1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2015-00357-01 (4616-2018) Demandante: LUIS FERNANDO PEREA MORENO Demandada: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Reconocimiento relación laboral.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 30 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Fernando Perea Moreno, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo 6781 del 27 de febrero de 2015, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira por medio del cual se negaron las solicitudes realizadas a través del oficio 17582. 2.

A título de restablecimiento del derecho y en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, declarar la existencia de una relación laboral, o de varias, ocurrida(s) entre las partes, desde el 25 de julio de 2002 y hasta el 2 de marzo de 2012. 3. De manera subsidiaria, que a título de restablecimiento del derecho se declare la existencia de sucesivas relaciones laborales, bajo los extremos temporales que se prueben, lo que en principio guarda relación con los plazos correspondientes a la duración de cada uno de los contratos suscritos por el demandante. 1 Folios 6 y Vto., C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Condenar al municipio de Pereira al reconocimiento y pago de la indemnización de las diferencias resultantes entre lo pagado a título de compensaciones u honorarios y los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales reciben o recibieron ordinariamente los empleados públicos de igual rango y categoría que prestan o prestaron sus servicios como conserjes o vigilantes de instituciones educativas del municipio de Pereira, en la Secretaría de Educación. Así mismo, el reconocimiento y pago de los emolumentos causados durante los periodos laborados sin vinculación formal. 5.

Condenar a la entidad demandada a pagar el 100% de los dineros que por concepto de aportes al sistema de seguridad social integral fueron cancelados por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad territorial. 6. Condenar a la demandada a pagar el aporte faltante para igualar el valor de la cotización que debió consignar en caso de haber recibido el contratista el ingreso salarial o compensación en condiciones de igualdad, o en su defecto el que corresponda al 40% de la cotización. Esto último, en razón a que los contratistas deben cotizar sobre el 40% de su ingreso mensual. 7.

Condenar en costas a la entidad demandada. Fundamentos fácticos relevantes2 1. El señor Luis Fernando Perea Moreno suscribió de manera continua 34 contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de conserjería o celaduría en instituciones educativas del municipio de Pereira, entre el 25 de julio de 2002 y el 2 de «enero» de 2012. 2.

El demandante prestó sus servicios durante todo el año 2010 y el primer semestre del año 2011, de manera continua en el Establecimiento Educativo Comunitario Cerritos, bajo la subordinación del personal de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira y la rectoría de dicha institución educativa. 3. La prestación de servicios correspondientes al numeral anterior, se hicieron por intermedio de Servitemporales S.A., quien se encargó de contratar al demandante previo visto bueno del municipio de Pereira y bajo su supervisión. 4.

El señor Perea Moreno prestó sus servicios de manera personal y subordinada, en turnos de 12 horas diarias, incluyendo sábados, domingos y festivos. 5. La vinculación laboral del señor Luis Fernando Perea Moreno terminó el 2 de marzo de 2012. 6. Mediante escrito radicado 17582-2015 del 19 de febrero de 2015, el demandante solicitó al municipio de Pereira el pago del mayor valor resultante entre lo pagado por el municipio a favor de conserjes, vigilantes 2 Folios 3 Vto. a 5 Vto., C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co u obreros de planta, según la escala de asignaciones y remuneraciones por concepto de salarios y prestaciones sociales, y lo pagado a su favor por honorarios en virtud de su vinculación como contratista. 7.

Por medio del oficio 6781 del 27 de febrero de 2015, la entidad territorial indicó que el interesado no tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales peticionadas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «CASO A: Utiliza como fundamento normativo el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido de indicar que la prescripción del derecho se interrumpe por una sola vez con la reclamación administrativa, teniendo en cuenta que el término para que esta opere se encuentra definido en tres (3) años.

En el presente asunto asegura que se reclaman prestaciones sociales derivadas de órdenes de prestación de servicios que datan del año 2004 hasta el 2013, motivo por el cual solicita se tengan en cuenta los efectos prescriptivos, teniendo en cuenta el acto administrativo demandado, oficio No. 36151 del 7 de septiembre de 2016, por medio del cual se resuelve de manera negativa la petición elevada el 19 de febrero de 2016 (sic).

Además no se trató de una sola relación contractual, sino de múltiples suscripciones de contratos de prestación de servicios. […] Decisión Conjunta: Para resolver se tiene que, conforme orientaciones dadas por el H. Consejo de Estado, este Tribunal había considerado el estudio de los efectos extintivos de la prescripción hasta el momento de proferir sentencia de mérito, posición que fue confirmada por el Alta Corporación, en sede de unificación, conforme facultad conferida por el artículo 270 y 271 CPACA, decide esta Sala Unitaria que el estudio será abordado una vez comprobada la existencia de la relación laboral.

Por lo tanto, la decisión será diferida al momento de proferir sentencia. […]». (Negrillas y Subrayas del texto original) 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Folio 200 y 201, C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «Conforme con los planteamientos realizados por las partes, procederá el Despacho a fijar el litigio en los siguientes términos: ¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta al parecer a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios?».

SENTENCIA APELADA6 El tribunal dictó sentencia escrita el 30 de abril de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: Al revisar los tres elementos que configuran la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración, y la subordinación, señaló que, en lo que toca al primero y segundo de ellos se encuentran acreditados comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia, pues de los escritos de demandada como de contestación coinciden en indicar que el demandante prestó sus servicios personales a cambio de una retribución económica.

