44001233300020120004301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Demandante: José Rafael Carrillo Acuña Demandada: Nación - Procuraduría General de la Nación Tema: Insubsistencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 23 y 161 a 184 del cuaderno principal 1). El señor José Rafael Carrillo Acuña, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del Decreto 1253 de 27 de abril de 2012, «[…] por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento […]» del actor como procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira). A título de restablecimiento del derecho, se ordene su «[…] reintegro […] al mismo cargo o a otro similar o de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio […]» y el pago de «[…] todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, incrementos y demás emolumentos dejados de pagar desde la fecha del retiro (22 de mayo de 2012) y hasta la fecha en que se dio cumplimiento al fallo de tutela (06 de agosto de 2012), con la aclaración de que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio […]».

De igual modo, se reconozca «[…] la indemnización de los perjuicios inmateriales en calidad de daño moral […]». Todas las sumas deberán indexarse. Por último, se condene en costas a la accionada. 2 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] fue nombrado mediante Decreto 392 del 19 de febrero de 2010, en el cargo de [p]rocurador [j]udicial II [a]dministrativo de Riohacha, [c]ódigo 3PJ, [g]rado EC, y tomó posesión del mismo el cinco (5) de marzo de 2010»; empero, por Decreto 1253 de 27 de abril de 2012, fue declarado insubsistente. Que «[…] la vacancia del cargo fue suplida inmediatamente con un encargo que se le hizo a la Dra. MARITZA ESTHER BRITO ESCOBAR, quien para la época de los hechos se venía desempeñando como [p]rocuradora 24 [j]udicial II de [f]amilia de Riohacha, siendo nombrada posteriormente la Dra. MILENA MIREYA GARCÍA GALVIS mediante Decreto No. 1255 del 27 de abril de 2012 y posesionada el día 08 de junio de 2012» (sic).

Afirma que «[p]rueba de [su] buen desempeño […] en el cargo […] es que habiendo siete (7) [p]rocuradores [j]udiciales más en Riohacha, el señor Procurador General de la Nación lo encargó de la Procuraduría 12 Judicial II Agraria de esa ciudad en enero de 2010 y de la Procuraduría Regional de [L]a Guajira en febrero de 2012, realizando una buena labor en ambos cargos, sin descuidar las funciones del cargo del cual era titular […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 6, 131 a 123, 209, 277 (numeral 6) y 278 de la Constitución Política; 23, 34, 47, 58 y 59 del Decreto 1950 de 1973; 7 (numeral 5 y parágrafo), 17 (numeral 2), 89, 91 a 94 y 132 (inciso 4º) del Decreto ley 262 de 2000; y 137 del CPACA. Arguye que la decisión acusada está viciada por falta de competencia, en la medida en que «[…] el acto por medio del cual se produjo el “encargo” de quien expidió el acto de insubsistencia, fue expedido en contravía de las reglas que regulan las situaciones administrativas laborales al interior de la Procuraduría General de la Nación, como si tales disposiciones no existieran, no tomándolas en cuenta y haciendo una equivocada interpretación e indebida aplicación de las mismas.

Lo que hace, que todos los actos de remoción originados o derivados del presunto “encargo”, estén viciados de nulidad debido a la falta de competencia del funcionario que expidió el decreto de insubsistencia» (sic), en especial porque el artículo 278 de la Constitución Política prevé que el Procurador General de la Nación «[…] ejercerá directamente [la función de] […] 6.

Nombrar y remover, de conformidad con la Ley, los funcionarios y empleados de su dependencia […]», por lo que se trata de una «[…] facultad indelegable, que se radica directamente, 3 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación exclusivamente, en cabeza […]» (sic) de dicho funcionario «[…] y no de ningún otro […]».

Que «[…] la función de nombrar y remover los funcionarios y empleados […] es una facultad que no se puede ejercer caprichosamente, sino que ella debe estar motivada siempre en la necesidad y mejoramiento del servicio y dentro de los límites de su competencia» (sic), lo que no fue cumplido por la demandada, por cuanto el acto se emitió «[…] para la satisfacción de intereses personales […]» de la «[…] Procuradora General de la Nación “[e]ncargada”, consistente en nombrar como [p]rocuradores [d]elegados a sus más cercanos amigos, o que tuviesen respaldo político, sin tener en cuenta las normas legales que regulan la materia, las hojas de vida, la experiencia e idoneidad profesional del funcionario que se desvinculaba de la institución, y con tal fin se efectuaron una serie de “encargos” […] de manera ilegal en cabeza de la [v]iceprocuradora [g]eneral de la Nación, lo que atenta no sólo contra la [i]magen de la [Procuraduría] […], sino del Estado Social de Derecho». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 117 a 147 del cuaderno principal 1 y 400 y 401 del cuaderno principal 2).

