Resolución 46111 y Resolución 65116 de 2011.

“Así como está demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS, en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad. 7 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El análisis del material probatorio recaudado llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer de consuno los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS.

Por las razones expuestas, que se reiteran en esta oportunidad, debido a la coincidencia fáctica y jurídica existente con el asunto examinado, no es válido reprochar la vulneración del derecho al debido proceso y al principio de presunción de inocencia, en la medida, en que la SIC demostró, con observancia de las normas que rigen el debate probatorio, que FAMISANAR, incurrió en conductas que distan de estar acordes con mantener las condiciones de competencia dentro del mercado de servicios de salud.

Es por ello por lo que dicho cargo no tiene vocación de prosperar, como también lo concluyó el a quo con base en acertadas razones que esta Sala no puede menos que prohijar. […]” 4-. Anteriormente, acompañé la sentencia 25 de noviembre de 2019 en un asunto en el que otra EPS solicitó la nulidad de las mismas resoluciones administrativas aquí demandadas y en esa providencia se confirmó el fallo de primera instancia desestimatorio de las pretensiones de la demanda4.

Sin embargo, tras el reexaminen del tema desde la óptica de la libre competencia en materia de servicios públicos, considero necesario salvar mi voto en el presente asunto, para reiterar la tesis por la que me he decantado con posterioridad a la adopción del referido fallo de 25 de noviembre de 2019. A este respecto, estimo pertinentes las siguientes consideraciones: 4.1.

La Constitución Política, en su artículo 48, otorga a la seguridad social el carácter de servicio público obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, y correlativamente reconoce a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social, cuya efectividad debe garantizar el Estado.

Señala también esta norma que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley, y que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. 4 Sentencia de 25 de noviembre de 2019, proferida en el proceso con radicado núm. 25000 2324 000 2012 00679-02, Demandante: Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud – SOS, Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio, C.P. Nubia Margoth Peña Grazón. 8 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 49 de ese mismo Estatuto prevé, por su parte, que la atención de la salud es un servicio público “a cargo del Estado” y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la Salud.

Igualmente establece esta norma que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; así como establecer las políticas para la prestación de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control; y fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares en la materia y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

De otro lado, en el artículo 365 de la Constitución se dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Se agrega en esta disposición que los servicios públicos estarán sometidos al régimen que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo el Estado, en todo caso, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Conforme a las normas antes citadas, es claro que la Constitución Política no optó por un modelo determinado de sistema de seguridad social en salud, pues no creó en efecto un sistema de carácter estrictamente público ni uno puramente privado. En ese orden, en ejercicio de sus facultades, el legislador, a través de la Ley 100 de 19935, estableció un modelo de seguridad social en salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del correspondiente servicio público, dentro del esquema de libre competencia y de libertad de empresa, pero bajo una estricta intervención estatal.

De lo dispuesto en los artículos 8, 153 y 154 de la dicha norma legal se advierte en efecto que la ley definió un sistema 5 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 9 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de libre concurrencia en la prestación del servicio público de salud que permite la participación del Estado y de los particulares en el mismo dentro del esquema de libertad de empresa, pues expresamente habilitó a empresas públicas y privadas para participar en esta actividad económica, y aseguró a los usuarios la libertad de escoger entre las Entidades Prestadoras de Salud (E.P.S.) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en la medida en que ello fuera posible según las condiciones de oferta de servicios.

Este sistema adoptado por la ley, en todo caso, se sujeta a la intervención del Estado “conforme a las reglas de competencia, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política”6, normas superiores que se refieren a la seguridad social como servicio público y a la vez derecho irrenunciable, a la atención en salud como servicio también público, y a la facultad de intervención del Estado en la actividad económica de prestación de los servicios públicos, respectivamente.

El legislador, al diseñar el modelo de seguridad social en salud, según resulta de lo dicho, abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia económica y de libertad de empresa, pero dejó en claro igualmente que el ejercicio de estas libertades sólo puede darse en el ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. 4.2.

La Corte Constitucional en distintos fallos se ha ocupado del tema, delimitando el contenido y alcance de las libertades referidas tratándose del servicio público de seguridad social en salud y del papel del Estado frente a ellas. 6 Ley 100 de 1993, art. 154. 10 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la Sentencia C-615 de 2002 precisó que en el Estado social de derecho la libertad económica -y las subsiguientes de empresa y de competencia- son consideradas base del desarrollo económico y social, por lo cual la Constitución Política, en su artículo 333, expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

No obstante, como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas, encontrando su límite en la misma Constitución, cuando señala esta disposición en el inciso final que “[l]a ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

Y a ello agregó que el instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa es la actividad estatal de intervención en la economía (art. 334 C.P.), la cual pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como ocurre en el caso de la prestación de los servicios públicos, los cuales están vinculados a la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Así mismo, destacó que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se define como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio.