Frente al elemento subordinación, el a quo señaló que, tras analizar los objetos contractuales de las ordenes y contratos de prestación de servicios, suscritos por el señor Perea Moreno con el municipio de Pereira, así como las funciones y actividades por él desempeñadas, resultaba indiscutible que, en efecto, se configuró este elemento, en tanto que de las labores de celaduría difícilmente podría predicarse autonomía por parte de quien debe llevar a cabo la labor encomendada.

Seguidamente, relacionó los contratos de prestación de servicios de conformidad con las pruebas allegadas a la actuación, con el objetivo de definir los extremos temporales de la presunta relación laboral, tras lo cual concluyó que los mismos desdibujan la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, al demostrarse una relación entre las partes procesales por más de 10 años.

Bajo los anteriores razonamientos, el tribunal de conocimiento consideró la existencia de una verdadera relación de trabajo entre el demandante y la entidad territorial, toda vez que concurrieron los elementos esenciales del contrato realidad; en esa medida, adujo que había surgido para el interesado el derecho al pago de prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira.

Así las cosas, reconoció, a título de restablecimiento del derecho y a favor del demandante, el conjunto de prestaciones sociales generadas con ocasión de la prestación del servicio con base en los honorarios pactados en los 5 Folio 201 y 202, C1. 6 Folios 223 a 233, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivos contratos, los porcentajes de cotizaciones correspondientes a la seguridad social y el consecuente cómputo de tiempo laborado para efectos pensionales.

Por último, al estudiar la excepción de prescripción, decidió declarar la ocurrencia de dicho fenómeno frente a los contratos de prestación de servicios suscritos desde el año 2002 hasta el contrato número 216 del 1.º de enero de 2009, por cuanto una vez finalizado el término de ejecución de este último, hubo una interrupción significativa en la prestación del servicio; y condenó en costas a la parte demandada.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada7 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con la vinculación de tipo contractual sostenida por el demandante con el municipio de Pereira, de la cual, a voces del recurrente, no es posible extraer el elemento de subordinación, pues dicha condición no fue probada por el interesado en el curso del proceso.

Adujo que el señor Perea Moreno solo allegó los contratos de prestación de servicios, que por si solos no acreditan la subordinación. Sostuvo que debe realizarse un estudio minucioso de las declaraciones recepcionadas en la audiencia de pruebas, puesto que a los testigos no les consta lo necesario para la determinación de los elementos de una verdadera relación laboral.

Finalmente, y en cuanto a la condena en costas, la entidad demandada solicitó que, toda vez que la sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y que el municipio de Pereira tiene una actitud conciliatoria dirigida a solucionar el litigio, se proceda a revocar el numeral que le impone dicha condena.

A su turno, la parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: En primer término, puntualizó que el tribunal de conocimiento había admitido la existencia de una relación laboral entre las partes por un lapso superior a los 10 años, lo cual no sería posible si se afirmara que por la intermediación de Servitemporales en la contratación del demandante, se desdibuja la condición de empleador que recae sobre el municipio de Pereira.

En ese sentido, sostuvo que la decisión objeto de censura corresponde a la determinación del a quo de señalar la interrupción significativa de la relación laboral entre el 1.º de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, pues de una parte, la entidad demandada admitió en su contestación la prestación del servicio por parte del demandante con intermediación de Servitemporales y de otra, dicha circunstancia fue corroborada por los testigos que concurrieron a la audiencia de pruebas. 7 Folios 235 a 236 Vto., C2. 8 Folios 237 y 238, C2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con sustento en lo anterior, consideró que la presencia de una empresa intermediaria no puede de manera alguna enervar la continuidad de la relación laboral, de tal manera que la prescripción extintiva de los derechos del interesado debe ser contabilizada desde la ruptura definitiva de la relación laboral con la entidad territorial.

En consecuencia, solicitó revocar el numeral 1 en cuanto no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción, y modificar el numeral 3, en el sentido de reconocer las prestaciones causadas desde el 25 de julio de 2002 y no desde el 7 de julio de 2011. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alzada, y resaltó la no acreditación de los elementos de una relación laboral encubierta o subyacente por la parte demandante.

La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 275 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, al haber sido apelada la sentencia por ambas partes, el juez de segunda instancia puede resolver los recursos de alzada sin limitaciones. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y de los recursos de apelación elevados por las partes demandante y demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿El señor Luis Fernando Perea Moreno demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculado en calidad de conserje/celador de las instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 9 Folios 272 y 273, C2. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de seguridad social en salud y pensiones? 4. ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Primer problema jurídico ¿El señor Luis Fernando Perea Moreno demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculado en calidad de conserje/celador de las instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso del señor Luis Fernando Perea Moreno se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe confirmarse la decisión asumida por el a quo en lo que a la declaración de existencia del contrato realidad refiere, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral que cobija a los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por su personal de planta.

Por su parte, como característica principal del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, es decir, que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual10, no pudiendo versar aquellos sobre el ejercicio de funciones permanentes11.

En tal sentido, la vinculación por contrato de prestación de servicios es de naturaleza excepcional, pues no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura12 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal13.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, Colombia como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en 10 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 11 Ver sentencia C-614 de 2009. 12 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 13 C-614 de 2009. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador14 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás, para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política se haya elevado a rango constitucional, el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; 14 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas.

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y con iii) remuneración. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Carta Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada, propia de las relaciones laborales15.