La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no, por lo que deben probarse, y los demás son apreciaciones subjetivas del accionante. Asevera que «[…] el cargo de [p]rocurador [j]udicial […] es de libre nombramiento y remoción, así como también que el Procurador General de la Nación puede utilizar la figura de la insubsistencia discrecional para remover a un funcionario que ocupe un empleo de esta categoría […]» y, en esa medida, no existe fuero alguno de estabilidad en ese empleo.

Que «[…] en el caso del Procurador General de la Nación, la ausencia temporal así sea justificada, o no ilícita, no puede implicar la imposibilidad de continuar atendiendo las funciones que le asiste atender y por ello la ley, le confiere al [d]espacho del [v]iceprocurador, la atribución de asumir sus funciones, mientra[s] dura la ausencia temporal […] que igualmente se puede presentar, si existiere una causal de ausencia definitiva», por lo que «[…] la decisión de la Procuraduría estuvo ajustada adecuadamente a la normatividad, pues no incumplió ningún deber o soslayó garantías a[l] exservidor […]».

Sostiene que «[…] la jurisprudencia ha dicho una y otra vez, que la cantidad de títulos, de experiencia, de cumplimiento en su trabajo como lo pretende 4 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación hacer ver el accionante no es un elemento definitivo en este tipo de nombramiento». 1.6 La providencia apelada (ff. 614 a 631 del cuaderno principal 3).

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 26 de junio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al precisar que «[…] el caso bajo estudio se analiza a la luz de los parámetros que cobijan el cargo de [p]rocurador [j]udicial con vinculación de libre nombramiento y remoción, toda vez que la insubsistencia del demandante data del 2012 y la sentencia de inexequibilidad[1] del año 2013, no haciéndose extensivo los efectos de la misma», por lo que «[…] su permanencia [en el cargo] no es consecuencia de una situación de estabilidad laboral, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento es efecto del ejercicio del poder discrecional del nominador, quien podrá ejercerlo en legal forma, en la medida que se pretenda el mejoramiento del servicio prestado».

Que, frente a la acusación de falta de competencia, «[…] el Procurador General de la Nación, quien es el [r]epresentante [l]egal de la Procuraduría, en uso de su legítimo derecho, tuvo que ausentarse del cargo por encontrarse fuera del [p]aís y para cubrir su ausencia recurrió al encargo de funciones en cabeza de quien legalmente podía asumir las funciones propias del Procurador por mandato legal, como bien informa el artículo 17 del Decreto ley 262 de 2000», motivo por el que «[…] al ejercer la Vice Procuradora la facultad discrecional de remoción del actor, lo hizo en ejercicio de las funciones de Procuradora General de la Nación Encargada, tal como lo señaló el Decreto acusado» (sic) y, por ende, «[…] tenía plena facultad constitucional y legal para remover[lo] discrecionalmente […] quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción».

Considera que «[…] en el curso del proceso no quedó demostrado que la desvinculación del actor obedeció al capricho de intereses particulares, dando paso a la configuración de la consecuente desviación de poder, sino que el acto se profirió con el fin de garantizar el buen servicio, nombrando a una persona que, a juicio del nominador, contaría con las capacidades profesionales y humanas suficientes para lograr el eficiente cumplimiento de las funciones establecidas para el empleo en cuestión». 1 Se refiere a la sentencia C-101 de 2013, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador judicial» contenida en el artículo 182 del Decreto ley 262 de 2000 y ordenó al ente de control adelantar un concurso de méritos para proveer esos empleos. 5 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Que «[…] los elementos probatorios con los que se pretende fundamentar el cargo [de desviación de poder] […] no logran establecer en forma objetiva y razonable que el nominador actuara con un móvil oscuro o reprochable al disponer su retiro del servicio […]», pues «[…] tanto la Procuradora encargada Maritza Brito Escobar como la designada Milena García Galvis cumplían con los requisitos mínimos para el cargo – aspecto que de llegarse a comprobar su incumplimiento desvirtuaría de manera inmediata la presunción del buen servicio».

Además, «[…] si bien, no se evidencia que el demandante hubiese tenido un mal desempeño como procurador judicial, […] [se] precisa que este aspecto y las condiciones profesionales no le dan al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas son calidades exigibles de cualquier persona que preste un servicio público, de ahí que no enerva la facultad discrecional del nominador […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 637 a 652 del cuaderno principal 3).