Y puso de presente que el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia en tratándose de la prestación de servicios, pues la misma se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella 11 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 C.P.).

En ese orden, como los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa7. 7 En ese mismo sentido, en la sentencia C-616 de 2001, la Corte Constitucional resaltó que: “[…] Cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en particular (CP arts. 48, 49) […]”.

En términos de la Corte Constitucional, “ […] La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS), el control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados. […]” (Resaltado ajeno al texto original) En la misma línea, en la sentencia C-516 de 2004, dicha Corporación afirmó: “[…] Ahora bien, la Constitución dispone que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

Además, de manera complementaria, establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero es enfática en señalar que en todo caso el ente estatal mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. || Ese esquema mixto ha de desarrollarse al amparo de los principios que rigen la seguridad social, es decir, eficiencia, universalidad y solidaridad, por cuanto los sistemas de seguridad social fueron concebidos siguiendo lineamientos distintos a los que configuran la seguridad individual o privada.

En ellos la empresa o entidad encargada de su prestación no tiene como prioridad el criterio de eficiencia económica ni la necesidad de ampliarse financieramente a largo plazo, sino que se adoptó una perspectiva que afirmaba ante todo la importancia de lo social. Y es el Estado a quien corresponde hacer efectivo ese cometido, para lo cual se le asigna la dirección, coordinación y control del Sistema. || Lo anterior es un claro desarrollo del modelo de Estado Social de Derecho, en el cual el intervencionismo estatal en materias como la seguridad social se explica en la medida en que ese servicio público está a su cargo y es quien debe asumir su prestación, ya sea directamente o a través de entidades privadas.

Ello explica la intensidad del intervencionismo estatal en la seguridad social, que pretende superar la tensión existente entre los intereses privados, presentes en el seno las empresas y el interés general comprometido en esa actividad, mucho más cuando de lo que se trata es precisamente de la prestación de un servicio básico para la sociedad que hace efectivo el derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes”. 12 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, en la Sentencia C-955 de 2007, la Corte Constitucional subrayó que, si bien es cierto que, tal como lo establece el artículo 365 Superior, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las finalidades sociales que justifican su prestación no está totalmente librada a las condiciones del mercado, y que por ello, para asegurar el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y de lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la C.P.), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios públicos.

De otro lado, en la Sentencia C-197 de 2012, dicha Corporación señaló que “La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), y por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales)”.

Y posteriormente, en la Sentencia C-263 de 2013, precisó que la intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los servicios públicos, está ligada al deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho, y apuntó que, en orden a cumplir dicho objetivo, con la Constitución de 1991 se da entrada a sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares) habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que para cada caso corresponde fijar al Legislador.

Es así como se garantiza, de una parte, que los agentes externos al Estado pueden 13 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercer sus libertades económicas dentro de la dinámica propia del mercado; y de otra, que se va a asegurar la prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales trazados.

Se puntualizó así mismo por la Corte Constitucional, que la regulación de los servicios públicos es entonces una de las formas de intervención del Estado en la economía, para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos.

De acuerdo con la Constitución Política, el régimen jurídico especial que debe definir el Legislador en materia de servicios públicos comprende, entre otros aspectos, las responsabilidades relativas a su prestación, la cobertura, calidad y financiación de los mismos, el régimen tarifario, y los deberes y derechos de los usuarios. Ahora bien, a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución. A la luz del marco constitucional antes descrito y de los pronunciamientos que sobre el mismo ha efectuado la Corte Constitucional, es posible señalar que la libertad económica, que comprende la libre empresa y la libre competencia, aunque es desplegada en el ámbito de los servicios públicos, entre éstos el de salud, no se ejerce bajo las condiciones normales del mercado, pues está sometida a una estricta intervención de las autoridades públicas, en razón a la vinculación de éstos con la finalidad social del Estado, 14 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervención que se concreta, de modo principal, en la regulación de tales servicios.

Así, como antes se indicó, la Constitución Política dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo, para la preservación de valores superiores, la misma Carta Política prevé la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención, dirigidos a garantizar la prestación eficiente de los servicios y a proteger los derechos de los usuarios. 4.3.

En el anterior contexto, es preciso destacar que el servicio público de seguridad social en salud es objeto de una regulación especial por parte del Estado, la cual se erige como un mecanismo de intervención en este sector. Uno de los ámbitos de esa regulación lo constituye, como antes se dijo, el de la cobertura del servicio. Precisamente, en tratándose de dicha materia, la Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 156 que (i) todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de Protección de la Salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud –POS-;

(ii) las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras, y están en la obligación de suministrar a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno, y (iii) por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - 15 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (literales c), e) y f)).

En ese último sentido, en el artículo 182 ibidem se prevé que, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación UPC.

Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

El Plan Obligatorio de Salud es un elemento de especial relevancia en la regulación del servicio público de seguridad social en salud, en razón a su incidencia en la UPC reconocida a las empresas promotoras de salud y, consecuentemente, en la tarifa que se cobra a los usuarios. Conforme al artículo 162 ibidem, el Sistema General de Seguridad Social en Salud crea las condiciones para que, tanto los afiliados al régimen subsidiado de salud como los afiliados al régimen contributivo de salud, puedan acceder a un plan obligatorio de salud, el cual “[…] permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan […]”.

La definición del contenido, la modificación y actualización del Plan Obligatorio de Salud, así como la definición de los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del POS, y la fijación de la Unidad de Pago por 16 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Capitación, se asignó en la Ley 100 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículos 162 y 172), funciones éstas que luego se atribuyeron a la Comisión de Regulación en Salud a través de la Ley 1122 de 20078 (art. 7).

Luego de la supresión de este último organismo, ordenada en el Decreto 2560 de 2012, las funciones citadas se encuentran a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social (art. 26). El Plan Obligatorio de Salud, que se encuentra regulado en distintos Decretos, Acuerdos y Resoluciones expedidos por las entidades antes mencionadas, corresponde al conjunto de servicios de atención a que tiene derecho todo afiliado al régimen contributivo o subsidiado, en caso de necesitarlo, y se compone de las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos, para la atención de cualquier grupo poblacional y para todas las patologías, de conformidad con las coberturas señaladas en dichos actos.

Es claro, a partir de lo señalado, que la definición de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud constituye una expresión de la regulación del servicio público de seguridad social reservada por mandato constitucional al Estado, a la cual se deben someter los agentes que concurren en la prestación del mismo. En relación con este elemento del servicio público no hay margen para la libre competencia, puesto que se trata de un aspecto que es previamente definido por el Gobierno Nacional. 4.4.

En los actos administrativos demandados en el presente proceso la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó, entre otras, a la demandante, por incurrir en conductas contrarias a la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud, de conformidad con el Decreto 1663 de 1994; en particular, por compartir información con otras EPS 8 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 17 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acerca de los servicios que consideraba como incluidos o excluidos del POS, para llegar a consensos con aquellas sobre dicha materia.

En criterio de la entidad demandada, el intercambio de información y la celebración de acuerdos sobre las coberturas del POS es una conducta que tiene como objeto o efecto distorsionar el mercado, siendo entonces merecedora de reproche. En la sentencia de la cual me aparto la mayoría avaló la posición de la entidad demandada, con el argumento que “[…] El criterio unificado que se gestó en las EPS bajo la coordinación de ACEMI contiene información sensible para la definición de los procedimientos y servicios que deben estar contemplados en el POS, lo que evidentemente impide la libre competencia entre las EPS si se tiene en cuenta que cada una de las entidades tiene conocimiento preciso y detallado de los servicios que son prestados por las demás y bajo qué parámetros […]”.

A mi juicio, claramente, el anterior entendimiento desconoce que, como antes se explicó, la libre competencia, en tratándose del servicio público de salud, no se ejerce bajo las condiciones normales del mercado, sino bajo una estricta intervención estatal; expresada, entre otros instrumentos, en la regulación especial de dicho servicio, definiendo previamente la cobertura que los distintos agentes que concurren en su prestación deben ofrecer y garantizar a sus usuarios, sin que en ese aspecto haya espacio para la libre iniciativa privada.

La libre competencia implica que un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo de igualdad de condiciones, pongan sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios; sin embargo, el ámbito en que ésta se ejerce no se circunscribe a aspectos que el Estado se reserva y que en consecuencia regula, como el referido a la cobertura (bienes y servicios previamente definidos en el POS), sino a otros distintos, como serían, por 18 Radicación: 25000-23-24-000-2012-00621-01 Demandante: FAMISANAR EPS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejemplo, la calidad, eficiencia u oportunidad en la prestación del servicio público.

En otros términos, la libre competencia se restringe a los ámbitos en los que no existe intervención del Estado, de modo que lo que éste se reserva para sí no puede ser objeto de la misma. Ahora bien, si existen fallas en la regulación del servicio público causantes de “zonas grises” en los contenidos del POS, y ellas distorsionan el mercado, lo que corresponde al Gobierno Nacional es corregirlas, en orden a asegurar una prestación eficiente del servicio, pero de ello no se puede deducir que se abra un espacio para la libre competencia. A mi juicio, la insuficiencia o los defectos de la regulación gubernamental no son elementos que estructuren la libre competencia en el servicio público de salud.

En este orden, si el manejo de la información en torno a los servicios que se consideran incluidos o no en el POS no constituye un elemento de la libre competencia, no es lógico inferir que la conducta desplegada en ese sentido por la demandante constituya un acto que tenga como objeto o efecto restringirla, como se concluyó en los actos acusados y por la mayoría de la Sala.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”