Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo Demandados: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Juridicial1 Temas: Bonificación por compensación, Decreto 610 de 1998 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Nelly de Jesús Mena Murillo presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio DESAJ12-JR-2962 del 2 de mayo de 2012 y la Resolución 2262 del 22 de mayo de 2013 expedidos por la Dirección Ejecutiva 1 En adelante DEAJ. 2 Folios 63 a 80.
La demanda fue presentada el 4 de septiembre de 2014. 3 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo Seccional de Administración Judicial de Bogotá4; y la Resolución 2588 del 10 de marzo de 2014 expedida por la DEAJ, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación prevista en los decretos 610 y 1239 de 1998, equivalente al 80%; desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; desde el 17 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009; desde el 25 de enero hasta el 23 de abril de 2010; y desde el 15 de diciembre de 2010 hasta el 13 de noviembre de 2012; ii) indexar las sumas adeudadas; iii) el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso dentro del término previsto en el artículo 192 de CPACA; y iv) la condena en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señaló los siguientes: 3.1. Nelly de Jesús Mena Murillo se desempeñó como magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; desde el 17 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009; desde el 25 de enero hasta el 23 de abril de 2010; y desde el 15 de diciembre de 2010 hasta el 13 de noviembre de 2012. 3.2.
El 19 de abril de 2012 solicitó a la DEAJ de Bogotá la reliquidación y pago de la bonificación por compensación, en los términos de los decretos 610 y 1239 de 1998. 3.3. Mediante Oficio DESAJ12-JR-2962 del 2 de mayo de 2012 y la Resolución 2262 del 22 de mayo de 2013 expedidos por la DESAJ de Bogotá; y, la Resolución 2588 del 10 de marzo de 2014 emitida por la DEAJ se le negó la petición. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 5, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución; y 85 del Decreto 2304 de 1989; la Ley 4ª de 1992; los decretos 01 de 1984, 610 y 1239 de 1998, 1475 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 1472 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006 y 618 de 2007. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: 4 En adelante DESAJ de Bogotá. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 5.1.
Los actos demandados son nulos por quebrantar las normas superiores al aplicar indebidamente el Decreto 4040 de 2004 que perdió su vigencia con la sentencia de anulación del 14 de noviembre de 2011 [con efectos ex tunc] en lugar del régimen previsto en los decretos 610 y 1289 de 1998 que prevén la bonificación por compensación, derecho adquirido e indiscutible. 5.1.1.
Se expidieron con falsa motivación al negar la petición con fundamento en la ausencia de disponibilidad presupuestal y al aplicar los efectos de la sentencia que anuló el Decreto 4040 de 2004 de forma incorrecta; por lo que, se vulneró el derecho a la igualdad al no reconocerle el pago de la bonificación por compensación en los términos del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y de los decretos 10 de 1993, 610 y 1239 de 1998, como sí lo hizo con otros funcionarios, situación incompatible con la Constitución y los Convenios Internacionales del Trabajo. 1.2.
Contestación de la demanda 6. La DEAJ se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación 5. 6.1. Mediante el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 se creó la bonificación de gestión judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, con un porcentaje del 70% sobre lo que por todo concepto devengaran los magistrados de las altas cortes, aplicable a quienes desistieran de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho o suscribieran contratos de transacción. 6.2.
La sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de diciembre de 20116 anuló el mencionado decreto al considerar que fue expedido en forma irregular. Esta sentencia con efectos erga omnes no restableció el derecho hacia el pasado al no ser de carácter particular, de tal manera que al producir efectos ex nunc, el decreto produjo efectos durante su vigencia, es decir, hasta el año 2011. 6.3.
Las bonificaciones se liquidaron con respeto de las normas vigentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley 270 de 1996, pues no tiene la facultad para interpretarlas ni inaplicarlas; por lo tanto, pagó la bonificación por compensación de conformidad con los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, conforme a ello, a la demandante no le asiste el derecho al pago retroactivo del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de altas 5 Folios 150. 6 De radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo cortes. 6.4.
Proceden las excepciones de i) «ausencia de causa petendi» ya que la sentencia que anuló el Decreto 4040 de 2004 produce efectos hacia el futuro; ii) prescripción trienal de los periodos causados con anterioridad al 30 de marzo de 2009 por cuanto la reclamación data del «30 de marzo de 2012»; iii) «cobro de lo no debido» por pretender el cobro de una suma que no le debe; y iv) la innominada. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, profirió sentencia el 15 de julio de 20197, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO.- Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 diciembre de 2004.