El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda, por cuanto el acto demandado «[…] fue expedido con una clara y marcada DESVIACIÓN DE PODER, pues el único y exclusivo fin que persiguió, fue la satisfacción de los intereses de la clase política, en la medida [en] que, con el acto acusado no se persiguió ni obtuvo el mejoramiento en el ejercicio de las funciones del cargo de […] [p]rocurador 154 [j]udicial II [a]dministrativo de Riohacha y por ende del servicio público que presta la Procuraduría General de la Nación, de lo cual dieron fe los distintos testigos que rindieron declaración dentro del proceso».

Que la facultad para remover a los empleados de la accionada es una atribución indelegable del Procurador General de la Nación, por lo que no podía delegarse o trasmitirse por medio de comisión o encargo de funciones, como ocurrió en este caso. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de agosto de 2018 (f. 654 del cuaderno principal 3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 662 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al 6 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 668 del cuaderno principal 3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada y el último2. 2.1.1 Parte demandada.

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2.1.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, por cuanto «[…] el demandante se limitó a decir que el acto demandado había sido expedido con desviación de poder, pero no aportó pruebas que lograran establecer en forma objetiva y razonable que la Procuraduría General de la Nación actuara con un móvil oscuro o reprochable al disponer […] [su] retiro […]».

Además, «[…] la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido insistente en afirmar que el buen desempeño de las funciones legalmente asignadas no generan por sí solas fuero de estabilidad […], sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo y permanencia ni limitan la potestad discrecional, pues lo normal es que el empleado cumpla con ellas de la mejor manera […]».

Que «[…] en virtud del citado encargo la Viceprocuradora General contaba con la posibilidad de ejercer la facultad discrecional, que la ley le confiere al Procurador General de la Nación, para remover a los empleados de libre nombramiento y remoción como era el caso del demandante». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el Decreto 1253 de 27 de abril de 2012, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación declaró insubsistente al actor del cargo de procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira), se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, fue expedido con falta de competencia y desviación de poder, como lo alega aquel. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», dispone: Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos […].

En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la misma Ley establece que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, preceptuó que «[l]as disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]» de la «Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo». 8 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Ahora bien, en el caso de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000, «[p]or el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público […] [y] se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación […]», en su artículo 182 dispone: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: […] - Procurador Judicial […].

El artículo 158 del mencionado Decreto ley también consagra: «RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación se produce […]», entre otras causales, por «insubsistencia discrecional», la que define en el artículo 165 como «[…] la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción».

La Corte Constitucional, en sentencia C-31 de 30 de enero de 19973, recordó que los procuradores judiciales, como agentes del Ministerio Público, son de libre nombramiento y remoción por el vínculo funcional con el procurador general, que traducen su inspiración, voluntad y directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye.

Así lo expresó: 2. Mediante la sentencia C-334/96, la Corte se pronunció sobre una demanda de inexequibilidad, dirigida, entre otras disposiciones, contra un segmento normativo de la letra a) del art. 136 de la ley 201/95, que incluye a los agentes del Ministerio Público dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. 3 M. P. Antonio Barrera Carbonell. 9 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Dicho acápite normativo fue declarado exequible, con la siguiente argumentación: “Cabe recordar en este lugar, que la Corte Constitucional en sentencia C-245 de 1995 dejó en claro que tanto los Procuradores Delegados como los Agentes del Ministerio Público -si bien es cierto se diferencian en que los primero son un "alter ego" del Procurador General de la Nación y actúan en su nombre, y los segundos obran en desarrollo de una función antes que en nombre de una persona-, son funcionarios que en razón de la inmediación del vínculo funcional con el Procurador, traducen su inspiración, voluntad y directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye.

Este razonamiento -que sirvió de fundamento a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 4o. de la Ley 27 de 1992 por el cual se les fijaba a los Procuradores Delegados el mismo período de los funcionarios ante quienes actúen-, nos proporciona una razón adicional contundente que justifica su inclusión de dichos funcionarios en el sistema de libre nombramiento y remoción del Procurador General de la Nación. Reiteró la Corte, en fallo C-429 de 20024, que «[…] no existen en la Constitución criterios concretos para diferenciar los delegados, de los agentes del Procurador, pues lo cierto es que unos y otros desarrollan funciones y actúan en representación del Procurador en el cumplimiento de las tareas que son propias del Ministerio Público, salvo en lo atinente a las funciones que privativamente corresponde a aquél en los términos de los artículos 242-2-4 y 278 constitucionales […].

De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste». Sobre el tema, en sentencia C-101 de 28 de febrero de 20135, recapituló la Corte: «[e]n efecto, la sentencia C- 146 concluyó que no se violaba el principio general de la carrera administrativa, al definir como de libre nombramiento y remoción el cargo de “procurador judicial”, por tratarse de una excepción establecida por el Legislador en razón a la relación de confianza y de representación que existe entre el Procurador General y los agentes directos suyos que actúan ante los despachos judiciales.