Sobre el asunto sometido a discusión En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto el demandante pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre él y el municipio de Pereira, desde el 25 de julio de 2002 y el 2 de marzo de 2012, sin solución de continuidad. Por su parte, el tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral solicitado, pero solo en lo que respecta al periodo comprendido entre el 7 de julio de 2011 y el 20 de febrero de 2012, condenando, en consecuencia, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias, causadas durante dicho periodo, pues en lo que atañe al lapso de vinculación correspondiente a los años 2002 a 2009, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

De conformidad con lo que se desprende del recurso de alzada presentado por el municipio de Pereira, en el presente asunto no se encuentra debidamente acreditado el elemento de la subordinación y dependencia, y en esa medida no hay lugar a la configuración de los tres elementos propios del contrato realidad. Por su parte, el libelista refirió como único punto de oposición con la decisión de instancia, el que se haya declarado la prescripción de su 15 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho por el lapso transcurrido entre el 25 de julio de 2002 y el 7 de julio de 2011.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Ahora, huelga resaltar que para los precisos efectos del presente pronunciamiento, la Sala no advierte controversia alguna entre las partes sobre los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración por el mismo, los cuales se tienen como hechos probados y, por consiguiente, corresponde a la Subsección verificar si el señor Luis Fernando Perea Moreno acreditó la continua subordinación y dependencia. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la entidad demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que el elemento de subordinación del contrato realidad, declarado por el tribunal de conocimiento, no fue adecuadamente acreditado por el demandante, pues los elementos probatorios allegados en el curso del proceso, específicamente los contratos de prestación de servicios, no resultan suficientes para declarar la existencia de una relación laboral, como tampoco lo son los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas, que no otorgaron los elementos de juicio necesarios para verificar las condiciones del contrato realidad.

Al respecto, se observa que el juez de primera instancia consideró que los argumentos de existencia de la relación laboral se encuentran sustentados, entre otros aspectos, en las declaraciones rendidas dentro de la actuación, mismas que aunadas a la verificación de los objetos contractuales inscritos en las órdenes de prestación de servicios y demás contratos de la misma naturaleza, permiten aseverar que la labor desarrollada por el demandante no correspondía a una de aquellas ejercidas de manera autónoma e independiente.

En ese orden de ideas, se precisa señalar los elementos probatorios de carácter testimonial que además fueron traídos a colación por el juez de instancia como soporte de su decisión. Así, se tiene que, los señores Yuler Honorio Aguilar Guerrero y José Ligio Luna López, testigos allegados por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se siguen16: El señor Orlando Yuler Honorio Aguilar Guerrero, manifestó: «[…] Preguntado: ¿conoce sobre los hechos sobre los cuales va a rendir testimonio en la presente diligencia? Contestó: si conozco, lo que ha pasado con mi amigo Luis Fernando […], sé que él trabajó para la Secretaría de Educación en el periodo 2002 a 2012 aproximadamente, […].

Preguntado: ¿conoció usted hasta qué fecha él prestó sus servicios al municipio accionado? Contestó: hasta el 2012, porque siempre que él venía a hacer los contratos y a hacer las diligencias yo lo acompañaba, y porque yo lo visitaba mucho en su domicilio en 16 Folio 216, C1. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cartago, lo visité en varias instituciones en donde el trabajó […].

Preguntado: ¿en qué instituciones educativas sabe usted? Contestó: yo se que en Enrique Millán en Puerto Caldas, y en la Institución Educativa Comunitaria en Cerritos […]. Preguntado: ¿tiene usted conocimiento bajo qué título lo vinculaban al municipio como tal? Contestó: a él siempre lo vinculaban con un contrato, dependiendo de como lo estuviera manejando la secretaría de educación, pero él siempre hacía contratos para la secretaría de educación o era OPS prestación de servicios, cualquiera […].

Preguntado: ¿tiene usted conocimiento si la prestación del servicio era continua o discontinua? Contestó: siempre fue continua, cuando terminaban los contratos él seguía trabajando mientras le volvían a hacer, pero él nunca dejó de trabajar. Preguntado: ¿le puede manifestar usted al despacho qué labores prestaba el señor Luis Fernando Perea al municipio frente a estas instituciones educativas? Contestó: eran de auxiliar de servicios varios, él hacía de portería, celaduría, era vinculado como de servicios varios. […] Preguntado: ¿considera usted que él tenía jefes inmediatos mientras prestaba sus servicios a las instituciones educativas? Contestó: si, los rectores de las instituciones donde él estuvo.

Preguntado: ¿por qué le consta esa respuesta? Contestó: porque eran los rectores los que le daban, le formulaban el horario, le decían que tenía que hacer y él siempre estaba presto a recibir las órdenes del rector. Preguntado: ¿presenció usted en algún momento esas órdenes por parte de los rectores al señor Luis Fernando, qué tipo de órdenes presenció […]? Contestó: por ejemplo, estar atento a la portería, ir a hacer cualquier diligencia ahí adentro, sugerencias sobre la vigilancia en la noche, ese tipo de cosas, siempre el rector lo llamaba, Luis Fernando tal cosa, para colaborar en los oficios varios allá dentro de la institución. Preguntado: ¿tuvo usted conocimiento en qué horarios él prestaba su servicio? Contestó: el trabajaba de los tres turnos, de 6 a 2, de 2 a 10 y de 10 a 6».

Al responder las preguntas dirigidas por el apoderado de la parte demandante, el testigo señaló: «Preguntado: ¿díganos si sabe si durante ese lapso 2002 a 2012 el señor Luis Fernando Perea tuvo relación laboral con alguna otra entidad que no fuera el municipio de Pereira? Contestó: no, yo siempre lo conocí trabajando para la secretaría de educación del municipio de Pereira.