SEGUNDO. - Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. DESAJ12-JR2962 del 2 de mayo de 2012, la Resolución 2262 de 22 de mayo de 2013, expedidos por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial Bogotá- Cundinamarca y la Resolución 2588 del 10 de marzo de 2014 expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por medio de los cuales se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Condenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar al demandante Nelly de Jesús Mena Murillo, en su condición de Ex Magistrada de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas por concepto de BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998), pagados con carácter permanente, en el equivalente al 80% durante los periodos comprendidos entre el 12 de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2007; del 17 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2009; del 25 de enero de 2010 al 23 de abril de 2010; del 15 de diciembre de 2010 al 13 de noviembre de 2012, de lo devengado por los Magistrados de Altas Cortes, incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de estas todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, esto es, el equivalente al diez por ciento (10%) de los salarios, con los respectivos reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes.
Precisándose que “la prima especial de servicios – de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 – debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos antes relacionados de manera que ella no constituye un ítem adicional al de la bonificación por compensación, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta 7 Folio 197 a 208. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo sentencia. Haciéndose la salvedad, que en el hipotético caso que la demandante hubiese recibido algún pago por concepto del derecho contenido en el extinto Decreto 4040 de 2004, deberá ser descontado de la suma que le corresponda por la condena impuesta en esta sentencia. CUARTO.- Ordenar que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el artículo 178 del C.C.A, tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva.
QUINTO. - Condenar igualmente al pago de los intereses comerciales moratorios si se dan los supuestos de hecho y de derecho. SEXTO.- Ordenar a la demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 ibidem, acatando la Sentencia C-188 de 1999. SÉPTIMO.- Expídase por secretaría y entréguese al demandante, copia de esta sentencia con la constancia de su notificación y ejecutoria, y de ser la primera en que presta mérito ejecutivo». [Resaltado del texto original]. 8.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 8.1. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Decreto 610 del 30 de marzo de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998 creó la bonificación por compensación a partir del año 1999 con carácter permanente, que se adicionaría hasta en un 80% al salario mensual y demás ingresos laborales percibidos por los funcionarios de la rama judicial y constituye factor salarial respecto de la liquidación de las pensiones de cualquier naturaleza y no de las prestaciones sociales. 8.2.
Los decretos 610 y 1239 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, y este a su vez fue anulado por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001, con efectos ex tunc, por lo que, los decretos 610 y 1239 de 1998 recobraron su vigencia. 8.3. Mediante el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 se creó la bonificación de gestión judicial con un porcentaje del 70% sobre lo que por todo concepto devengaran los magistrados de las altas cortes, aplicable a quienes a) desistieran de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que reclamara la bonificación por compensación y b) suscribieran contratos de transacción y conciliaciones para evitar litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 8.4.
El Consejo de Estado mediante sentencia del año 2011 anuló el mencionado decreto, por ser una medida regresiva respecto del Decreto 610 de 1998 porque al modificar negativamente el régimen salarial y prestacional de los funcionarios 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo vulneró la Ley 4ª de 1992; así, el Decreto 610 de 1998 cobró su vigencia y la bonificación por compensación en los términos allí señalados constituye un derecho adquirido para sus beneficiarios.
Este decreto fue modificado por el Decreto 1102 de 2012. 8.5. El término de prescripción de los derechos laborales se empieza a contabilizar desde que el derecho se hace exigible. Para la demandante aplica a partir del 12 de enero de 2012 fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, de tal manera que no opera dicho fenómeno ya que la demanda fue presentada el 4 de septiembre de 2014. 8.6.
La demandante ejerció el cargo de magistrada auxiliar de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá durante los periodos comprendidos entre el 12 julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2007; del 17 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2009; del 25 de enero al 23 de abril de 2010; del 15 de diciembre de 2010 al 13 de noviembre de 2012, quien es destinataria del Decreto 610 de 1998. 8.7.
Tiene el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales causadas en esos periodos en los que se le adeudan sumas de dinero por concepto de bonificación por compensación, las cuales deben ser reconocidas y pagadas con carácter permanente en el equivalente al 80% de lo devengado por los magistrados de altas cortes, con la inclusión de las primas de servicio, de vacaciones, de navidad, y la bonificación por servicios; por tratarse de un derecho laboral prestacional amparado por el artículo 53 superior y las leyes 4ª de 1992 y 270 de 1996 que no permiten conciliaciones o transacciones vulneradoras de estos derechos. 1.4.
El recurso de apelación 9. La demandada presentó recurso de apelación8 en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en que la demandante no tiene derecho al pago retroactivo de la bonificación por compensación en virtud de los efectos hacia el futuro de la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que anuló el Decreto 4040 de 2004, así que liquidó la bonificación conforme con los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en cumplimiento de las normas vigentes, pues no tiene la facultad para interpretarlas ni inaplicarlas.
En virtud del Decreto 1102 de 2012, desde el 27 de enero de 2012 se incluyó por nómina la bonificación por compensación para todos los beneficiarios de tal manera que la fecha límite máxima para un eventual reconocimiento del derecho es el 26 de enero de 2012. 8 Folios 218 a 221. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 1.5.