Como se dejó establecido, “no cabe duda que la Corte 4 M. P. Jaime Araujo Rentería. 5 M. P. Mauricio González Cuervo. 10 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado no sólo en la sentencia 031 de 1997 sobre el carácter de libre nombramiento y remoción de los Procuradores Delegados, de los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, entre los que se encuentran los Procuradores Judiciales, como empleados de libre nombramiento y remoción; y ha dicho que es constitucional tal carácter y que no se viola el principio general de la carrera administrativa.

En suma, la Corte declaró la constitucionalidad del libre nombramiento y remoción de los procuradores judiciales, por no encontrarlo violatorio del artículo 125 superior, que establece la regla de que los empleos del Estado “son de carrera”, con las excepciones allí mismo consagradas, entre las cuales ellos se encuentran» (subrayas del texto original), no obstante, resolvió: «Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política» y ordenó a la «Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia».

De acuerdo con lo decidido por la citada Corporación, fue a partir de la firmeza de esta última decisión (conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 19966), que el cargo de procurador judicial dejó de ser de libre nombramiento y remoción, y se convirtió en otro más de carrera administrativa. Esa Corporación no moduló la sentencia con efectos retroactivos y ninguna otra autoridad judicial o administrativa lo puede hacer, en virtud de que «sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias»7.

En virtud de lo anterior, el cargo de procurador judicial II del que fue declarado insubsistente el accionante era de libre nombramiento y remoción, por lo que tal decisión no requería motivación expresa, de conformidad con las atribuciones otorgadas al Procurador General de la Nación en los artículos 278 (numeral 6) y 2798 de la Carta Política y 158 (numeral 3), 165 y 182 (numeral 2) del Decreto 262 de 2000. 6 Ley 270 de 1996, artículo 45: «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». 7 Sentencia C-37 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 8 «La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo». 11 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Para retomar lo previsto en el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 sobre que la insubsistencia discrecional comporta una de las causales de retiro del servicio al interior del ente de control accionado, cabe destacar que esta Corporación9, respecto de la facultad discrecional, discurrió: La facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable10.

Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión11.

En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados.

A guisa de corolario, hasta la expedición de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, el cargo de procurador judicial I y II era de libre nombramiento y remoción, respecto del cual el Procurador General de la Nación podía ejercer su facultad discrecional para remover del empleo a quien lo desempeñara. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 392 de 19 de febrero de 2010 (f. 21 del cuaderno principal 1), 9 Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 «Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 11 «Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 12 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual nombró al accionante como procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira), código 3PJ, grado EC, cargo del que tomó posesión el 5 de marzo siguiente (f. 333 del cuaderno principal 2). b) Decreto 131 de 20 de abril de 2012 (f. 157 del cuaderno principal 1), firmado por el Procurador General de la Nación, por el cual se le concedió una comisión de servicios del 20 al 30 de ese mes, por lo que se encargó de dicho empleo a la Viceprocuradora General de la Nación. c) Decreto 1253 de 27 de abril de 2012 (f. 26 del cuaderno principal 1), proferido por la Procuradora General de la Nación (E), a través del que se declaró insubsistente el nombramiento del actor del referido cargo.

Esta decisión fue comunicada con oficio de 18 de mayo siguiente (f. 27 ibidem), de la secretaria general del ente de control accionado, en el que, además, se informa que el empleo sería cubierto, en encargo, por la señora Maritza Esther Brito Escobar, quien se desempeñaba como procuradora 24 judicial II de familia de Riohacha (La Guajira). d) Decreto 2399 de 12 de julio de 2012 (ff. 71 y 72 del cuaderno principal 1), emitido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se da cumplimiento a un fallo de tutela, se suspende transitoriamente los efectos del Decreto 1253 de 2012 y se reintegra al demandante al cargo que ejercía. e) Certificación de 19 de febrero de 2015 (f. 381 del cuaderno principal 2), firmada por el jefe de la división de gestión humana de la accionada, en el que indica que la señora Maritza Esther Brito Escobar desempeñó los siguientes cargos en Riohacha (La Guajira): Cargos Modalidad Fecha Procuradora 24 judicial II de familia No informa 04/03/2008 a 19/02/201512 Procuradora 42 judicial II administrativa En encargo 13/07/2009, «mientras se posesionó su titular» Procuradora 154 judicial II administrativa En encargo 23/05/2012 a 07/07/2012 f) Certificación de 10 de junio de 2015 (f. 325 del cuaderno principal 2), suscrita por el jefe de la división de gestión humana del ente de control demandado, que da cuenta de que el actor ejerció los siguientes cargos: 12 La certificación indica que hasta la fecha de emisión del documento. 13 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Empleos Modalidad Fecha Procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira) No informa 05/03/2010 a 22/05/2012 Procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira) No informa 06/08/2012 a 08/06/2015 Procurador 123 judicial II administrativo de Valledupar (Cesar) En encargo 09/06/2015 a 10/06/201513 g) En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de mayo de 2016 (ff. 484 a 493 del cuaderno principal 2), se recaudaron los testimonios de los señores Alex Adolfo Pimienta Lozano, Carlos Guillermo Ramírez Araújo y Édison de Jesús Guerra, quienes declararon sobre la prestación del servicio del demandante en el referido cargo de procurador judicial.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios en condición de procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira), código 3PJ, grado EC, desde el 5 de marzo de 2010 hasta el 22 de mayo de 2012, cuando fue declarado insubsistente, mediante el acto demandado, que acusa viciado de nulidad por falta de competencia y desviación de poder.

