Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafael Eduardo Sánchez Vásquez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado a través de relación laboral subyacente- Aportes pensionales Decisión: Revoca la decisión que niega las pretensiones de la demanda.

Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 23 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Tercera de Decisión, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda y su reforma1. 2.1.1. Pretensiones. 2. El señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad de la Resolución 1910 del 28 de abril de 2021, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se negó su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación 1 Índices 3 y 5 correspondientes a la primera instancia. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 conforme a la Ley 33 de 1985, con el 75% de lo percibido «al cumplimiento» del estatus jurídico a los 55 años de edad, es decir a partir del 1.° de junio de 2019. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, «al cumplimiento» del estatus, el 1.° de junio de 2019. 4. Así mismo, que se le ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá - y a La Fiduprevisora, que se le dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA; que se le paguen las diferencias en las mesadas dejadas de percibir, los ajustes de valor a que haya lugar, los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y finalmente que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2.

Hechos. 5. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 6. El demandante nació el 25 de junio de 1962 y cumplió los 55 años de edad el 25 de junio de 2017. 7. En primer lugar, laboró como docente en el municipio de Gámeza a través de órdenes de prestación de servicios en los siguientes periodos: DESDE HASTA 19/01/1998 30/04/1998 1/05/1998 30/07/1998 1/08/1998 30/10/1998 1/11/1998 30/11/1998 18/01/1999 30/11/1999 17/01/2000 30/11/2000 1/02/2001 30/04/2001 1/07/2001 30/11/2001 1/05/2002 14/06/2002 15/07/2002 30/11/2002 8.

Igualmente, laboró como docente del departamento de Boyacá, desde el 11 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003, a través de órdenes de prestación de servicios. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 9.

Luego fue vinculado por el departamento de Boyacá en provisionalidad para prestar el servicio educativo desde el 26 de marzo del 2004 y posteriormente se le nombró en propiedad como docente a partir del año 2007. 10. Solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 18 de diciembre del 2020, con base en la Ley 33 de 1985, esto es, al considerar que reunió los requisitos para obtener el derecho, como son contar con más de 55 años de edad, 20 años de servicios y estar vinculado al servicio educativo antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pero su petición le fue denegada a través de la Resolución núm. 1910 del 28 de abril de 2021. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 11. Como normas vulneradas citó los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; 4.° y 5.° del Decreto 1160 de 1989; 11, 146, 151 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. 12. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que, el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció su vinculación como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tenía derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 81 ibidem. 13.

Se refirió a las Leyes 6a de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, normas que consideró aplicables a los docentes nacionalizados respecto de la pensión ordinaria de jubilación, luego de lo cual consideró que se unificó el régimen de prestaciones para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 frente al resto de empleados públicos del orden nacional. 14.

Luego citó el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 812 de 2003, que dispuso que los docentes que habían sido vinculados en provisionalidad antes del 26 de junio del 2003, debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que, en virtud de ello, su pensión se regiría por las normas anteriores a la vigencia de la mencionada norma, esto es, por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988. 15.

De acuerdo, con esto, como el accionante prestó sus servicios antes del 23 de junio de 2003, se entendía vinculado al sector de la docencia oficial. Señaló que la expresión «vinculado» prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refería, también a estar laborando o haberlo estado antes de la vigencia de la norma, tal como ocurrió en el caso concreto, comoquiera que laboró a través de órdenes de prestación de servicios antes del 26 de junio de 2003.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2. Contestación de la demanda2. 2.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, se opuso a las pretensiones de la demanda a través de apoderada judicial. 16.

En su defensa indicó que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 a los docentes que se encuentren vinculados al servicio educativo oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, les será aplicable el régimen prestacional del magisterio vigente a la fecha de su vinculación, sin embargo los que se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003, les será aplicable el régimen de prima media del régimen general de seguridad social en pensiones contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos previstos en ellas, a excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres. 17.

Por tanto, el demandante no tenía derecho al reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 por cuanto si bien había laborado a favor del servicio oficial docente, sólo se vinculó al Fondo después de la expedición de la Ley 812 de 2003 pues, los tiempos laborados con anterioridad a esta se realizaron a través de órdenes de prestación de servicios, indicándose que no se efectuaron aportes al magisterio. 18.

Si bien fue vinculado al departamento de Boyacá – Secretaría de Educación como docente, pues, así consta en el certificado de tiempos de servicios aportado con la demanda, no obstante, se evidencia que dicha vinculación se dio a partir del 29 de marzo de 2004 y no el 26 de marzo. 19. Propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación – cobro de lo no debido», «buena fe de Fiduprevisora S.A - Ministerio de Educación Nacional – Fondo del Prestaciones Sociales del Magisterio» y «prescripción». 2.3.

La sentencia apelada4. 20. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia del 23 de febrero de 2024 declaró probadas las excepciones de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO» y «BUENA FE», propuestas por la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 2 Folios 139 y s.s. expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. 3 Índice 15 del expediente digitalizado de la primera instancia. 4 Índice 28 ibidem.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 21. Para arribar a esa decisión en primer lugar estableció que lo relevante para determinar si al docente debe aplicársele el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 –Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988-, no es si cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sino la fecha de vinculación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Pero si la vinculación se dio con posterioridad a esa fecha se debe acudir al segundo inciso del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en virtud del cual el régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 22.

Además, la vinculación al servicio docente y la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son concomitantes para aquellos docentes que empezaron a prestar servicios con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, comoquiera que el artículo 4 ibidem previó que el personal que se vinculara en adelante debería cumplir con todos los requisitos de afiliación; mientras que los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban prestando los servicios al magisterio en la fecha de promulgación de esa ley quedaron automáticamente afiliados. 23.

Luego se refirió al artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 y los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003 para señalar que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en dicha norma. 24.

Después de examinar el acervo probatorio estableció que el señor Rafael Eduardo Sánchez nació el 25 de junio de 1962 y suscribió con el municipio de Gámeza 10 contratos de prestación de servicios docentes, entre el 19 de enero de 1998 y el 30 de noviembre de 2002. 25. Igualmente suscribió el contrato de prestación de servicios núm. 1828 S.G.P SEC del 13 de febrero de 2003, con el departamento de Boyacá para desempeñarse como docente entre el 11 de febrero y el 30 de noviembre de 2003.

De igual manera mediante Decreto 166 del 25 de febrero de 2004, la Secretaría de Educación de Boyacá vinculó legal y reglamentariamente al señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez a partir del 29 de marzo de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2005; por Decreto 000950 del 24 de octubre del 2005 se le nombró en periodo de prueba a partir del 1.° de enero del 2006 y por el Decreto 001400 del 31 de mayo del 2007, se le nombró en propiedad como docente. 26.

De acuerdo con ello, se le afilió por primera vez al Fondo a partir del 29 de marzo de 2004, en virtud del nombramiento efectuado por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, con posterioridad al 26 de junio de 2003 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 fecha de la entrada en vigor de la Ley 812, por lo que debían negarse las pretensiones de la demanda dado que para el 26 de junio de 2003 no estaba afiliado ni se verificó una incorporación anterior a esa fecha. 27.

Señaló además que tampoco estudiaría si el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas previstas en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad, porque no fue objeto de solicitud en sede administrativa. 2.4.

Recurso de apelación 2.4.1. La apoderada del señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez5 presentó escrito de disenso donde solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. 28. Para ello reiteró que a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso. 29.

Insistió en que su actividad como docente, sumada a la actividad en el sector público, acreditan los requisitos exigidos en la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento. 30.

En su criterio, la misma norma indica que el docente debía estar «vinculado», situación probada dentro del proceso, sin que deba exigírsele al docente más requisitos, al ser una carga desproporcionada, ya que estaba en cabeza de la entidad territorial realizar la respectiva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto porque los aportes de pensión son derechos ciertos, indiscutibles e imprescriptibles y exigir más requisitos al demandante aparte de probar que existió una vinculación como docente antes del 26 de junio de 2003, es violentar un derecho fundamental, teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia T-234 de 2018 del 19 de junio de 2018. 31.

Además, en sentencia del 17 de junio de 2022, el Consejo de Estado, en el proceso radicado 4678-2021, con ponencia del consejero Dr. William Hernández 5 Expediente digital visible en el índice 2. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Gómez, se pronunció respecto a la vinculación por medio de órdenes de prestación de servicios de una docente, donde señaló que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

Allí se consideró que deben atenderse las labores desarrolladas a través de órdenes de prestación de servicio anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 para el reconocimiento pensional. 32. Según lo indicó, esa conclusión encuentra respaldo en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se precisó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 33.

Por ende, el tiempo laborado como docente por orden de prestación de servicios por parte del demandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, quedando exceptuado de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al pronunciamiento señalado. 34.

Finalmente señaló que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pero en el sector de los docentes, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, por lo que para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio, esto porque a esa fecha el demandante continuaba laborando como docente oficial y realizando sus aportes a pensión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.5. Alegatos de segunda instancia 2.5.1. En esta oportunidad la apoderada del demandante6 insistió en que la pretensión principal es el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, ligada directamente a los aportes pensionales realizados por el demandante y su derecho al mínimo vital siendo sujeto de especial protección constitucional por encontrarse en la tercera edad. 35.

Por ello, confirmar el fallo proferido en primera instancia, obligaría al actor, de 62 años, a adelantar un nuevo trámite de solicitud de reconocimiento pensional, aun cuando el Consejo de Estado tiene una línea jurisprudencial en donde ha establecido que deben considerarse como docentes oficiales a quienes laboraron mediante órdenes de prestación de servicios, donde se hayan configurado los tres elementos de una relación laboral. 36.

Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto a la naturaleza de los aportes pensionales, siendo tributos en clave de contribuciones parafiscales que tienen una destinación específica que los hace imprescriptibles, por ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en la proporción correspondiente al trabajador y el empleador durante el periodo en que se ocultaba la relación laboral. 37.

Además, solicitó que se incorpore como prueba la sentencia dictada por el Juzgado 1.° Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso, bajo radicado 15759333300120200007600 de 7 de junio de 2024, ejecutoriada el 27 de junio de 2024, donde se reconoció la relación laboral producto de su labor por órdenes de prestación de servicios como docente oficial y ordenó para el demandante, el reconocimiento de aportes pensionales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 38.

Según lo indicó, dada su ejecutoria, no se pudo solicitar como prueba en la oportunidad procesal correspondiente. 2.5.2. Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. 39. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes 6 Índice 10.

Segunda instancia. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 40. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 41.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problema jurídico 42. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 43.

Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, (ii) La vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional y (iii) se verificará el acervo probatorio y determinará si le asiste el derecho que reclama. 3.3.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 44. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Estado8 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 8Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 45. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 46. A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1.° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 47. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.4. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 48. Es de indicar que esta Subsección en múltiples pronunciamientos ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: «En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolonga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»9.

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»10, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»11.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.”12 49.

Igualmente la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201613 advirtió que la vinculación 9 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Ibidem. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 13 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 50.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación14, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 51.

Asimismo, esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 202015, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento 14 Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 15 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) El primero, referido al caso en que se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, evento en el que debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) El segundo escenario se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»16 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 16 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 52. Es de anotar que en la citada decisión de 6 de febrero de 202017 se reconocieron tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación docente, donde se estimó lo siguiente: «[…] Para este caso, se encuentra probado que el demandante cuenta con más de 64 años18, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para demandar el reconocimiento pensional.

Como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción a través del trámite de un proceso ordinario promovido únicamente para acreditar un mes y medio de labor, cuando, como se dijo, en los certificados laborales se indicó que seguía laborando en el departamento de Norte de Santander como docente y por cuanto la entidad no refirió su desvinculación en la contestación. Por esta razón, advierte la Sala que en este caso debe dar aplicación las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación «para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada19, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada»20.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el demandante tiene derecho a su reconocimiento pensional a luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, y las reglas de unificación dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia citada ut supra, […]». 53. Igualmente esta Corporación ha atendido a los citados tiempos desarrollados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión ordinaria docente, como ocurrió en sentencia de 24 de febrero de 2022 dentro del proceso 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019)21 al señalar: «[…] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada 17 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 18 Como se aprecia de copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 31, que indica que el accionante nació el 17 de mayo de 1955. 19 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 20 Sentencia de esta misma Subsección, de 6 de junio de 2019, con ponencia del Dr. Rafael Suárez Vargas, radicación número: 05001-23-33-000-2014-02096-01(5149-16.

Actor: MARÍA OFELIA ÚSUGA PÉREZ. 21 Sentencia de la Subsección A, con ponencia del consejero William Hernández Gómez. Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»6.

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el departamento del Quindío. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión». 54.

En igual sentido, esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673-0122 (1950-2023) estimó que los tiempos de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

Vale la pena traer a colación algunos de los fundamentos de dicha decisión: «[…] Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.

En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de 22 Idem.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.

Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aún tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.» 55.

De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencial sobre la materia de esta Subsección y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201623 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. 3.5.

Caso concreto. 56. Como ya se vio el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que los periodos en los que el demandante laboró bajo órdenes de prestación de servicios no son computables para el reconocimiento de la pensión solicitada. 57. Por su parte, el apelante indica que deben tenerse en cuenta no solo porque así lo ha reconocido esta Corporación sino porque además en el transcurso del proceso, el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso en sentencia de 7 de junio de 2024 dictada dentro del proceso 15759-33-33-001-2020-00076-00 declaró que entre el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez y el departamento de Boyacá existió una relación laboral encubierta a través de órdenes de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 11 de febrero y el 12 de diciembre de 2003, por lo que ordenó realizar aportes en pensión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 58.

Señaló que la citada sentencia no pudo ser aportada como prueba debido a que, dada su ejecutoria, feneció la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia, conforme a lo señalado en el artículo 212 del CPACA. 59. Al efecto, es necesario precisar que una providencia judicial es un documento público que puede ser examinado a través de los canales establecidos, como el 23 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 sistema SAMAI. En este sentido, no debía solicitarse como prueba, dado que su contenido es de conocimiento público y puede verificarse al consultarse el citado sistema judicial. 3.5.1.

Hechos demostrados ➢ Edad de la demandante: De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía allegada con la demanda24, el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez nació el 25 de junio de 1962. ➢ Servicios prestados: 60. En el índice 3 de SAMAI, ff. 27 y s.s., obra copia los siguientes contratos de prestación de servicios docentes suscritos entre el demandante y el municipio de Gámeza, cuyo objeto fue «Garantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo»: - Igualmente, a folio 56 y s.s.25 obra copia del contrato de prestación de servicios 828 S.G.P SEC del 13 de febrero de 2003, con el departamento de Boyacá - secretaría de educación para la desempeñar la función docente entre el 11 de febrero al 30 de noviembre de 2003 (fls.55 y 56 índice 3 SAMAI) 24 Índice 3 del expediente digitalizado de la primera instancia. 25 Índice 3 del expediente digitalizado de la primer a instancia. CONTRATO DESDE HASTA Fls. 008 19 de enero de 1998 30 de abril de 1998 26 a 28 014 1° de mayo de 1998 30 de julio de 1998 29 a 30 019 1° de agosto de 1998 30 de octubre de 1998 32 a 34 024 1° de noviembre de 1998 30 de noviembre de 1998 35 a 37 003 18 de enero de 1999 30 de noviembre de 1999 38 a 40 003 17 de enero de 2000 30 de noviembre de 2000 41 y 42 Sin número 1° de febrero del 2001 30 de abril de 2001 43 a 45 Sin número 1° de julio de 2001 30 de noviembre de 2001 46 a 48 Sin número 1° de mayo de 2002 14 de junio de 2002 49 a 50 Sin número 15 de julio de 2002 30 de noviembre de 2002 51 a 53 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 ➢ Desempeño docente a través de relación legal y reglamentaria. - A folios 64 y s,s ibidem obra copia del “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” consecutivo núm. 1554, en el que se señala que a través del Decreto núm. 166 del 25 de febrero de 2004, la Secretaría de Educación de Boyacá vinculó legal y reglamentariamente al señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez a partir del 29 de marzo de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2005. - Así mismo, mediante el Decreto 000950 del 24 de octubre del 200526, la Secretaría de Educación de Boyacá nombró en periodo de prueba al señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez, a partir del 1.° de enero del 2006. - Por Decreto 001400 del 31 de mayo del 200727, la Secretaría de Educación de Boyacá nombró como docente en propiedad al demandante.

(fls.61 a 63 índice 3 SAMAI) ➢ Solicitud de reconocimiento pensional: - El actor solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los tiempos laborados por OPS antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de escrito de 18 de diciembre de 2020. (fls. 84 a 89 índice 3 SAMAI). - Por Resolución 1910 del 28 de abril de 2021, el departamento de Boyacá denegó la solicitud con base en que el señor Sánchez Vásquez se vinculó al servicio docente el 29 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (fls.25 a 27 índice 6). 3.5.2.

Análisis sustancial 61. De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, la Sala de Subsección precisa en primer lugar que, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por el demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial. 62.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que se encuentra demostrado que el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez, nació el 25 de junio de 1962, lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 25 de junio de 2017. 26 Folios 57 a 60 ïndice 3. Ibidem 27 Folios 61 a 63 ibidem Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 63.

De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculado al servicio docente desde el 19 de enero de 1998 (fol. 26 a 28 índice 3 de la primera instancia), esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 64.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió el 19 de enero de 1998, como quedó debidamente probado. 65. Además, como ya se vio, el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso en sentencia de 7 de junio de 2024 dictada dentro del proceso 15759-33-33-001- 2020-00076-00 declaró que entre el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez y el departamento de Boyacá existió una relación laboral encubierta a través de órdenes de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 11 de febrero y el 12 de diciembre de 2003.

Providencia que además se encuentra debidamente ejecutoriada como se indica en el sistema SAMAI28, donde se adoptó la siguiente determinación: «PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas: (i) cobro de lo no debido, (ii) inexistencia de la relación laboral y (iii) prescripción del derecho; propuestas por la entonces apoderada de la parte demandada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar que entre el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez y el Departamento de Boyacá existió una relación laboral encubierta a través de órdenes de prestación de servicios, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: Declarar la nulidad del Oficio No. BOY2019ER053151 de 27 de noviembre de 2019, expedido por la directora administrativa de la Secretaría de Educación de Boyacá, en cuanto negó la existencia de una relación laboral entre esa entidad territorial y el demandante, durante los periodos comprendidos entre el 11 de febrero y el 12 de diciembre de 2003.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Departamento de Boyacá lo siguiente: Tomar, durante el tiempo comprendido entre el 11 de febrero y el 12 de diciembre de 2003, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o al fondo de pensiones que corresponda la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como 28 https://nam02.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fsamai.consejodeestado.gov.co%2FVistas%2FCasos%2Flist_procesos.aspx%3Fguid%3D15759333300120200007601157 5933&data=05%7C02%7Cllopezp%40consejodeestado.gov.co%7Ce3e4520a043c4268ed3608dd 0b251deb%7C622cba9880f841f38df58eb99901598b%7C0%7C0%7C638678976274535257%7C Unknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJFbXB0eU1hcGkiOnRydWUsIlYiOiIwLjAuMDAwMCIsIlAiOiJXaW 4zMiIsIkFOIjoiTWFpbCIsIldUIjoyfQ%3D%3D%7C0%7C%7C%7C&sdata=L5fKq5kesBIHY1nwbAsFl O0KPRNIKgJyoKTctjjmO5s%3D&reserved=0 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía.

QUINTO: Las sumas adeudadas por concepto de aportes a pensión se deben actualizar con base en la fórmula señalada en la parte considerativa.

SEXTO: Declarar que el tiempo laborado por el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez como docente bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios celebradas con el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación, desde el 11 de febrero y hasta el 12 de diciembre de 2003, se debe computar para efectos pensionales.

SÉPTIMO: La entidad demandada deberá cumplir la presente sentencia dentro de los términos y previsiones de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA» 66. Como se observa la decisión judicial dispuso que el tiempo laborado ante el departamento de Boyacá fuese atendido para efectos pensionales y ordenó al ente territorial realizar aportes en pensión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 67.

En tal sentido, no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá al afirmar que al demandante no le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto. 68.

En ese orden, el recurso de apelación está llamado a prosperar, en cuanto que la normatividad que regula la situación pensional del accionante es la Ley 33 de 1985 de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada y proceder al análisis de los requisitos acreditados por el demandante para el reconocimiento pensional. 69.

Al respecto, dentro del proceso se demostró que el actor laboró como docente en los siguientes periodos: Municipio de Gámeza - OPS 19/01/1998 30/04/1998: 3 meses y 9 días. Municipio de Gámeza - OPS 1/05/1998 30/07/1998: 2 meses y 29 días. Municipio de Gámeza - OPS 1/08/1998 30/10/1998: 2 meses y 29 días. Municipio de Gámeza - OPS 1/11/1998 30/11/1998: 29 días.

Municipio de Gámeza - OPS 18/01/1999 30/11/1999: 10 meses y 11 días. Municipio de Gámeza - OPS 17/01/2000 30/11/2000: 10 meses y 13 días. Municipio de Gámeza - OPS 1/02/2001 30/04/2001: 2 meses y 27 días. Municipio de Gámeza - OPS 1/07/2001 30/11/2001: 4 meses y 30 días. Municipio de Gámeza - OPS 1/05/2002 14/06/2002: 1 mes y 13 días. Municipio de Gámeza - OPS 15/07/2002 30/11/2002: 4 meses y 16 días.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Secretaría de Educación de Boyacá - OPS 11/02/2003 30/11/2003: 9 meses y 18 días. Total tiempo de servicios por contrato de prestación de servicios: 4 años, 8 meses y 14 días.

Secretaría de Educación de Boyacá en propiedad: Desde el 29 de marzo de 2004 a la actualidad, según certificado que obra folios 70 y s.s del índice 6 de la primera instancia, que fue expedido el 18 de agosto de 2020. Por ello a la fecha de expedición de la certificación contaba con 16 años, 4 meses y 19 días de servicios como docente nombrado a través de relación legal y reglamentaria.

De acuerdo con ello acreditó más de 20 años de servicios docentes y cumplió los 55 años de edad el día 25 de junio de 2017. 70. En ese orden de ideas, acorde con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, al demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% 71.

De acuerdo con esto, el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez adquirió el estatus pensional el 25 de junio de 2017, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 72.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» 73.

En el caso concreto, del certificado de factores salariales allegado a folios 70 y s.s. índice 6, se desprende que el demandante se encuentra activo y que entre Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 el 25 de junio de 2016 y el 25 de junio de 2017, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, horas extras, prima de servicio, prima de vacaciones y prima navidad. 74.

Es de precisar que, pese a que la referida bonificación mensual no figura dentro de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 201729 que la crearon para esas anualidades, le dieron el carácter de factor salarial para todos los efectos legales y dispusieron que los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se habrán de realizar conforme a las disposiciones vigentes. 75.

Igualmente es pertinente señalar que la Sección Quinta del Consejo de Estado30, al resolver una acción de tutela, ordenó la inclusión de este factor salarial a un docente que acreditó haberlo percibido en el último año de servicios. Esta decisión se fundamentó en que la Sección Segunda ya había resuelto una pretensión similar con anterioridad: «[…] 76.

Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al 29 Decreto 1566 de 2014 –«ARTÍCULO 1.

Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes […]». Decreto 123 de 2016. «ARTICULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2016 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2016, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». «Decreto. 983 de 2017. ARTÍCULO 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2017 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2017, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». 30 Sentencia de 21 de octubre de 2019, dictada dentro del proceso de acción de tutela radicado 11001031500020190419200, con ponencia de la consejera Rocío Araujo Oñate.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 77.

La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que31, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. […]». 76. En ese sentido, se debe incluir la bonificación pues fue devengada por el accionante en el año de adquisición del estatus (2017) y además la norma que la creó estableció que su naturaleza era la de factor salarial para todos los efectos legales. 77.

En consecuencia los únicos factores salariales que deberán tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante son la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 78.

Por lo anterior, se anulará la Resolución demandada y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (25 de junio de 2016 y el 25 de junio de 2017), en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 25 de junio de 2017, fecha de adquisición del estatus pensional. 79.

Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se 31 Folio 6 del C.1, Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 80.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 81. Es de anotar que dada la calidad de contratista ante el municipio de Gámeza el actor no podía encontrarse afiliado al Fondo porque para tales efectos debía ser nombrado y posesionado como docente oficial a través de acto administrativo, esto es, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado. 82.

En todo caso, al docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión -diferente al FNPSM-, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el municipio de Gámeza, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho. 83. Sobre este aspecto, como ya se indicó, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación precisó: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» 84.

De acuerdo con esta posición jurisprudencial es deber del demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora. 85.

En ese orden de ideas, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado el demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquel bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajador» tuvo que haber Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo32. 86.

Finalmente se advierte que en este caso operó el fenómeno de la prescripción comoquiera que la prestación se causó desde el 25 de junio de 2017 pero presentó la petición de reconocimiento pensional el 18 de diciembre de 2020, por lo que se declaran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2017. 87. Por las razones anteriores, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a ellas. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia 88. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la entidad, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones jurídicas que sustentan sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. 89.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar, 32 Sobre este aspecto, ver sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta Subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014) Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 1910 del 28 de abril de 2021, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 26 de junio de 2016 y el 25 de junio de 2017 incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 25 de junio de 2017, fecha de adquisición del estatus pensional, pero con efectividad desde el 18 de diciembre de 2017, por efectos de la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO.- Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado durante el lapso que subsistió la relación contractual con el municipio de Gámeza y el departamento de Boyacá, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquél en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure al señor Rafael Eduardo Sánchez Vásquez.

En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados al libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024) Demandante: Rafel Eduardo Sánchez Vásquez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 SEXTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». y en esta providencia se decide el fondo del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.