Alegatos de segunda instancia 10. La DEAJ solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Para el efecto señaló9: 10.1. La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante «sentencia de unificación» del 18 de mayo de 201610 indicó que la exigibilidad de la bonificación por compensación surgía a partir del 28 de enero de 2012, fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004. 10.2.
El criterio fue morigerado por medio del «fallo de unificación» del 2 de septiembre de 201911 dictado por dicha sala en el que se dijo que «entre el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla. Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla».
Criterio aclarado mediante providencia del 7 de octubre de 2019 en el siguiente sentido: «[e]n consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004». 10.3. Con base en las dos «sentencias de unificación» vinculantes existen dos momentos de prescripción a) del 5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre de 2004 (antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004) que se interrumpe con la presentación de la solicitud en ese periodo; y b) del 3 de diciembre de 2004 hasta el 26 de enero de 2012 (en vigencia paralela de los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004) porque a partir de la vigencia del Decreto 1102 de 2012 se empezó a liquidar y pagar por nómina la bonificación por compensación sobre el 80% de los ingresos laborales anuales de los magistrados de altas cortes; y esta se interrumpe con la presentación de la petición antes del 26 de enero de 2015. 10.4.
Los argumentos de las «sentencias de unificación» no se pueden extender a la reliquidación de la prima especial con las cesantías percibidas por los congresistas prevista en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 10 de 1993 al no haber identidad fáctica y jurídica. Es decir que la regla fijada para el cómputo de la prescripción de los derechos originados por el reconocimiento de la bonificación por compensación no se extiende a las reclamaciones que pretenden que ese factor se reliquide con inclusión de la incidencia de la reliquidación de la prima especial de servicios teniendo en cuenta las cesantías devengadas por los congresistas.
En consecuencia, debe aplicarse la regla general de prescripción trienal, de tal manera 9 Índice 38 del aplicativo samai. 10 Radicado 25000-23-25-000-2010-00246-02 (0845-2015). 11 Radicado 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018). 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo que la interesada contaba con 3 años para reclamarlo desde la vinculación con la entidad que es el momento a partir del cual se hace exigible. 11.
La demandante no se pronunció en esta instancia12. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto13. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia14, se circunscriben a establecer ¿si la demandada puede omitir el pago de la diferencia de la bonificación por compensación sobre el porcentaje ordenado en el Decreto 610 de 1998 con fundamento en que esta fue liquidada de conformidad con los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los decretos expedidos por el gobierno nacional ya que la sentencia que anuló el Decreto 4040 de 2004 tiene efectos a futuro, por lo que dicha norma surtió efectos en su vigencia; y que desde el 27 enero de 2012 la entidad ha pagado la bonificación por compensación a los funcionarios en los términos del Decreto 1102 de 2012? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La bonificación por compensación 12 Revisado el aplicativo samai no se encontró intervención de la parte actora en esta etapa procesal. 13 Así se desprende del informe secretarial del 16 de enero de 2023. Folio 247. 14 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 14.
El artículo 13 de la Constitución Política en desarrollo del derecho a la igualdad, señaló que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación y que el Estado deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar las medidas necesarias para su defensa. 15.
En esa medida y ante la notoria desigualdad salarial existente entre algunos grupos de servidores públicos, el gobierno nacional en ejercicio de sus facultades, especialmente las señaladas en el literal b) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, mediante el cual creó la «[b]onificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», la cual «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes»[se resalta]. 16.
Lo anterior en consideración a que, para el año fiscal de 1998, la remuneración de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los abogados auxiliares del Consejo de Estado; los fiscales y jefes de unidad ante el Tribunal Nacional; los fiscales del Tribunal Superior Militar, los fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito equivalía al 46%, en comparación con la que percibían los magistrados de las altas cortes.
Por ende, acordó un esquema que gradualmente permitiera superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, iniciando en un 60% para el año 1999, para posteriormente aumentar en un 70% en el año 2000, y finalmente llegar al 80% en el año 2001, de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de las altas cortes. 17.
Asimismo, mediante el Decreto 1239 de 199815, el gobierno nacional extendió los beneficios a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 15 «Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 18.
Sin embargo, estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 199816, que a la postre dio origen a una serie de decretos que reglamentaron la bonificación por compensación en forma anual17. 19. No obstante, mediante sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el Decreto 266818; situación que generó que los decretos 610 y 1239 de 1998 regresaran al ordenamiento jurídico. 20.
Posteriormente, el gobierno nacional mediante el Decreto 4040 de 200419 creó para el mismo grupo de servidores [a que aludía el Decreto 610] la llamada «Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional».
En este se estableció, a su vez, su incompatibilidad con la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 199420. 21. Además, en aquel acto se señaló que podrían optar por el reconocimiento y pago de esta bonificación los servidores señalados en la norma, siempre y cuando se encontraran en una de las siguientes situaciones: 21.1.