Sin embargo, por orden de un juez de tutela, se suspendió transitoriamente los efectos de la decisión censurada y fue reintegrado a su empleo desde el 6 de agosto siguiente. Con ocasión de la declaratoria de insubsistencia, el accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que la determinación de declarar insubsistente su nombramiento se dio sin competencia, por cuanto la Procuradora General de la Nación (E), esto es, la Viceprocuradora General de la Nación no contaba con la competencia para despojarlo de su cargo, por cuanto esa atribución es exclusiva del titular de aquel empleo; además, asevera que dicha decisión se emitió con desviación de poder, pues su único propósito fue «[…] la satisfacción de los intereses de la clase política […]».

En primer lugar, procede la Sala a resolver la acusación de falta de competencia en la expedición del acto demandado, para lo cual recuerda que, por medio del Decreto 131 de 20 de abril de 2011, el Procurador General de la Nación se concedió comisión de servicios del 20 al 30 de esos mes y año y encargó de sus funciones a la Viceprocuradora General de la Nación, quien, a través del Decreto 1253 de 27 siguiente, declaró insubsistente el nombramiento del 13 Fecha de expedición de la certificación. 14 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación accionante como procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira).

En lo referente a la figura del encargo y otras situaciones administrativas, «[…] se encuentran recogidas a través del ordenamiento jurídico que regula la función pública e incluye algunas que precisan la situación de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación contenidos en el Decreto Ley 262 de 2000, sin que ello obste para que las señaladas en el ordenamiento general no se apliquen con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de las carreras especiales, como es el caso de la entidad accionada, como precisamente lo indica el numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004»14.

El encargo tiene un doble carácter, por cuanto es un medio de provisión de un empleo y al mismo tiempo comporta una situación administrativa, según lo preceptúa el artículo 23 del Decreto ley 2400 de 196815, así: Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.

Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en casos de vacante definitiva hasta por el plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.

De igual modo, el artículo 34 del Decreto reglamentario 1950 de 197316 dispone que «[h]ay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo», así como que el artículo 24 ibidem preceptúa que «[e]l ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en período de prueba o provisional para los que sean de carrera.

El movimiento del personal en 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de octubre de 2013, expediente 25000-23- 25-000-2009-00638-01 (224-13), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones». 16 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil». 15 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación servicio se puede hacer por: 1.

Traslado, 2. Encargo, y 3. Ascenso»17. También, el referido Decreto 1950 de 1973, en cuanto a la figura de la vacancia, la clasifica en definitiva y temporal, así: Artículo 22º.- Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente: 1. Por renuncia regularmente aceptada. 2. Por declaratoria de insubsistencia. 3.

Por destitución. 4. Por revocatoria del nombramiento. 5. Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeña. 6. Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez. 7. Por traslado o ascenso. 8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento. 9. Por mandato de la ley. 10. Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y 11.

Por muerte del empleado.” Artículo 23º.- Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra: 1. En vacaciones. 2. En licencia. 3. En comisión, salvo en la de servicio. 4. Prestando servicio militar. 5. Cuando se encarga al empleado de otro empleo desligándolo de las funciones que ejerce, y 6.

En los casos de suspensión en el ejercicio del cargo. En tal sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, «[…] puede definirse, el encargo como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular, ya sea para ausencia o vacancia temporal o definitiva.

Nótese que en el Decreto 2400 de 1968 no se hablaba de vacancia sino de ausencia. Sólo hasta el Decreto 1950 de 1973, se asumió el término vacancia. Ahora bien, cuando se trate de vacancia temporal el encargo se confiere transitoriamente, por su tiempo de duración»18. 17 Esta norma fue derogada por el Decreto 1083 de 2015, empero resulta aplicable a este caso, porque la declaratoria de insubsistencia en el cargo del accionante se dio el 27 de abril de 2012. 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de octubre de 2013, expediente 25000-23- 25-000-2009-00638-01 (224-13), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Por su parte, el Decreto ley 262 de 2000 regula el encargo en los siguientes términos: Artículo 89.

Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor de la Procuraduría de libre nombramiento y remoción para asumir, total o parcialmente, desvinculándose o no de las propias de su empleo, las funciones de otro empleo por ausencia temporal o definitiva de su titular. Cuando se trata de ausencia temporal, el encargado sólo podrá desempeñar las funciones del empleo que asume, durante el término de aquella.

Cuando se trate de ausencia definitiva, el encargado podrá desempeñar las funciones del empleo que asuma mientras se nombra el titular del empleo, término que no podrá exceder de seis meses. Al vencimiento del encargo, quien venía ejerciendo las funciones encargadas cesará automáticamente en su desempeño y continuará cumpliendo las funciones propias del empleo del cual es titular.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular. El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular. Al propio tiempo que, en lo atañedero a las situaciones administrativas, el mencionado Decreto preceptúa: Artículo 92.

Clases de situaciones administrativas laborales. Los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación pueden encontrarse en una de las siguientes situaciones administrativas laborales: 1. Servicio activo: 1.1. En ejercicio del empleo 1.2. En comisión de servicio 1.3. En comisión de estudios 1.4. En comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción 1.5.

En comisión especial 1.6. En comisión por invitación de gobierno extranjero 17 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación 2. Separados temporalmente del servicio: 2.1.

En licencia ordinaria 2.2. En licencia por enfermedad, riesgos profesionales y maternidad 2.3. En licencia remunerada para participar en eventos deportivos 2.4. Por permiso 2.5. En vacaciones 2.6. Por prestación del servicio militar o social obligatorio 2.7. Por suspensión. El anterior recuento normativo y jurisprudencial permite concluir que la comisión de servicios otorgada al Procurador General de la Nación, por medio del Decreto 131 de 20 de abril de 2012, para «[…] participar en el 21 Período de Sesiones de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, que se llev[ó] a cabo en Viena durante los días 23 a 27 de abril de 2012»19, comportó una situación administrativa respecto de la cual dicho funcionario continuaba en servicio activo, pero por sus condiciones propias, resultaba más que obvio que no podía continuar con el normal desarrollo de las obligaciones que le imponen las normas que regulan la materia, se insiste, dada su salida del país, por lo que se produjo una ausencia temporal en el servicio a su cargo.

En lo referente a las funciones del Viceprocurador General de la Nación, el artículo 17 del Decreto ley 262 de 2000 prevé que le corresponde a esa autoridad «[a]sumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales o en las absolutas mientras se posesiona el nuevo titular», norma de la que cabe destacar que no hace ninguna exclusión o distinción en cuanto a las atribuciones que asumiría aquel.

En un caso con similar base fáctica y jurídica, esta Corporación discurrió20: Finalmente valga indicar, que en el caso que se analiza, la Viceprocuradora General de la Nación asumió en encargo temporal y parcial, las funciones de Procurador General de la Nación, situación que como se dijo ocurrió por la necesidad de la asistencia del citado funcionario ante organismos extranjeros, en cumplimiento de una de las funciones que le imprime a su cargo la misma Constitución Nacional.

Por ello, al no darse el desprendimiento total de funciones, es evidente que, jurídicamente no es viable posesionar a la Viceprocuradora para el ejercicio parcial de funciones, como lo disponen los artículos 46 a 53 del Decreto 1950 de 1973, presupuesto que como se deduce no era necesario en este caso, pues ha quedado 19 Información tomada de dicho acto administrativo, f. 157 del cuaderno principal 2. 20 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de octubre de 2013, expediente 25000-23- 25-000-2009-00638-01 (224-13), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación claro que no hubo desprendimiento total sino parcial y temporal de las funciones de Procurador General de la Nación. Ahora bien, frente al argumento de apelación según el cual radica de manera exclusiva en el Procurador General de la Nación la función de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia atendiendo a lo señalado en el numeral 6°, artículo 278 de la Constitución Política, valga recordar que el Ministerio Público, que cuenta con el Procurador General de la Nación como su Supremo Director, de conformidad con lo señalado en el artículo 275 de la Carta Política, tiene tres funciones básicas en el orden constitucional vigente, como son, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas21.