Preguntado: ¿sabe usted si en algún momento él contrató indirectamente con el municipio de Pereira, o siempre fue de manera directa con esta entidad? Contestó: creo que para el periodo de 2010 tuvo un contrato que lo enviaron de la misma secretaría de educación por intermedio de Servitemporales, que era una empresa que tenía convenio con el municipio […].

Preguntado: ¿dice usted que fue enviado por el municipio de Pereira, quiere decir con su respuesta que el municipio medió en la contratación a través de Servitemporales? Contestó: lo que yo recuerdo de esa época es que yo acompañé a Luis Fernando primero a la secretaría de educación municipal de Pereira, y con el funcionario que se estaba tramitando allá, le dio unas directrices, le dijo qué documentos debía buscar y luego lo envió a que fuera a esa empresa de servicios Servitemporales, para terminar de hacer la diligencia y luego fuéramos allá, y eso fue lo que él hizo. […].

Preguntado: ¿díganos si tiene conocimiento y, en caso afirmativo, por qué lo sabe, cuando el señor Luis Fernando Perea Moreno necesitaba un permiso o requería ausentarse de la institución educativa respectiva, con quién coordinaba esa situación? Contestó: cuando había alguna novedad, o necesitaba irse para el Chocó o un permiso para una diligencia él lo solicitaba al rector, es que como él vivía en Cartago, por estar cerca a esas instituciones, y yo siempre he vivido acá en Pereira, cada vez que él iba a hacer alguna de esas diligencias me llamaba para que nos viéramos, ahí aprovechábamos, y me decía, esperáme que voy a solicitar un permiso al rector, tal cosa […]». 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, y frente a las circunstancias de hecho objeto de análisis, el señor José Ligio Luna López, indicó: «[…] Preguntado: ¿en que instituciones laboró usted? Contestó: el Pital de Combia, el Retiro y Rodrigo Arenas Betancur […].

Preguntado: ¿qué funciones desempeñaba? Contestó: de seguridad, prestarle seguridad a las instituciones, de vigilancia, y pues a veces lo que colocaba el rector ahí, como de servicio general a uno, a hacer cualquier cosa, como a colocar algún bombillo, como ayudarle en el aseo a las compañeras. Preguntado: ¿durante el tiempo que laboró para el municipio de Pereira, qué tipo de vinculación tuvo con el mismo, empleado público, contratista, qué vínculo tuvo con las instituciones educativas? Contestó: pues eso era contrato de prestación de servicio. […].

Preguntado: ¿en algún momento demandó usted en sede judicial por este tipo de vinculación al municipio de Pereira? Contestó: en este momento si, esta el proceso. […] Preguntado: ¿conoce al señor Luis Fernando Perea Moreno, en caso afirmativo desde hace cuánto tiempo lo conoce? Contestó: si lo conozco, hace por ahí aproximadamente unos 20 años, y con él nos encontrábamos para firmar los contratos en distintos colegios.

Preguntado: ¿qué labores presenciaba usted que el señor Luis Fernando Perea desempeñaba a favor del municipio de Pereira? Contestó: prestábamos el mismo servicio, pero en distintas instituciones. […]. Preguntado: ¿tiene usted conocimiento en qué periodos prestó él el servicio? Contestó: yo inicié en 2005 y cuando yo inicié el ya estaba laborando y terminó en el 2012.

Preguntado: ¿le puede describir al despacho qué funciones desempeñaba el señor Luis Fernando? Contestó: guardia de seguridad, en ese entonces lo llamaban como conserje. Preguntado: ¿tiene usted conocimiento del horario en el cual él prestaba su servicio? Contestó: siempre en las instituciones donde nosotros trabajábamos era horario de 8 horas, 6 a 2, 2 a 10 y 10 a 6.

Preguntado: ¿lo manejaban por turnos en caso de que en algún momento, les tocará prestar servicio en horas nocturnas o festivos o dominicales? Contestó: Si, derecho eso era derecho, no teníamos descanso. Preguntado: ¿quién planeaba los turnos y la organización del trabajo? Contestó: el rector de la institución. Preguntado: ¿ustedes como prestadores del servicio de celaduría, vigilantes y otros, tenían jefes inmediatos? Contestó: precisamente el jefe era el secretario de educación, pero en el colegio nos guiaba el rector. […].

Preguntado: ¿usted presenció algún tipo de órdenes que el rector le haya dado al señor Luis Fernando? Contestó: no. Preguntado: ¿a usted qué tipo de órdenes le daban? Contestó: que prestara el servicio de vigilancia de tal hora a tal hora, y a veces hacían eventos y nos tocaba seguir derecho. Preguntado: ¿tenían ustedes algún tipo de dotación de implementos, en vestuario, armas o demás para prestar las funciones que describe? Contestó: no, ninguna clase de armas, precisamente nosotros tuvimos dotación cuando trabajamos por Servitemporales que nos mandó la secretaría de educación. Ahí trabajamos un año y seis meses, todo lo que fue 2010 a mitad de 2011, ahí si nos daban lo que era dotación. […]».

De la anterior relación probatoria de carácter testimonial, y al amparo de las órdenes de prestación de servicios y contratos aportados al proceso, resulta claro que la labor para la cual se contrató al señor Luis Fernando Perea Moreno, se encontraba encaminada a prestar los servicios de vigilancia y celaduría, mismos que, de conformidad con el alcance del objeto relacionado en algunos de los aludidos contratos, implicaban además, las siguientes actividades: «[…] el contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual; 1) Cumplir con los turnos de portería que se le asignen en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural. 2) Custodiar y cuidar del área o zona de la Institución que se le haya designado. 3) Controlar la entidad y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo. 4) Velar por el buen estado, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas. 6) 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colaborar en la prevención y controlar de situaciones de emergencia. 7) consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos».17 «1.

Velar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilidad de la comunidad educativa que le habita. 2. Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos. 3. Asistir por el buen cuidado de los cuarto contadores y motores y de las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas fluviales en las terrazas, azoteas, patios de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad. 4.

Recepción de alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. 5. Contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo. 6. Informar al interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 7.

Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural, el área ozona de la Institución que se le haya designado. 8. Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas. 9. Atender los relevos cuando se presente cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato».18 Ahora bien, frente al caso de aquellas personas que han sido contratadas por una entidad pública a través de contratos u órdenes de prestación de servicios para realizar funciones de celaduría, vigilancia o conserjería, esta Subsección ha considerado que en el ejercicio de tales funciones no es posible identificar las ya referidas características de autonomía e independencia propias de una relación contractual19.

Lo anterior deviene necesariamente de la labor y las actividades que, en si mismas comprenden la continua y permanente prestación personal del servicio, que no es otro que el de garantizar la seguridad de las instalaciones, el personal y los bienes encomendados. Así, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de celaduría, vigilancia o conserjería, así contratado también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual.

En efecto, esta Corporación ha indicado sobre el particular lo siguiente20: «[…] Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. 17 Contratos de prestación de servicios No. 693 de 2008; 1101 de 2008 y 216 de 2009 (fls. 43 a 48, C1.). 18 Contratos de prestación de servicios No. 215 de 2011 y 214 de 2012 (fls. 49 a 54, C1.). 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00155 01. Número interno: 1470-2014. Bogotá D.C., agosto 24 de 2017. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 05001233100020040374201.

Número interno: 2027-2012. Bogotá D.C., mayo 2 de 2013. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma.

Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. […]».

(Subrayas fuera del texto original) De igual forma, y en anterior oportunidad, la Subsección B concluyó en punto al elemento de la subordinación en servicios de vigilancia, que21: «[…] En tales condiciones, dado que la actividad desarrollada por el contratista, referente al servicio de vigilancia, implicaba la subordinación y dependencia, es claro que se desvirtuó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes y en tales condiciones hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral, al encontrarse demostrados los elementos que la configuran.[…]» La jurisprudencia en cita, sumada a la relación testimonial y probatoria de la labor encomendada por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira al señor Luis Fernando Perea Moreno, por virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios que suscribió, dan cuenta de la configuración del elemento sustancial de subordinación, pues advierte la Sala que el demandante debía cumplir con los horarios y turnos de trabajo definidos por el Rector de las instituciones educativas a las cuales había sido designado, quien a su vez se encontraba facultado para tales menesteres en razón al clausulado previsto en las órdenes de prestación de servicios, y cuyas otras actividades también eran de su potestad y disposición. Así, el rector como representante del plantel educativo, adscrito a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, también fungía como representante de dicha entidad territorial al impartir las directrices para el cumplimiento del servicio del señor Perea Moreno, implicando una total dependencia y sumisión a las instrucciones de la contratante; es por ello que, contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, en el presente caso no se está frente a una prestación del servicio independiente y autónoma.

Ahora, en atención a lo anterior, la Sala estima que de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, el señor Luis Fernando Perea Moreno estuvo vinculado con el municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden Periodo22 Valor Objeto Folio OPS MA0702- 0239/02 25/07/02 a 31/12/02 Asignación Salarial: $347.339 Cargo: Celador.

Por necesidad del servicio, ya que el Instituto 14, C1. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 05001233100020040039101. Número interno: 0151-2013. Bogotá D.C., julio 10 de 2014. 22 Tal y como se desprende de las órdenes de prestación de servicios, los contratos de prestación de servicios y la constancia de cumplimiento de contrato, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, el 18 de julio de 2017 (fl 210, C1). 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Docente no cuenta con el personal suficiente para ejecutar labores administrativas.

OPS MA0103- 0117/03 01/01/03 a 31/01/03 Asignación Salarial: $347.339 Ibidem 15, C1. OPS MA0103- 0117/03 01/02/03 a 30/04/03 Honorarios mensuales: $347.339 Ibidem 16, C1. OPS MA0503- 0105/03 01/05/03 a 30/09/03 Honorarios mensuales: $347.339 Ibidem 17, C1. OPS SN/03 01/11/03 a 31/12/03 Salario: $347.339 Ibidem 18, C1.

OPS SN/04 01/05/04 a 30/06/04 Salario: $371.653 Ibidem 19, C1. OPS SN/04 01/10/04 a 31/12/04 Asignación: $371.653 Ibidem 20, C1. OPS SN/05 01/01/05 a 28/02/05 Asignación: $396.032 Ibidem 21, C1. OPS SN/05 01/03/05 a 30/04/05 Valor: $1.460.000 Ibidem 22 y 23, C1. OPS SN/05 01/05/05 a 31/05/05 Asignación: $730.000 Ibidem 24, C1.

OPS SN/05 01/06/05 a 30/06/05 Asignación: $730.000 Ibidem 25, C1. OPS SN/05 01/07/05 a 31/07/05 Valor: $730.000 Ibidem 26, C1. OPS SN/05 01/09/05 a 30/09/05 Valor $730.000 Ibidem 27, C1. OPS 355/05 01/10/05 a 31/10/05 Valor $730.000 Ibidem 28, C1. OPS 358/05 01/11/05 a 31/12/05 Valor: $1.460.000 Ibidem 29, C1.

OPS 355/06 01/02/06 a 31/03/06 Valor: $1.460.000 Ibidem 30, C1. OPS 357/06 07/04/06 a 31/05/06 Valor: $1.460.000 Ibidem 31, C1. CPS 356/06 01/06/06 a 31/07/06 Valor: $1.460.000 Ibidem 32, C1. CPS 358/06 01/08/06 a 31/08/06 Valor: $730.000 Ibidem 33, C1. CPS 202/07 02/01/07 a 28/02/07 Valor: $1.460.000 Ibidem 34, C1.

CPS 701/07 01/03/07 a 30/04/07 Valor: $1.533.000 Ibidem 35, C1. CPS 1218/07 01/05/07 a 30/06/07 Valor: $1.533.000 Ibidem 36, C1. CPS 1767/07 01/07/07 a 05/07/07 Valor: $127.750 Ibidem 37, C1. CPS 2309/07 06/07/07 a 30/09/07 Valor: $2.171.750 Ibidem 38, C1. CPS 2885/07 01/10/07 a 31/10/07 Valor: $766.500 Ibidem 39, C1.

CPS 3443/07 01/11/07 a 30/11/07 Valor: $766.500 Ibidem 40, C1. CPS 4018/07 01/12/07 a 31/12/07 Valor: $766.500 Ibidem 41, C1. CPS 209/08 02/01/08 a 31/01/08 Valor: $817.166 Ibidem 42, C1. CPS 693/08 01/02/08 a 29/02/08 Valor: $817.166 Ibidem 43 y 44, C1. CPS 1101/08 01/03/08 a 26/12/08 Valor: $8.062.704 Ibidem 45 y 46, C1.

CPS 216/09 01/01/09 a 31/12/09 Valor: $10.639.500 Ibidem 47 y 48, C1. CPS 215/11 01/07/11 a 31/12/11 Valor: $4.235.796 Ibidem 49 y 50, C1. CPS 215/11 ADICIÓN 1 01/07/11 a 31/12/11 Valor: $2.117.898 Ibidem 51 y 52, C1. CPS 214/12 02/01/12 a 20/02/12 Valor: $2.182.000 Ibidem 53 y 54, C1. La anterior relación probatoria, extraída de los elementos de juicio de tipo documental allegados al expediente, permite colegir que, entre el 25 de julio de 2002 y el 20 de febrero de 2012, el señor Luis Fernando Perea Moreno 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestó sus servicios profesionales de celaduría y vigilancia al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes periodos: del 25 de julio de 2002 al 30 de septiembre de 2003 del 1.° de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003 del 1.º de mayo al 30 de junio de 2004 del 1.º de octubre de 2004 al 31 de julio de 2005 del 1.° de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005 del 1.° de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006 del 7 de abril de 2006 al 31 de agosto de 2006 del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 del 2 de enero de 2008 al 26 de diciembre de 2008 del 1.° de enero de 2009 31 de diciembre de 2009 del 1.º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011 del 2 de enero de 2012 al 20 de febrero de 2012 Ahora, del recurso de apelación elevado por el demandante se desprende su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en la cual no se tuvo en cuenta el tiempo durante el cual refirió haber estado vinculado con la demandada, a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., específicamente para el tiempo acontecido entre el año 2010 y el primer semestre 2011.

Como sustento de su inconformidad, refirió el recurrente que el juez de conocimiento omitió la relación contractual indirecta que había tenido con la entidad territorial, a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., en el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, hecho que, además, sostuvo fue aceptado en la contestación de la demanda y relacionado en los testimonios recibidos en su oportunidad.

Sobre lo atinente al tiempo de servicios aludido por el libelista, la Sala advierte que en el hecho tercero de su escrito petitorio este refirió que «al parecer, la prestación de los servicios correspondientes al año 2010 y al primer semestre del año 2011, en la institución educativa ya mencionada, se hizo por intermedio de Servitemporales S.A., compañía que se encargó de contratar al demandante previo el visto bueno del Municipio de Pereira y bajo su supervisión»23.

Por su parte, en el escrito de contestación, la entidad territorial señaló en respuesta al hecho tercero que «Es cierto que en dicho periodo el actor prestó sus servicios a través de SERVITEMPORALES, intermediaria que garantizó el reconocimiento y pago de todas las acreencias causadas a favor de éste»24. De la simple lectura del hecho tercero de la demanda se extrae que, el señor Perea Moreno no estimó con claridad la forma de vinculación que rigió la labor por él desempeñada en el año 2010 y parte de 2011, pues solo deja entrever dubitativamente, que el demandante laboró en dicho periodo a través de Servitemporales S.A., lo cual fue aceptado por la entidad municipal.

En ese sentido, si bien es cierto el municipio indicó como cierto el hecho de la prestación de servicios a través de la empresa de servicios temporales, tal situación no puede tomarse como un supuesto fáctico probado en el proceso, pues de tal aceptación no se pueden inferir aspectos relevantes para efectos 23 Folio 4 Vto., C1. 24 Folio 101, C1. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de determinar los extremos temporales reales de dicha vinculación, así como tampoco la existencia de una relación subordinada continuada por ese interregno. Por otra parte, debe resaltarse que sentencia del 29 de agosto de 2018, esta Sala analizó un caso similar al aquí analizado, en el cual la Subsección sostuvo, en lo atinente con la prestación de servicios de un vigilante al municipio de Pereira, por intermedio de Servitemporales y la carga de la prueba de los elementos de la relación laboral, lo siguiente: «[…] para la Corporación, durante el tiempo que se alegó, por la parte demandante, que este laboró para el municipio de Pereira como trabajador en misión, a través de la empresa Servitemporales S.A., no se demostró de forma fehaciente, por medio de los diferentes medios de prueba allegados al plenario, que el señor Luis Elías Giraldo se encontrara en situación de subordinación o dependencia continuada con respecto al ente territorial demandado o que prestara sus servicios en forma personal, motivo por el cual no se puede reconocer la existencia de la relación laboral en tanto que, se itera, la acreditación de este correspondía a la parte demandante como carga dentro del proceso de acuerdo con lo regulado en el artículo 167 del Código General del Proceso.

Lo anterior, toda vez que, si bien obran pruebas de los pagos realizados por la empresa Servitemporales S.A al señor Giraldo Mazuera por los meses de enero a diciembre de 2010 y de enero a junio de 2011, así como una certificación expedida por la jefe de gestión humana de esta, en donde manifestaron que el señor demandante laboró para esta a través de contratos por obra o labor contratada, en los que fungió como trabajador en misión en la alcaldía de Pereira entre el 1.º de enero de 2010 al 11 de diciembre de la misma anualidad y del 1.º de enero al 30 de junio de junio de 2011; la Corporación echa de menos elementos de prueba que permitan llevar a esta a un grado de certeza sobre la existencia de la relación laboral del demandante con la empresa de servicios temporales, la relación de esta última con el municipio de Pereira a través, ya fuera, de contratos de trabajo o de suministro de personal, y que además permitieran determinar las funciones para las cuales el demandante fue contratado y cómo las ejecutó. En ese sentido, la sola afirmación del señor Edgar Arturo Paredes en su testimonio, en el sentido de que las funciones desempeñadas mientras estuvieron vinculados directamente con el municipio de Pereira y cuando lo hicieron a través de la empresa de servicios temporales, no es prueba suficiente, para esta Subsección, para demostrar la existencia de una relación de carácter continuamente subordinada y dependiente con la temporal, razón por la cual, no puede accederse a la pretensión en el periodo en el cual estuvo vinculado a través de Servitemporales S.A.»25 Para la Subsección, el antecedente citado es aplicable al asunto de la referencia, en tanto que, si bien se itera que existe una aceptación por parte del municipio de la prestación de servicios a través de Servitemporales S.A., dicha situación por sí sola no es suficiente para encontrar probado que durante ese interregno, que por demás tampoco están demostrados sus extremos temporales, existiere una relación de subordinación y dependencia continuada.

En el plenario únicamente obran los dichos de los testigos, quienes dieron cuenta de la vinculación a través de Servitemporales S.A. Sin embargo, nada 25 Sentencia proferida en el proceso 66001-23-33-000-2013-00378-01 (1902-2015). Luis Elías Giraldo Mazuera contra el municipio de Pereira. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicen sobre las condiciones de subordinación impuestas por el municipio de Pereira y, en su lugar, sí se puede inferir que durante ese tiempo era la empresa de servicios temporales quien ejercía dicho poder del empleador, cuando el señor José Ligio Luna López afirmó que solo en ese lapso tuvieron dotación. Por otra parte, cabe precisar que si bien en reciente sentencia, datada del 20 de enero de 202226, esta subsección tuvo en cuenta el tiempo laborado por un vigilante al municipio de Pereira a través de Servitemporales S.A., la situación fáctica jurídica de dicho asunto no es idéntica a la del sub examine, toda vez que en dicha ocasión sí se allegaron los contratos individuales de trabajo y el contrato de prestación de servicios suscrito entre la EST y el ente territorial para el suministro de personal temporal a los planteles educativos oficiales Finalmente, huelga resaltar que la labor de vigilancia y celaduría ejercida por el demandante en los diferentes establecimientos educativos no correspondió a una de carácter temporal, en tanto se reitera, para el cumplimiento del objeto contratado era necesario la dedicación continua y permanente del contratado, específicamente para brindar seguridad a la comunidad educativa, así como a los bienes muebles e inmuebles encargados a su cuidado; circunstancia que, además, encuentra sustento en el tiempo durante el cual se prolongó la relación laboral que, con ciertas interrupciones, comprendió aproximadamente 10 años, conforme se aprecia en la relación efectuada en líneas precedentes.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral entre el municipio de Pereira y el señor Luis Fernando Perea Moreno, la misma debe ser declarada por los siguientes periodos: del 25 de julio de 2002 al 30 de septiembre de 2003 del 1.° de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003 del 1.º de mayo al 30 de junio de 2004 del 1.º de octubre de 2004 al 31 de julio de 2005 del 1.° de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005 del 1.° de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006 del 7 de abril de 2006 al 31 de agosto de 2006 del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 del 2 de enero de 2008 al 26 de diciembre de 2008 del 1.° de enero de 2009 31 de diciembre de 2009 del 1.º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011 del 2 de enero de 2012 al 20 de febrero de 2012 Segundo problema jurídico.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante, toda vez que entre algunos de las 26 Proferida en el proceso con radicación 66001-23-33-000-2015-00245-01 (0601-2018), de José Luis Mosquera Henao contra el municipio de Pereira. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co órdenes de prestación de servicios se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuidad.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196827 y 102 del Decreto 1848 de 196928 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad29: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y 27 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 28 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 29 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202130, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

En ese sentido, tal y como se indicó en el problema jurídico anterior, el demandante demostró, efectivamente, haber estado vinculado con el municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes periodos: del 25 de julio de 2002 al 30 de septiembre de 2003 del 1.° de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003 del 1.º de mayo al 30 de junio de 2004 del 1.º de octubre de 2004 al 31 de julio de 2005 del 1.° de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005 del 1.° de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006 del 7 de abril de 2006 al 31 de agosto de 2006 del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 del 2 de enero de 2008 al 26 de diciembre de 2008 del 1.° de enero de 2009 31 de diciembre de 2009 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 1.º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011 del 2 de enero de 2012 al 20 de febrero de 2012 Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió una interrupción contractual superior a 30 días, entre algunos de los contratos suscritos, lo que implica que se deban observar de manera agrupada los periodos en los cuales dicha condición no se verificó. 1er. periodo del 25 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2003 2do. periodo del 1.º de mayo al 30 de junio de 2004 3er. periodo del 1.º de octubre de 2004 al 31 de agosto de 2006 4to. periodo del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009 5to. periodo del 1.° de julio de 2011 al 20 de febrero de 2012 Para el efecto, la Subsección reitera que, el lapso en el cual el demandante estuvo vinculado al municipio de Pereira a través de la empresa Servitemporales S.A., esto es, entre el 1.º de enero de 2010 y el 11 de diciembre de la misma anualidad y entre el 1.º de enero y el 30 de junio de 2011 no puede ser reconocido toda vez que, como se explicó al resolver el anterior problema jurídico, no se acreditó de forma fehaciente la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada en dicho periodo.

Así mismo, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. Ahora bien, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 19 de febrero de 201531 y que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 16 de septiembre de 201532.

En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado por la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último periodo de vinculación laboral, comprendido entre el 1.° de julio de 2011 y el 20 de febrero de 2012, corrió hasta el 20 de febrero de 2015; luego, frente a este periodo no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 4to. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 31 de diciembre de 2009, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de este periodo y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 19 de febrero de 2015, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado y por fuerza las que le 31 Folio 55, C1. 32 Folio 174, C1. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los periodos anteriores.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el municipio de Pereira.33. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales34; ii) el principio in dubio pro operario35; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad36 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad37.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Luis Fernando Perea Moreno se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 25 de julio de 2002 y el 31 de 33 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)33, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 34 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 35 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 36 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 37 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2009, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible.

Frente a las prestaciones causadas entre el 1.° de julio de 2011 y el 20 de febrero de 2012, no se presentó el fenómeno de la prescripción en tanto que fueron reclamados dentro de los tres años siguientes a la finalización del último periodo contractual. Con sustento en lo anterior, para la Sala corresponde confirmar en dicho aspecto la sentencia apelada.

Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada; sin embargo, para esta Sala no hay vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto que si bien a primera vista la devolución de dichos aportes implica un aumento patrimonial en favor del señor Luis Fernando Perea Moreno, lo cierto es que la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,38 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 38 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección39 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,40 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».41 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,42 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016.

Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Cuarto problema jurídico ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura asumida por esta Subsección en sentencia del 07 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia. Bajo tal entendido, se encuentra probado que en el presente asunto las mismas fueron causadas conforme pasa a explicarse: De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Corporación el 07 de abril de 200643, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) Ahora, a efectos de sustentar la postura que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. […].» Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código General del Proceso: « […] a. La condena en costas con criterio objetivo.

El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desistimiento tácito. ii.

El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii. El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […].» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Tales son los lineamientos que corresponde entonces verificar, a efectos de determinar si en el presente asunto corresponde la condena en costas de primera instancia, situación que se erige como argumento de inconformidad del escrito de alzada de la parte demandada.

Revisado el expediente se tiene que a folio 80 y reverso, obra auto admisorio de la demanda, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda de fecha 15 de julio de 2016, en el que se ordenó a la parte demandante consignar la suma de cien mil pesos ($100.000) a título de expensas procesales, carga que fue debidamente acatada por el interesado, conforme se desprende del memorial anexo a folios 83 y 84 de la actuación. Ahora, tal y como bien lo refiere la entidad demandada, la sentencia objeto de apelación accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo que necesariamente implica que aquella hubiese sido desfavorable a los intereses del municipio de Pereira, y en esa medida haya adquirido la calidad de parte vencida en el proceso, en sede de primera instancia. Refiere la parte demandada que su ánimo conciliatorio también debe verificarse a efectos de evaluar la procedencia de la condena en costas, a lo que procede indicar que, dicho componente, no es un criterio de objetivo valorativo ni corresponde a los definidos en la sentencia de unificación arriba en cita.

De tal modo que, la condición de parte vencida en el proceso, se recuerda a instancia de primer nivel, y la acreditación de los gastos sufragados por la parte demandante como consecuencia de la orden judicial impartida en el auto admisorio, implica que se encuentren acreditados con suficiencia los elementos objetivos y valorativos para considerar la procedencia de la condena.

Así las cosas, la pretensión planteada por la entidad territorial en esta instancia no tiene vocación de prosperidad. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará el numeral 4 de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el periodo en que se 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Ello, por cuanto lo considerado en acápite anterior no permite llegar a tal conclusión, pues el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201644 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: h) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. i) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. j) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. k) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). l) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. m) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP45, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 44 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 45 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co n) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a la condena en costas de segunda instancia a cargo de las partes intervinientes, demandante y demandado, por cuanto ambos sujetos procesales, en pleno ejercicio de su derecho a la segunda instancia acudieron, en esta etapa en procura de mejorar o rebatir las condiciones reconocidas por el tribunal de conocimiento, y lo pretendido por ellos prosperó parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el numeral 4 de la sentencia proferida el 30 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida por lo previamente indicado en esta sentencia. Tercero: No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»