Quienes habían iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y desistieran de sus pretensiones, para lo cual debían renunciar expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; y 21.2. Los que no hubieran efectuado tales reclamaciones y suscribieran contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 16 «por el cual se derogan los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998». 17 Los decretos 664 del 13 de abril de 1999, derogado por el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, derogado por el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001, derogado por el Decreto 2726 del 17 de diciembre de 2001, derogado por el Decreto 663 del 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003. 18 Proferida dentro del proceso con radicado 395-99, conjuez ponente Álvaro Lecompte Luna. 19 «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 20 «Decreto 4040 de 2004, Artículo 2, Parágrafo 2º.
La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo» [Se resalta]. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 22.
Así las cosas, para este grupo de servidores se crearon dos regímenes, el primero señalado en el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales igualaba hasta el 80% de lo que por todo concepto percibían los magistrados de alta corte; y otro, en el que se concedió una bonificación de gestión judicial en iguales condiciones pero que solo alcanzaría el hasta 70% de esos ingresos [tal y como lo señala el Decreto 4040 de 2004]. 23.
No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 201121 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues consideró, entre otras razones, que violaba los principios tutelares de la Constitución Política de Colombia, en tanto que los destinatarios del Decreto 610 de 1998 adquirieron un derecho que el gobierno nacional no podía suprimir con uno regresivo, y menos aún a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles. 24.
Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que tal y como se había señalado en anteriores pronunciamientos22 aquella situación [la de tener dos regímenes para un mismo grupo de servidores] generaba un trato desigual y discriminatorio. Al respecto, señaló: «En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen la facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismos requisitos y calidades generales y específicas para desempeñar el cargo, dos normas aún vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.
De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». [Se resalta]. 21 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01, NI 10067-2005, demandante: Jairo Hernán Valcárcel, conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 22 Al efecto citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 2009-00603. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 25.
Además, en aquella oportunidad, la Sala reiteró que «los destinatarios del decreto 610 de 1998, […] ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar[on] al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política».
De acuerdo con lo anterior, concluyó que el decreto demandado afectaba esencialmente el derecho de igualdad entre servidores del mismo nivel o rango sin justificación alguna; disminuía inequitativamente la remuneración mensual de aquellos que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; y le «abr[ía] camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». 26.
En sentencia del 18 de mayo de 2016, la sala de conjueces de la Sección Segunda de esta corporación señaló que solo a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 [dispuesta en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2012] es que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 27.
De acuerdo con lo anterior, advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 28.
Por otro lado, analizó el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en virtud del cual advirtió que el régimen de la prima especial de servicios allí contenida no hizo distinción entre salario y prestaciones sociales, pues aludió únicamente a ingresos laborales totales; de acuerdo con lo cual, concluyó que el auxilio de cesantías debía ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los servidores mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tendrían derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 29.
Además, precisó que este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encontraban sujetos al Decreto 610 de 1998, pues esta norma previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% «de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado» para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 200323, no existían razones para que se hiciera «abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998» (sic). 30.
En ese sentido, concluyó que «e[ra] necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por [concepto de prima especial], y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación». 31. Finalmente, el gobierno nacional expidió otra serie de decretos que asignaban unos valores fijos anuales por concepto de bonificación por compensación, y que fueron derogados secuencialmente por decretos posteriores24, hasta llegar al Decreto 1102 de 201225, por la cual dispuso que a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo con carácter permanente los servidores de la rama judicial, la justicia penal militar, la Fiscalía General de la Nación y agentes del ministerio público equivaldría a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; y que esta sólo constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. 32.
Además, en aquel acto se dispuso que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la bonificación de gestión judicial percibirían, a partir de la fecha de ejecutoria de esa 23 Que declaró inexequible el aparte del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 que aludía a que esta prima no tendría carácter salarial. 24 Decretos 4040 de 2004, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 887 de 2012, y 1102 de 2012. 25 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° de ese decreto [artículo 2]. 2.2.2.
La incidencia de la prima especial de servicios prevista en la Ley 4ª de 1992 en la bonificación por compensación 33. La Ley 4ª de 1992 creó una prima especial para servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar, de la Fiscalía General de la Nación y los agentes del ministerio público. Al respecto, previó lo siguiente: Artículo 15.
Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial26, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere.
El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública». 34. En desarrollo de esta norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 10 de 199327, en cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a «la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella»; y señaló además que para establecerla «se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad» [artículo 2]. 35.
Con la creación de esta prima especial se buscó equiparar los derechos percibidos por los servidores señalados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 a lo que por todo concepto devengaran los congresistas. 26 Aparte tachado [sin carácter salarial] declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, conjuez ponente Ligia Galvis Ortiz.
Lo anterior por cuanto la Ley 332 de 1996 que le otorgó carácter salarial a la prima especial de servicios para los servidores señalados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y otros más, sin tener en cuenta a los previstos en el artículo 15, para quienes se conservó el carácter no salarial de dicha prima, lo que produjo una inconstitucionalidad sobreviniente.
Además, en el fallo se estableció lo siguiente: «La presente decisión produce efectos en las cotizaciones y liquidación de las pensiones de jubilación de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, servidores contemplados en el artículo 15 de la ley 4a de 1992. 3.
La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados». 27 «por el cual se regula la prima especial de servicios». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 36.
Valga recordar que la prima especial tiene incidencia en la determinación de la bonificación por compensación, en tanto el Decreto 610 de 1998 previó que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales debía igualar inicialmente al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. 2.3.
Caso concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 37.1. Nelly de Jesús Mena Murillo se desempeñó en los siguientes cargos i) magistrada del Tribunal Nacional desde el 8 de enero de 1997 hasta el 1° de febrero de 1997; del 3 de febrero de 1997 hasta el 24 de febrero de 1997; ii) magistrada de la Sala de Descongestión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; desde el 17 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009; y desde el 25 de enero de 2010 hasta el 23 de abril de 2010; y ii) magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desde el 15 de diciembre de 2010 hasta el 13 de noviembre de 2012, según consta en la Certificación del 30 de mayo de 2014 expedida por la secretaria general de la Corte Suprema de Justicia28. 37.2.
El 19 de abril de 201229, solicitó a la DESAJ de Bogotá el reconocimiento y pago de la diferencia salarial por concepto de bonificación por compensación por el desempeño del cargo de magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conforme con los decretos 610 y 1239 de 1998, y las leyes 10 de 1987 y 63 de 1998, teniendo como referencia el 80% de lo devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; del 17 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2009; del 25 de enero de 2010 hasta el 23 de abril de 2010; del 15 de diciembre de 2010 «a la fecha». 37.3.
La DESAJ de Bogotá mediante Oficio DESAJ12-JR-2962 del 2 de mayo de 201230 negó la petición con fundamento en la falta de asignación de recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para dar aplicación al Decreto 610 de 1998 como consecuencia de la nulidad del Decreto 4040 de 2004 decretada por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 14 de diciembre de 2011 con efectos hacia el futuro. 28 Folios 19 al 20. 29 Folio 2. 30 Folios 3 y 4. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 37.4.
Mediante la Resolución 2262 del 22 de mayo de 201331, la DESAJ de Bogotá no repuso la decisión contenida en el oficio del 2 de mayo de 2012 con fundamento en que, con ocasión de la nulidad del Decreto 4040 de 2004, el gobierno nacional modificó la asignación de bonificación por compensación mediante el Decreto 1102 de 2012 que desde el 27 de enero de 2012 corresponde al 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de altas cortes.
La entidad pagó a los funcionarios desde esa fecha para garantizar el cumplimiento legal y el pago correcto de la remuneración. 37.5. La decisión fue confirmada por la DEAJ por medio de la Resolución 2588 del 10 de marzo de 201432 con fundamento en similares argumentos. Adicionó que la sentencia que anuló el Decreto 4040 de 2004 no es un título constitutivo de gasto y no cuenta con una partida presupuestal para pagar la bonificación por compensación para los periodos anteriores al 27 de enero de 2012; y le corresponde dar estricto cumplimiento a la ley sin tener facultad para interpretarla o inaplicarla. 2.3.1.
Análisis sustancial del caso concreto 38. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la rama judicial a reconocer y pagar las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación del 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de las altas cortes, desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; desde el 17 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009; desde el 25 de enero de 2010 hasta el 23 de abril de 2010; y desde el 15 de diciembre de 2010 al 13 de noviembre de 2012 con inclusión de las prestaciones sociales y los ingresos totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas.
Sin prescripción extintiva del derecho. 39. La DEAJ cuestionó la decisión con fundamento en que i) la sentencia que anuló el Decreto 4040 de 2004 surte efectos hacia el futuro, razón por la cual no era aplicable de manera retroactiva y, en consecuencia, la bonificación fue liquidada con base en dicha norma y en los lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y ii) de reconocerse el derecho reclamado en los términos del Decreto 610 de 1998 debía tenerse en cuenta como fecha límite el 26 de enero de 2012 ya que desde el 27 siguiente se pagó por nómina este emolumento con base en el 80% en virtud del Decreto 1102 de 2012. 40.
A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe señalar 31 Folios 7 y 8. 32 Folios 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo que tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión el Decreto 610 de 1998 creó una bonificación por compensación equivalente [inicialmente] al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de las altas cortes, el cual aumentaría en un 80% para el año 2001. 41.
Con posterioridad, se expidió el Decreto 4040 de 2004 en virtud del cual se creó la bonificación de gestión judicial, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, sería incompatible con la bonificación por compensación; esto explica que el aludido decreto reconoció la existencia de ambos regímenes pues insistió en que el servidor que devengara la bonificación por compensación no podría percibir la de gestión judicial.