Frente a las funciones particulares del Procurador General de la Nación, el artículo 277 constitucional, establece aquellas funciones que el Procurador realiza por sí mismo, o por medio de sus delegados y agentes. Por su parte, el artículo 278, prevé aquellas funciones que él realiza directamente, como son: […] 5. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia Como se aprecia, frente a la primera de las disposiciones normativas, artículo 277, impone que el desarrollo de las funciones allí contenidas, sean realizadas por el mismo Procurador General de la Nación, o por medio de sus delegados y agentes, norma frente a la cual existen numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional que pueden traerse a colación como los efectuados en las sentencias C-399/95, C-743/98, C-245/95, C- 230/04, C-611/94, C-429/01, C- 230/04 y T-350/11.

Empero, en cuanto a las funciones descritas en el artículo 278, particularmente el numeral 6°, perentoriamente dispone que el Procurador General de la Nación tiene la facultad de "nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios de su dependencia", norma que dispone el ejercicio de dicha facultad de manera directa, imponiendo restricciones a la figura de la delegación. Para este caso, de acuerdo al análisis efectuado en precedencia, la figura desarrollada a través de la Resolución […] se trató de un 21 «Art. 118, CP.». 19 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación encargo y no de una delegación de funciones, que debe, por supuesto analizarse en concomitancia con artículo 17, numeral 2°, del Decreto 262 de 2000, norma vigente y aplicable al caso, que señala que corresponde a la Viceprocuraduría General de la Nación asumir las funciones del Procurador General de la Nación en sus ausencias temporales y definitivas, mientras se posesiona el nuevo titular.

Por ello, en tanto que como ha quedado ampliamente analizado, al producirse una ausencia temporal del Procurador, al acudir en comisión especial ante organismos extranjeros con el fin de dar cumplimiento a una de las funciones que precisamente le impone la Constitución, era válido que la Viceprocuradora asumiera las funciones de las cuales se desprendió el titular, atendiendo esencialmente al carácter previsivo de la norma, que propende por el normal desenvolvimiento de la entidad de cara a las ausencias de su titular, en atención a que la misma norma no impuso ninguna restricción frente a las funciones a asumir22.

En tales condiciones, según el anterior recuento normativo y jurisprudencial, la actuación de la Procuradora General de la Nación (E), esto es, de la Viceprocuradora de ese organismo, al expedir el acto administrativo demandado está revestida de legalidad, habida cuenta de que no excedió o desconoció alguna de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico, en el sentido de que tenía competencia para declarar la insubsistencia en el cargo que ocupaba el accionante, puesto que, ante la ausencia temporal del jefe del órgano estatal era su deber asumir sus funciones, sin las limitaciones que pretende establecer el actor, dado que, admitirlo de un modo contrario, sería el equivalente a que el funcionamiento de la Procuraduría se vería limitado o se congelara su operación hasta cuando su representante legal se incorporara a su empleo, lo que sin lugar a dudas afectaría la prestación del servicio público.

Así las cosas, esta primera inconformidad de la alzada no prospera, por cuanto el Decreto acusado de nulidad fue expedido con competencia. En segundo lugar, pasa la Sala a resolver la acusación de desviación de poder, para lo cual se indica que frente a este vicio, la Corte Constitucional ha sostenido que «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los 22 «Artículo 17, numeral 2°, Decreto Ley 262 de 2000». 20 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»23.

Así como esta subsección ha dicho que «[e]l vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para fines distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para propósitos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza»24.

En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente recordar que fue voluntad del legislador establecer, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado», en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos.

En los mismos términos lo consagró el artículo 158 del Decreto ley 262 de 2002 para el caso de la Procuraduría General de la Nación, al determinar que «[e]l retiro definitivo de un servidor […], se produce por: […] Insubsistencia discrecional», empero, la anterior normativa debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento».

Acerca de este tema, esta Corporación25 ha sostenido que «[l]a facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable26.

Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo 23 Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24 Sentencia de 26 de agosto de 2021, expediente 50001-23-31-000-2011-00254-02 (4490-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 26 «Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 21 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión27.

En el asunto sub judice, afirma el apelante que existió desviación de poder, por cuanto la decisión obedeció a un capricho personal de la Procuradora General de la Nación (E), con el que pretendía satisfacer intereses políticos, por lo que se desconoció su trayectoria, experiencia y gestión que acreditó. Para la Sala, los argumentos anteriores no constituyen prueba ni motivos suficientes para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho.

El cumplimiento del deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen ni oponen entre sí; pues aquel no enerva esta. Precisamente en el marco del estudio de constitucionalidad del Decreto ley 262 de 2000, la Corte Constitucional concluyó: «[a]sí, por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo»28.

El hecho de que el demandante atendiera sus deberes y observara buena conducta o tuviera distinciones por su gestión, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «[c]umplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un 27 «Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 28 Sentencia C-429 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería. 22 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.

En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura29 ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.