Además, de su contenido no se extrae derogatoria alguna del Decreto 610. 42. De acuerdo con lo anterior, la primera conclusión a la que se llega es que el Decreto 610 de 1998 no perdió vigencia, pues no fue derogado por el Decreto 4040, sino que coexistía con este. 43. Ahora bien, tal y como se señaló en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, los beneficiarios de la bonificación por compensación eran aquellos servidores destinatarios del Decreto 610, es decir, aquellos que se vincularon en los cargos señalados en esa norma; cuya disposición otorgaba un derecho laboral, mínimo e irrenunciable, que no podía ser soslayado con la expedición de esa disposición posterior. 44.
En efecto, si se tiene en cuenta que los destinatarios del Decreto 4040 de 2004, son los mismos del Decreto 610 de 1998, resulta evidente que para una misma categoría de servidores se establecieron 2 regímenes pues unos gozaron del derecho a una bonificación por compensación equivalente al 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes y el otro una bonificación de gestión judicial que correspondía al 70% de lo devengado por esos altos servidores. 45.
Así pues, los servidores que se acogieron al Decreto 4040 de 2004, quienes para obtener inmediatamente el pago del 70% indicado, debían desistir de las pretensiones de las demandas que habían instaurado en procura de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, se encontraban en una situación de desigualdad manifiesta entre iguales, fundado en el consentimiento otorgado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. 46.
Así, en casos como el que se analiza, esta corporación no puede desamparar al trabajador de sus derechos y garantías fundamentales. Esta consideración se desprende de la lectura del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y como mínimos fundamentales reconoce la igualdad de oportunidades para los trabajadores, que en este caso se vio afectado como consecuencia de la existencia de 2 regímenes para igual grupo de servidores y con diferencias sustanciales que afectaban el salario. 47.
Así ocurrió en punto de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, que se encuentra íntimamente relacionada con la vulneración del derecho a la igualdad tantas veces referida, pues se creó una situación de discriminación entre pares; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que se vio afectada con las disposiciones contenidas en el Decreto 4040 al que se vieron impulsados los trabajadores a acogerse; y, finalmente, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, pues la situación fáctica de estos trabajadores pone en evidencia que aun cuando formalmente desistieron de las pretensiones en las demandas interpuestas con el fin de reclamar la bonificación por compensación o suscribieron contratos de transacción con el fin de precaver litigios futuros en torno a dicho emolumento, la realidad evidenció que se trató de una situación que los puso en un plano de desventaja o desigualdad frente a otros trabajadores que se encontraban en similares o exactas condiciones de ingreso, permanencia y funciones, pero que, por no haberse acogido a este decreto, mantuvieron un ingreso salarial superior. 48.
Estas disposiciones de orden constitucional encuentran respaldo también en los convenios internacionales debidamente ratificados. Al efecto, es necesario remitirse a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)33 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».
En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización34, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 49.
En igual sentido, el «[p]rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»35 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», 33 Aprobada el 11 de abril de 1919. 34 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 35 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».
Así lo establece el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales36; y sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas37. 50.
Aunado a lo expuesto, el artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el derecho al salario es irrenunciable y que no se puede ceder en todo ni en parte, a título gratuito ni oneroso. En igual sentido lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al sostener que «la irrenunciabilidad del salario constituye una garantía mínima laboral que tiene un efecto protectivo del ingreso del trabajador para su subsistencia y la de su familia, por ejemplo, para evitar que ante problemas económicos de la empresa, el trabajador decidiese -por un acto de solidaridad con su empleador- renunciar a todo o parte de su salario por un tiempo determinado.
Sin embargo, el adquirir créditos, para honrar su pago mediante la modalidad de libranzas, no se compadece con el alcance del verbo “renunciar” contenido en el artículo 53 de la Constitución»38. 51. De esta manera, debe entenderse que aun cuando los trabajadores que eran beneficiarios de las prerrogativas del Decreto 610, pero que, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 se acogieron a sus disposiciones como consecuencia de haber desistido de las acciones judiciales en las que pretendían el reconocimiento de la bonificación por compensación o celebraron contratos de transacción con igual fin, convinieron en actos ineficaces por ser irrenunciables e intransigibles, lo que les permite el acceso a su disfrute. 52.
Ahora, si bien al expediente no se aportó un certificado de los factores salariales 36 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».
(Resalta la Sala). 37 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 38 Corte Constitucional C-032 de 2018 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo percibidos en los periodos reclamados o un documento que permita evidenciar si el demandante se acogió al Decreto 4040 y, en consecuencia, recibió la bonificación de gestión judicial, o en su lugar, si percibió la bonificación por compensación reclamada y a cuánto ascendía el valor de su salario, lo cierto es que tal desigualdad se demostró con los fundamentos de los actos demandados. 53.
En efecto, en respuesta a la petición del demandante, la entidad señaló que el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011, decisión que produjo efectos únicamente hacia el futuro. En ese contexto, indicó que la falta de asignación de recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impidió la aplicación del Decreto 610 de 1998 durante la vigencia del decreto anulado.
Asimismo, precisó que a partir del 27 de enero de 2012 el pago de la bonificación por compensación se ajustó al 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las altas cortes, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1102 de 2012. En consecuencia, durante el periodo anterior a dicha fecha, los pagos efectuados se realizaron conforme a las directrices vigentes bajo el Decreto 4040 de 2004.
Por lo que es posible concluir que en efecto la diferencia entre ambas bonificaciones sí se dio en el caso concreto. 54. De acuerdo con lo anterior, corresponde otorgarle vigencia a los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 relativos a la igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, analizados en precedencia. 55.
En consecuencia, los argumentos expuestos por la entidad en los que afirma que el demandante no tiene derecho a la bonificación por compensación debido a que aplicó el régimen jurídico vigente y que la anulación del Decreto 4040 de 2004 no puede ser aplicada de forma retroactiva ya que la sentencia que lo anuló rige hacia el futuro no tiene vocación de prosperidad, por cuanto el referido decreto coexistió con el Decreto 610 de 1998, sin derogarlo, y estableció un trato desigual e injustificado entre servidores que desempeñaban las mismas funciones, afectando el derecho a la igualdad, a una remuneración proporcional y a la irrenunciabilidad de derechos laborales mínimos, conforme al artículo 53 de la Constitución y tratados internacionales ratificados por Colombia; y si bien la entidad no tiene facultades para interpretar ni inaplicar normas, debía garantizar la aplicación del régimen más favorable al trabajador, tal como lo imponen los principios del derecho laboral y el bloque de constitucionalidad, sin que pueda escudarse en una aplicación meramente formal del Decreto 4040 para justificar una afectación a derechos fundamentales. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 56.
Ahora bien, la Sala procederá a estudiar la prescripción del derecho de Nelly de Jesús Mena Murillo de forma oficiosa en virtud de artículo 187 del CPACA39 que faculta al juez contencioso para que en segunda instancia decida sobre las excepciones propuestas por el apelante o las que encuentre probada. 57. Por lo tanto, es necesario acotar que la prescripción trienal regulada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 último que prevé: «[l]as acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
(…). El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual» aplica sobre aquellas situaciones laborales causadas con anterioridad al 3 de diciembre de 2004. 58. En ese orden, la prescripción trienal se debe contabilizar a partir del momento en el cual se presentó la reclamación ante la autoridad administrativa. 59.
En el presente caso, la demandante presentó la reclamación el 19 de abril de 2012, la cual resulta relevante para efectos del reconocimiento del derecho causado con posterioridad al 3 de diciembre de 2004 y que se hizo exigible a partir del 27 de enero de 2012, esto es, con la ejecutoria de la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
En consecuencia, al no haberse formulado reclamación antes del 3 de diciembre de 2004, se configuró la prescripción parcial correspondiente al periodo comprendido entre el 12 de julio y el 2 de diciembre de 2004. 60. Por lo anterior, a Nelly de Jesús Mena Murillo se le deberá reconocer el derecho a la bonificación por compensación desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; desde el 17 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009; desde el 25 de enero hasta el 23 de abril de 2010; y desde el 15 de diciembre de 2010 hasta el 13 de noviembre de 2012, periodos durante los cuales no se pagó el valor estipulado en el Decreto 610 de 1998 y en los que no operó el fenómeno prescriptivo del derecho. 61.
Debe aclararse que el derecho sobre los aportes en seguridad social en pensiones es de carácter imprescriptible, por lo tanto, también se deberá reconocer este derecho sin que sea afectado por el aludido fenómeno. 39 Artículo 187. Contenido de la sentencia. […] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo 62.
En ese orden, se adicionará la sentencia en el sentido de ordenar a la DEAJ a efectuar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta que la bonificación por compensación constituye factor salarial para los aportes pensionales, y que el fenómeno prescriptivo no tiene incidencia respecto de estos. En consecuencia, la entidad deberá realizar los pagos respectivos por la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación desde el 12 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; desde el 17 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009; desde el 25 de enero hasta el 23 de abril de 2010; y desde el 15 de diciembre de 2010 hasta el 13 de noviembre de 2012. 63.
Finalmente, respecto al argumento de la demandada en relación con que se debe tener en cuenta que a partir del 27 de enero de 2012 se incluyó por nómina la bonificación por compensación con el 80% a todos los beneficiarios en virtud del Decreto 1102 de 2012 lo cual debe tenerse como extremo final máximo para el reconocimiento del derecho de Nelly de Jesús Mena Murillo, lo cierto es que: i) la entidad demandada solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación para lo cual deberá verificar y descontar lo que ya pagó por dicho concepto, con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 1102 de 2012; y ii) la bonificación por compensación sumada con la prima especial y las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte. 64.
Lo anterior es así, por cuanto, no puede desconocerse que en virtud de lo dispuesto en el acto de creación [el Decreto 610 de 1998] la bonificación por compensación es un emolumento «que sumad[o] a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura». 65.
De esta manera, las diferencias reconocidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con lo percibido por los congresistas, incluidas las cesantías y para ello, la entidad deberá descontar lo que ya le haya pagado al demandante en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004, tal como lo señaló el tribunal en primera instancia. Por lo que, se adicionará la sentencia en este aspecto para mayor claridad. 66.
Así las cosas, en el asunto bajo estudio, se advierte que Nelly de Jesús Mena Murillo tiene derecho a la bonificación por compensación en los términos del Decreto 610 de 1998 pero respecto de los periodos señalados con ocasión a la prescripción 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo parcial, por lo tanto, también se modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria en ese sentido. 2.5.
Costas 67. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 68. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 69.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma40. 70.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 71. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.
Conclusión 72. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Nelly de Jesús Mena 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo Murillo tiene derecho al reconocimiento y el pago del reajuste del 10% correspondiente a la diferencia entre la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004, frente a lo cual operó la prescripción entre el 12 de julio de 2004 y el 2 de diciembre de 2004. 73.
En consecuencia, se modificará y adicionará la decisión de primera instancia para i) precisar que la demandante tiene derecho a dicho reconocimiento desde el 3 de diciembre del 2004 al 31 de diciembre del 2007; del 17 de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2009; del 25 de enero del 2010 al 23 de abril del 2010; del 15 de diciembre del 2010 al 13 de noviembre del 2012; ii) la DEAJ a) deberá efectuar los aportes al Sistema General de Pensiones desde el 12 de julio de 2004 al 31 de diciembre del 2007; del 17 de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2009; del 25 de enero del 2010 al 23 de abril del 2010; del 15 de diciembre del 2010 al 13 de noviembre del 2012, por la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación; b) solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación la entidad demandada solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación para lo cual deberá verificar y descontar lo que ya pagó por dicho concepto, con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 1102 de 2012; iii) la bonificación por compensación sumada a las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con los ingresos de los congresistas.
De esta manera, deberá descontar lo que ya le haya pagado al demandante en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004; y iv) el cumplimiento de la presente sentencia estará condicionado a que la entidad demandada no haya realizado otro pago por los mismos conceptos aquí reconocidos. 74. Con fundamento en las anteriores afirmaciones, se modificará la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, así: 25 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo Declarar la prescripción de los periodos causados entre el 12 de julio de 2004 y el 2 de diciembre de 2004.
Ordenar a la nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial efectuar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, por la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación en el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2007; del 17 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2009; del 25 de enero al 23 de abril de 2010; y del 15 de diciembre de 2010 al 13 de noviembre de 2012.
Segundo. Modificar y adicionar el ordinal 3° de la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el cual quedará así: Tercero. Condenar a la nación, Rama Judicial a reconocer y pagar al demandante Nelly De Jesús Mena Murillo, en su condición de Ex magistrada de la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998, pagados con carácter permanente, en el equivalente al 80% durante los periodos comprendidos entre el 3 de diciembre del 2004 al 31 de diciembre del 2007; del 17 de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2009; del 25 de enero del 2010 al 23 de abril del 2010; del 15 de diciembre del 2010 al 13 de noviembre del 2012, de lo devengado por los magistrados de altas cortes, incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de estas todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, esto es, el equivalente al diez por ciento (10%) de los salarios, con los respectivos reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes.
Precisándose que “la prima especial de servicios – de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 – debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos antes relacionados de manera que ella no constituye un ítem adicional al de la bonificación por compensación, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia. Haciéndose la salvedad, que en el hipotético caso que la demandante hubiese recibido algún pago por concepto del derecho contenido en el extinto Decreto 4040 de 2004, deberá ser descontado de la suma que le corresponda por la condena impuesta en esta sentencia. Para efectos de lo anterior, advertir la entidad demandada: i) solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación para lo cual deberá verificar y descontar lo que ya pagó por dicho concepto, con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 1102 de 2012; y ii) la bonificación por compensación sumada con la prima especial y las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con los ingresos de los congresistas.
De esta manera, deberá descontar lo que ya le haya pagado al demandante en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004; y iii) el cumplimiento de la presente sentencia estará condicionado a que la entidad demandada no haya realizado otro pago por los 26 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03793-02 (0610-2020) Demandante: Nelly de Jesús Mena Murillo mismos conceptos aquí reconocidos.
Tercero. Confirmar en lo demás, la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Nelly de Jesús Mena Murillo en contra de la nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en esta decisión. Cuarto. Reconocer personería jurídica a la abogada Diana Maritza Olaya Ríos identificada con cédula de ciudadanía 52.717.538 y T.P. 141.265 del C.S.J. como apoderada de La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con el poder que obra en el índice 41 del aplicativo Samai.
Quinto. No condenar en costas en esta instancia. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma samai del Consejo de Estado. Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. FNM/MFS