No desconoce la subsección que las estadísticas de gestión allegadas y los testimonios de los señores Alex Adolfo Pimienta Lozano, Carlos Guillermo Ramírez Araújo y Édison de Jesús Guerra30, quienes conocieron del trabajo del actor como procurador 154 judicial II administrativo de Riohacha (La Guajira), exaltan su trayectoria laboral, profesional y eficiencia, pero no dan cuenta de otros aspectos, tales como la confianza y la credibilidad que él hubiera generado en el nominador, asunto que bien podía determinar la disponibilidad de su cargo, puesto que, como lo ha expresado la Corte Constitucional31, en los empleos de libre nombramiento y remoción se «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la 29 Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357- 12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 30 Que según el recurrente no fueron valorados en su integridad, en cuanto se refirieron a su destacado desempeño laboral y que además evidencian la configuración del vicio de desviación de poder. 31 Sentencia C-553 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas».

De igual modo, esas declaraciones también contienen opiniones de los testigos respecto de lo que fue la insubsistencia del cargo del accionante y su presunta relación con la reelección del otrora Procurador General de la Nación, a partir de las cuales estructura el alegado vicio de desviación de poder, pero aquellas no aportan evidencia cierta acerca de que tal desvinculación, se dio por, lo que él mismo llamó, satisfacer intereses políticos, pues ello no quedó acreditado en el proceso.

Tales pruebas tampoco son per se indicativas de desviación de poder o de ilegalidad del acto censurado, ni aportan elementos relativos al desmejoramiento del servicio. Asimismo, se precisa que, en todo caso, las estadísticas consolidadas de la procuraduría 154 judicial II administrativa de Riohacha (La Guajira) para el año 2011, es decir, cuando el accionante desempeñaba ese empleo, no muestran resultados ampliamente superiores a los reflejados en las demás procuradurías de igual categoría, si se tiene en cuenta que varios de los datos (verbigracia, conceptos, actuaciones especiales, recursos de arbitramento, acuerdos aprobados, entre otros) reflejan números similares a sus pares, con lo que se comprueba que aquel en efecto era un buen empleado público y cumplía con sus funciones.

Tampoco hay medio de convicción contundente en cuanto a que la señora Milena Mireya García Galvis (quien finalmente reemplazó al actor, luego del encargo de la señora Maritza Esther Brito Escobar) haya ingresado al Ministerio Público por recomendación, insistencia o presión de algún congresista o miembro de grupo o partido político, pues sin perjuicio de la validez de los artículos publicados en las páginas electrónicas de medios de comunicación32, en todo caso, no dejan de ser simples apreciaciones de sus autores y dan cuenta de trámites legislativos con los que se pretendía frenar la campaña de reelección del entonces Procurador General de la Nación, sin que se hubiese presentado conexidad alguna con la declaratoria de insubsistencia del demandante.

En tal sentido, cabe recordar que las notas periodísticas constituyen prueba del registro mediático del hecho33, sin embargo, por sí solas «[…] no sirven para probar […] la existencia de lo que en ell[a]s se plasma, dice, narra o cuenta, 32 Obrantes en los folios 501 a 504 del cuaderno principal 2. 33 Ver sentencias de (i) 25 de enero de 2001, expediente 11413, C. P. Alier Eduardo Hernández Henríquez;

(ii) 1º de marzo de 2006, expediente 25000-23-31-000-1998-10649-01 (16587), C. P. Ruth Stella Correa Palacio; y (iii) 22 de enero de 2014, expediente 05001-23-31-000-1996-00426-01 (28820), C. P, Enrique de Jesús Gil Botero; entre otras. 24 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación pues est[a]s, para que tengan valor probatorio deben ser valorad[a]s en conjunto con los medios de prueba allegados al proceso […]»34.

Resulta oportuno advertir que tratándose de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el demandante no demostró que la parte accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.

La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales»35.

Por consiguiente, sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara36, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda.

En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación - Procuraduría General de la Nación37, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 26 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda incoada por 34 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, providencia de 14 de julio de 2015, expediente: 11001-03-15-000-2014-00105-00 (PI). 35 Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 36 Cabe anotar que esta sala de decisión, en fallos de 26 de noviembre de 2018, expediente 25000-23-25-000-2009- 00615-02 (2848-2016) y 26 de agosto de 2021, expediente 50001-23-31-000-2011-00254-02 (4490-2018), ambos con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, decidió un asunto similar al que ahora nos ocupa. 37 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 25 Expediente 44001-23-33-000-2012-00043-01 (5782-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación – Procuraduría General de la Nación el señor José Rafael Carrillo Acuña contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.

Reconócese personería al abogado Carlos Felipe Manuel Remolina Botía, con cédula de ciudadanía 7.166.818 y tarjeta profesional 113.852 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Procuraduría General de la Nación, en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS