w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05996-01 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana 1 Temas: Sanción moratoria de cesantías - Recursos contra auto que imprueba acuerdo conciliatorio - Caducidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la s partes contra la sentencia del 1.° de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E 2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana y condenó en costas a la demandada.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 3. 2. El señor Jorge Ballesteros Rodríguez, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó lo siguiente: (i) La nulidad del Oficio 2MDN- CGFM- FAC-COFAC- JEMFA- JED- 1 Hoy Fuerza Aeroespacial Colombiana. 2 Con ponencia de la magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo. 3 f. 2 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 DIPRE – SEPER- 1-10 núm. 0123430151151 de 29 de agosto de 2012, por el cual la entidad demandada le negó la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios y de la asignación de retiro, así como de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución COFAC núm. 1405 de 22 de octubre de 2010.
(ii) Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al «[…] reconocimiento y la cancelación de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas […] y se reconozcan y cancelen con retroactividad todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación a los artículos pertinentes del Código Contencioso Administrativo y demás del ordenamiento jurídico colombiano, hasta la fecha efectiva del pago total de esa obligación». 2.1.1.
Supuestos fácticos. 3. Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: 4. El señor Jorge Ballesteros Rodríguez prestó sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana durante más de 40 años, retirándose el 5 de agosto de 2010. 5. Una vez desvinculado, la entidad demandada por medio de Resolución núm. 1405 de 22 de octubre de 2010, ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales a su favor.
No obstante, el desembolso sólo se efectuó el 19 de agosto de 2011. 6. En atención a la tardanza en el pago, el demandante elevó petición ante la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana el 22 de agosto de 2012, solicitando el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías definitivas equivalente a 209 días. 7.
Mediante Oficio 2MDN- CGFM- FAC-COFAC- JEMFA- JED- DIPRE – SEPER- 1-10 núm. 0123430151151 de 29 de agosto de 2012 la entidad le indicó que no se tenía previsto ningún rubro para el pago de esa sanción. 8. Por lo anterior adelantó el trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 24 de octubre de 2012, en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 el cual las partes decidieron conciliar. 9.
Mediante auto de 14 de diciembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo conciliatorio. 10. Contra dicha providencia el demandante interpuso recurso de apelación, que fue rechazado en auto de 6 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca donde lo declaró improcedente. 11. En virtud de lo anterior interpuso recurso de queja ante el Consejo de Estado, que fue resuelto el 29 de agosto de 2016 donde se declaró bien denegado el recurso de apelación. 2.1.2.
Normas violadas y concepto de violación. 12. Según la demanda se desconocieron el artículo 53 de la Constitución Política, así como las Leyes 909 de 2004 y 1071 de 2006 en su artículo 5.° parágrafo, los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004 y, 2663 de 1950 y el Código Sustantivo del Trabajo. 13.
En el concepto de violación se indicó que la entidad accionada incurrió en violación directa de la ley, por cuanto negó la sanción moratoria a la que tenía derecho en virtud de lo previsto en la Ley 1071 de 2006, pese a que a otros miembros de la institución sí les fue reconocida. 14. Por lo anterior, el demandante celebró solicitud de conciliación prejudicial con la entidad accionada, pero el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en forma equivocada determinó que la indemnización moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo, sin tener en cuenta la totalidad de la remuneración devengada por el demandante, lo que desconoce el Código Sustantivo del Trabajo que establece q ue constituye salario no solo la remuneración ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero y especie como contraprestación directa del servicio. 2.2.
Contestación 4. 4 Ff. 105 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 15. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana, se opuso a las pretensiones de la demanda por falta de sustento jurídico y probatorio. 16.
La tesis principal de su defensa consistió en la ocurrencia de la caducidad de la acción. 17. Esto porque el acto administrativo demandado quedó en firme el 29 de agosto de 2012 y por consiguiente hasta el 19 de abril de 2013 para incoar la demanda. 18. Según lo explicó, el 26 de septiembre de 2012, el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que el término de caducidad se suspendió y se reanudó el 15 de enero de 2013, cuando quedó ejecutoriado el auto que improbó el acuerdo conciliatorio. 19.
Por ello el actor podía interponer la demanda hasta el 19 de abril de 2013 so pena de que se configurara el fenómeno de la caducidad; sin embargo, nuevamente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de octubre de 2016, en fecha posterior al vencimiento del término para iniciar la demanda. 20. Igualmente, destacó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 14 de diciembre de 2012 improbó el acuerdo conciliatorio celebrado el 24 de octubre de 2012, donde indicó que era lesivo para el patrimonio público toda vez que la diferencia entre el valor conciliado ($111´169.333,47) y el que correspondía ascendía a $28´689.388. 21.
Contra esta decisión el señor Ballesteros Rodríguez promovió recurso de apelación que fue rechazado por improcedente y el Consejo de Estado a través de proveído de 29 de agosto de 2016 decidió el recurso de queja interpuesto donde declaró bien denegado el recurso de apelación. 22. Finalmente solicitó no ordenar la indexación de las sumas resultantes en caso de acceder a las pretensiones de la demanda. 2.3.
Audiencia inicial 23. En el curso de la audiencia a inicial adelantada el 25 de abril de 2018 se declaró saneado el proceso y frente a la excepción de caducidad se refirió al artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2015, pero señaló que tal como lo establece el inciso 5.° en los eventos en que se llegue a un acuerdo conciliatorio y este sea aprobado por el juez o magistrado, se entenderá que el término de caducidad se reanuda a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. 24.
En este sentido explicó que el término de caducidad se suspendió desde el 26 de septiembre de 2012, fecha en que se presentó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, y hasta el 12 de octubre de 2016, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia del 29 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado y por medio de la cual se declaró bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra del auto de 14 de diciembre de 2012 que improbó el acuerdo conciliatorio. 25.
Al efecto citó la providencia de 4 de noviembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso radicado 15001233100020060141501 (0281- 2010, según la cual en los eventos en los que se haya aprobado el acuerdo conciliatorio, la suspensión de la caducidad se toma desde la presentación de la solicitud y hasta la ejecutoria de la providencia que define la aprobación o improvisación del acuerdo proferida por el juez administrativo. 26.
Por tanto, pese a que no obrara constancia de notificación del acto demandado se tiene que el fenómeno de la caducidad no se presentó, aun contando desde la fecha de expedición del acto demandado (29 de agosto de 2012) por lo que no transcurrieron más de 4 meses para la interposición de la demanda, pues la presentación de la solicitud de conciliación se realizó el día 26 de septiembre de 2012), y la suspensión por el trámite conciliatorio cesó el 12 de octubre de 2016, por lo que el demandante podía interponer la demanda hasta el 15 de enero de 2017, lo cual, finalmente sucedió el 9 de diciembre de 2016. 27.
Con posterioridad fijó el litigio en los siguientes términos «Si al señor JORGE BALLESTEROS RODRÍGUEZ le asiste derecho a que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías definitivas prevista en la ley 1071 de 2006». 28. Estimó que serían apreciados con el valor probatorio correspondiente los documentos aportados por las partes, ordenó Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 presentar los alegatos de conclusión y concepto dentro de los 10 siguientes, luego de lo cual dictaría sentencia. 2.4.
La sentencia de primera instancia 5. 29. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 1.° de noviembre de 2018 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la accionada. 30. En primer lugar se refirió al ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 que tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías y estimó que era aplicable a los miembros de la Fuerza Pública. 31.
Se refirió a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018 6, la cual consideró aplicable al caso dadas las pautas allí señaladas para determinar a partir de cuándo ocurre la sanción por mora. 32. Según lo indicó, no se acreditó en el proceso cuándo se solicitó el pago de las cesantías definitivas, no obstante, por Resolución 1405 de 22 de octubre de 2010, notificada el 9 de noviembre de 2010, la Fuerza Aérea Colombiana le reconoció dicha prestación que le fue pagada el 19 de agosto de 2011. 33.
Igualmente, el 22 de agosto de 2012 el demandante elevó solicitud para que se le reconociera la sanción moratoria que le fue negada a través del acto administrativo demandado. 34. Por tanto, como no se podía determinar la fecha en la cual se solicitó el reconocimiento de «la sanción moratoria» no era posible verificar si existió mora en el pago de la prestación, sin embargo estableció que la entidad efectuó el reconocimiento de las cesantías definitivas a través de la Resolución 1405 de 22 de octubre de 2010 que quedó ejecutoriada el 17 de noviembre del mismo año y por tanto a partir de allí contaba con 45 días para efectuar su pago, término que vencía el 21 de enero de 2011, sin embargo la consignación se efectuó el 19 de agosto de 2011. 35.
Por esto, la entidad accionada incurrió en la mora en el pago de las cesantías definitivas reclamadas por el accionante. 5 Ff. 183 y s.s. 6 Dictada dentro del proceso 73001233300020140058001 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 36.
En consecuencia, estimó que la sanción moratoria por los 208 días de mora debía a efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por el demandante en el año 2010 teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sin tener en cuenta los demás factores salariales. 37.
Entonces, como su salario básico mensual del año 2010 correspondía a $4´098.484, el salario diario correspondería a $136.616, con lo cual el demandante tenía derecho a una suma correspondiente a $28´416.128, que, según señaló, no debía indexarse de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C – 448 de 1996 y el Consejo de Estado 7. 38.
En cuanto a la prescripción, estimó que la exigibilidad se produjo desde el 22 de enero de 2011 y la petición de sanción moratoria se formuló el 21 de agosto de 2012. Por tanto, como el término para interponer la demanda se interrumpió por el trámite de la conciliación desde el 26 de septiembre de 2012 (cuando se formuló la solicitud de conciliación) hasta el 12 de octubre de 2016 - fecha en que quedó ejecutoriada la providencia de 29 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, en consecuencia, el actor podía interrumpir en forma definitiva la prescripción hasta el 7 de octubre de 2019. 39.
Así entonces, como la demanda se presentó el 7 de octubre de 2016 concluyó que no se configuró la prescripción extintiva del derecho. 40. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a: «[…] reconocer y pagar a favor del señor Jorge Ballesteros […] la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 22 de enero de 2011 hasta el 18 de agosto de 2011 por un monto equivalente a 208 días de la asignación básica devengada por el actor en el año 2010, esto es, VEINTIOCHO 7 Citó varias providencias, entre otras, la sentencia de 11 de julio de 2013 de la Sección Segunda, Subsección A, dictada dentro del proceso radicado interno 1496-11, con ponencia del consejero Gustavo Gómez Aranguren; de 14 de diciembre de 2015 dictada por la Subsección B dentro del proceso radicado interno 1498-2014 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS ($28.416.128).» (Negrilla y subrayas originales). 41.
Ordenó, además, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 2.5. Salvamento de voto 8. 42. El magistrado Jaime Alberto Galeano salvó su voto frente a la anterior decisión judicial para lo cual, indicó que, ocurrieron los fenómenos de caducidad y prescripción, por cuanto si bien en este caso no aparecía constancia de la notificación o comunicación del acto demandado, no era menos cierto que el 26 de septiembre de 2012 la parte demandante solicitó la conciliación extrajudicial haciendo referencia a la citada decisión administrativa con lo que se podía entender que en esa fecha lo conoció y por ende se dio la notificación por conducta concluyente. 43.
Entonces de acuerdo con ello, el señor Ballesteros Rodríguez tenía hasta el 27 de enero de 2013 para presentar la demanda, no obstante con la presentación de la solicitud de conciliación interrumpió el término de caducidad lo cual ocurrió el 26 de septiembre de 2012; la audiencia de conciliación se surtió el 24 de octubre de 2012 siendo enviado el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que improbó el acuerdo mediante providencia del 14 de diciembre de 2012 y que fue notificada el 19 de diciembre de 2012. 44.
Según lo explicó no era procedente el recurso de apelación contra dicha providencia que improbó el acuerdo conciliatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 del CGP, tal como fue declarado por el Tribunal Administrativo en esa oportunidad, así como por el Consejo de Estado que resolvió el recurso de queja y que declaró bien denegado el recurso; en consecuencia, el demandante debió presentar la demanda dentro del término de ley. 45.
Así mismo la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio quedó ejecutoriada del 15 de enero de 2013, en virtud de la vacancia judicial, y a los días de ejecutoria que transcurrieron entre el 11 de enero y el lunes y martes siguientes. Por tanto, a partir del 8 Folios 192 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 16 de enero de 2013 empezaron a contar los cuatro meses para la presentación de la demanda. 46.
Dicho terminó que feneció el 16 de mayo de 2013, sin embargo, la presentación de la demanda ocurrió el 9 de diciembre de 2016 con lo cual ocurrió la caducidad. 47. Según lo indicó, en atención a que el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que improbó el acuerdo conciliatorio no era procedente, no era tampoco coherente que ello tuviese efectos sobre la ejecutoria de la decisión que impugnó el acuerdo conciliatorio. 48.
Es decir, que no podía darse efectos a un recurso improcedente como si lo fuera, pues ello premia a quien actúa de forma temeraria y afecta las garantías fundamentales de la parte demandada. 49. Además, indicó que si se tuviera como fecha de notificación del acto demandado el 26 de septiembre de 2012 cuando formuló la solicitud de conciliación extrajudicial con lo cual no estaba de acuerdo, en ese escenario también el demandante tenía hasta el 27 de septiembre de 2015 para formular la demanda, empero, ello ocurrió el 9 de diciembre de 2016 con lo que se evidencia que opera igualmente la prescripción del derecho. 50.
Asimismo, dijo que de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA era posible al momento de dictar sentencia, oficiosamente, analizar la ocurrencia de excepciones, declarar su ocurrencia y negar las súplicas de la demanda. Al contrario, lo que se hizo fue afectar la garantía del debido proceso de la parte demandada, desconocer que se acreditaron los fenómenos jurídicos indicados y reconocer una sanción a la que no se tenía derecho, con las implicaciones fiscales que acarreaba. 2.6.
Recurso de apelación 9. 2.6.1. La parte demandante 10 señaló que en este caso la sanción por mora debía liquidarse con base en el salario completo devengado por el accionante, porque si bien la sentencia apelada citó la decisión de unificación de 18 de julio de 2018 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los hechos ocurrieron desde el año 2010 cuando se retiró del servicio activo, mucho antes 9 ff. 133 y s.s. 10 Folio 197 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 de que se dictara la sentencia de unificación. 51.
Igualmente precisó que para el reconocimiento de las cesantías al interior de entidad accionada existía un déficit presupuestal y por tanto para atender al pago de las sanciones por mora se llevaron a cabo dos procedimientos. El primero a través de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación que era aceptada por el Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aérea; luego era aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los Jueces Administrativos y en todas ellas se liquidaba la sanción con el valor de un día de salario completo. 52.
El segundo procedimiento era a través de un proceso administrativo interno que se realizaba en el Ministerio de Defensa y la Fuerza Aérea donde también se liquidaba y pagaba la sanción moratoria por el valor de un día de salario completo. 53. Además la Ley 1071 de 2006 señala que la sanción por mora se determina con base en un día de salario, pero sin referirse al salario básico y por ello, a través de la jurisprudencia no se puede cambiar lo determinado por el legislador.
Finalmente dijo que debía aplicarse al principio de in dubio pro operario establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y 127 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.6.2. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana 11 señaló que se encontraba en desacuerdo con la sentencia comoquiera que operó el fenómeno de la caducidad de la acción, tal como lo expresó en su salvamento de voto el magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón. 54.
Reiteró nuevamente los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda frente a la ocurrencia del citado fenómeno, que según dijo debió darse por probado, y en consecuencia debieron negarse a las pretensiones de la demanda por ser violatorias del debido proceso de la entidad demandada toda vez que se presentaron todos los presupuestos para la configuración de los citados fenómenos jurídicos, tal como lo sostuvo la entidad tanto en la contestación como en las alegaciones finales del proceso 55.
Explicó además que de conformidad con el artículo 302 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, 11 Folios 200 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 establece que las providencias proferidas por fuera de audiencia, como en el caso de autos, quedan ejecutoriadas 3 días después de notificadas siempre y cuando carezcan de recursos o se hubiese vencido el término para interponer los recursos que fueran procedentes o cuando quede ejecutoriada la providencia que resuelva los recursos interpuestos. 56.
En este caso comoquiera que no procedía el recurso de apelación contra la decisión que improbó el acuerdo conciliatorio, tal como lo estableció el tribunal y el mismo Consejo del Estado al resolver el recurso de queja, por ello, no podía considerarse dicho término como si hubiera sido procedente el recurso en mención. 57. Finalmente indicó que el actor debió interponer la demanda hasta el 19 de abril de 2013, so pena de que operará la caducidad, en cambio, presentó una nueva solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de octubre de 2016, en fecha posterior al vencimiento del término para incoar la demanda. 2.5.
Alegatos de segunda instancia. 58. El apoderado de la demandante 12 reiteró, en síntesis, los argumentos de la demanda y la parte demandada 13 reiteró en su integridad los argumentos de la apelación. 59. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. 60. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 61. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 12 Folio 230 y s.s. 13 Folios 232 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 62.
Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 14 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como ocurre en este caso. 3.2.
Problema jurídico 63. Corresponde a la Sala determinar si en este caso ocurrió el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, deberá verificarse si los términos en que se ordenó la liquidación de la sanción moratoria a favor del señor Jorge Ballesteros Rodríguez se ajustan a la normatividad y la línea jurisprudencial de esta Corporación. 64.
Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) caducidad del medio de control. Improbación del acuerdo conciliatorio. (ii) los recursos procedentes contra la providencia que imprueba la conciliación extrajudicial celebrada ante el Ministerio Público y (iii) el análisis del caso concreto. 3.3. Marco jurídico. 3.3.1.
Caducidad del medio de control. Improbación del acuerdo conciliatorio. 65. En primer lugar, debe recordarse que la caducidad es un fenómeno jurídico cuyo término previsto por la ley se convierte en presupuesto procesal a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para l a reclamación judicial de los mismos, en desarrollo del principio de la 14 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal 15. 66.
Dicha institución posee la característica esencial de ser de orden público, lo que necesariamente conlleva a tener un carácter de irrenunciabilidad e inclusive dota al juez de la faculta d de declararla de oficio, tal como lo recordó la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación 16. 67. La Corte Constitucional ha señalado que «[…] La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.
Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas accione s, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general». 17 68. Específicamente para el caso de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, respecto del término de caducidad, establece: «Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.» 15 Auto del 24 de enero de 2007, actor Néstor José Duarte Tolosa contra “Corelca S.A.” y otro, radicación No. 20001 -23-31-000-2005-02769-01(32958), Consejo de Estado, Sección Tercera, Mag.
Pte. Ruth Stella Correa Palacio. 16 Tal como lo indicó la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación, en sentencia del 18 de mayo de 2017, proceso radicado 41001-23-31-000-2004- 01481-01(44261), Actor: INVERSIONES GODOY ORDOÑEZ Y CÍA. S. EN C., con ponencia del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas 17 Corte Constitucional.
Sentencia C -832 del ocho (8) de agosto de dos mil uno (2001). Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 69.
En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo.
A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes pa ra impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia 18. 70. En cuanto resulta pertinente al caso es de señalar que la Ley 446 de 1998 19, en su artículo 80 20 modificó el artículo 60 de la Ley 23 de 1991 21 y sobre la conciliación prejudicial en materia administrativa dispuso que «[…] El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta 18 Sentencia de la Corte Constitucional C -652 de 1997, magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”.
Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cu mplida justicia». 19 « Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. » 20«"Artículo 60.
Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.
El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria. Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los interesados, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale.
Con todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedirle al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha."» 21 «Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 (60) días.
Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria.» 71. Posteriormente, la Ley 640 de 2001 22, en sus artículos 23 a 26, reguló la conciliación en materia de lo contencioso administrativo, y en su artículo 24 establecía, en lo relativo a la aprobación judicial de conciliaciones extrajudiciales que las actas que las contengan se deben remitir a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación, al tiempo que señaló que el auto aprobatorio no será consultable.
En su artículo 21 incluyó la suspensión de la prescripción o la caducidad así: «Artículo 21.Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya regist rado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) m eses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. » 72.
Posteriormente, el Decreto 1716 de 2009 en su artículo 3.° dispuso frente la suspensión de la caducidad por efectos de la solicitud de conciliación extrajudicial lo siguiente: «Artículo 3°.Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. 22 «[P]or la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único.
Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. » (Negrilla de la Sala) 73. Esta norma fue reiterada en el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho» estableció en su artículo 2.2.4.3.1.1.3 23. 3.3.2.
Recursos procedentes contra la providencia que imprueba la conciliación extrajudicial celebrada ante el Ministerio Público 74. En primer lugar, es de señalar que el numeral 4.° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, previo a la modificación introducida por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, dispuso frente a las providencias susceptibles de apelación lo siguiente: «Artículo 243.
Apelación- Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […] 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. […]» (Subrayado del Despacho) 23 ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3.
Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.
PARÁGRAFO. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 75.
Por su parte, el numeral 4.° del artículo 303 24 ibidem respecto de las atribuciones del Ministerio Público precisó que le corresponde « […] Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial.» 76. Igualmente debe indicarse que, según disposición expresa del CPACA contenida en el parágrafo del artículo 243: «[…] la apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos tramites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil [ ]».
Por ello, se colige que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló de forma taxativa en su cuerpo normativo las providencias susceptibles del recurso de apelación y, solo procede en los eventos previstos en dicho estatuto. 77. En ese sentido, interpretando las normas conjuntamente, se tiene que resultaba apelable: (I) El auto que aprobaba una conciliación judicial o extrajudicial, siempre y cuando el recurso fuese interpuesto por el Ministerio Público.
(II) De igual manera, el auto que declaraba improbada una conciliación realizada en sede judicial, en virtud del numeral 4 del artículo 303 del CPACA 25 siendo el Ministerio Público el único legitimado para recurrir. 24 « ARTÍCULO 303. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencios o Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.
En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia. Además tendrá las siguientes atribuciones especiales: 1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos, que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública. 2.
Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos. 3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales. 4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial. […]». 25 ARTÍCULO 303. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 78.
En consecuencia, conforme con la norma que regula de forma expresa el procedimiento administrativo, en este caso el CPACA, el auto que decidía improbar la conciliación extrajudicial no era apelable. 79. Esta interpretación fue reiterada por esta Corporación en providencia del 13 de enero de 2013 con ponencia del Magistrado: Dr. Enrique Gil Botero 26, donde se pronunció sobre el alcance del artículo 243 del CPACA respecto a las reglas del recurso de apelación, al respecto: «[…] En ese orden de ideas, se itera, la forma de imprimirle un efecto útil a la norma mencionada, es entender que el legislador quiso que la procedencia del recurso estuviera integralmente regido en el CPACA, es decir, qué providencias son susceptibles de apelación, de conformidad con la enum eración contenida en el mismo, mientras que el trámite y oportunidad se mantienen regulados en el ordenamiento especial (ley 472 de 1998).
De otro lado, de conformidad con la interpretación histórica de la disposición, una vez consultados los antecedentes de la misma, se tiene que el objetivo o finalidad era que la procedencia de la apelación –es decir, los autos susceptibles de este recurso - estuviera única y exclusivamente definidos en la ley 1437/2011, aunque el procedimiento o trámite se rija por el CPC o normas concordantes. 27 Como corolario de lo anterior, es posible señalar: i) los autos susceptibles de apelación en todo tipo de proceso ordinario, especial o constitucional, son los señalados en el artículo 243 del CPACA, y ii) si existe una legislación especial que remite al C PC o al Código General del Proceso (ley 1564 de 2012), se dará ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.
En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia. Además tendrá las siguientes atribuciones especiales: [ ] 4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial. [ ]» (Subrayado del Despacho) 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, CP.
Enrique Gil Botero, auto de fecha 31 de enero de 2013. Radicado: 63001-23-33-000-2012-00034-01(AG). 27 Antecedentes consultados en el borrador de la transcripción del acta de la sesión No. 84 del 23 de abril de 2010, de la Comisión de Reforma del Código Contencioso Administrativo, documento que aún no ha sido objeto de publicación oficial, en el que textu almente se lee: “(…) Doctora Correa: Pero yo entendí que eso era lo que habíamos acordado, cierto? Que eso era lo que se iba a proponer.
Es decir, que no va a haber más apelaciones que las que decimos nosotros y punto. No importa que el trámite se adelante por el procedimiento civil…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 aplicación a la misma en cuanto se refiere al trámite y oportunidad de estos. […]». 80.
Si bien no es aplicable al caso, conviene señalar que con posterioridad el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 fue modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, por lo que en su numeral 3.° dispuso que será apelable el auto que « […] apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público.» 81.
Significa lo anterior, que con esta disposición se abrió la posibilidad para que el auto que impruebe una conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público sea apelado también por las partes. 82. En línea con lo anterior, a través de la Ley 2220 de 2022 «por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones» estableció en su artículo 113 que «La providencia que decida sobre el acuerdo conciliatorio deberá ser notificada a las partes y al agente del Ministerio Público que adelantó la conciliación extrajudicial y a la contraloría quienes podrán interponer el recurso de apelación contra el auto qu e apruebe o impruebe la conciliación.» 83.
Finalmente se resalta que el auto que imprueba la conciliación no pone fin al proceso. Lo anterior se sustenta en pronunciamiento de la Subsección A, Sección Tercera de esta Corporación 28 al respecto: «[…] el trámite de la conciliación extrajudicial no es ni constituye en sí mismo un proceso judicial. Se trata es de un requisito de procedibilidad que deben cumplir quienes quieran o necesiten acceder a la administración de justicia, requisito que, en caso de no prosperar, permite tanto a la parte convocante como a la convocada iniciar, ahí sí, un proceso judicial y que, en caso de prosperar, pasa a un control de legalidad por parte del juez, control en el cual se deben verificar unos factores determinados, para garantizar que el acuerdo logrado no sea lesivo al patrimonio estatal, ni contrario a la ley, lo cual en ningún caso significa que se haya iniciado proceso alguno.[ ]» (Subrayado del Despacho). 28Providencia del 26 de febrero de 2014, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación 050012333000201200207 -01. Demandante: Conasfaltos, Demandado: Empresas Públicas de Medellín. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 3.4.
Caso concreto. 84. En el sub examine las pruebas aportadas dan cuenta de lo siguiente: • El señor Jorge Ballesteros Rodríguez fue retirado de la Fuerza Área Colombiana por solicitud propia a través de la Resolución 2910 de 5 de agosto de 2010 cuando ostentaba el cargo de general. ( f. 132). • Mediante Resolución núm. 1405 de 22 de octubre de 2010 ( f. 15 – 151), dictada por el director de prestaciones sociales del Comando Fuerza Aérea, se ordenó el reconocimiento de las cesantías definitivas, en suma de $716´886.356, de las cuales ordenó el descuento de $596´156.105, correspondientes a «anticipos» de cesantías que había recibido.
Por lo anterior se ordenó el pago de $120´730.251 pesos. Dicha decisión fue notificada el 9 de noviembre de 2010 como parece a folio 9. • Según certificación de 27 de junio de 2012, dictada por el jefe del Departamento Financiero COFAC de la Fuerza Área Colombiana, el 19 de agosto de 2011, la entidad realizó la consignación bancaria correspondiente a $120´730.251 pesos para efectuar el pago de las cesantías liquidadas (f. 12).
A folio 13 aparece copia de listado de las transferencias realizadas en esa fecha por parte la Fuerza Área Colombiana al BBVA. • Por escrito del 22 de agosto de 2012 el demandante solicitó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías definitivas, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 209 días ( ff. 4 – 3). • Mediante Oficio 2MDN- CGFM- FAC-COFAC- JEMFA- JED- DIPRE – SEPER- 1-10 núm. 0123430151151 de 29 de agosto de 2012 la entidad le indicó que no era posible acceder a su solicitud comoquiera que la entidad no tenía previsto ningún rubro para el pago de esa sanción. (f. 2). • El 26 de septiembre de 2012 el demandante solicitó ante la Procuraduría General de la Nación convocar a la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, para la realización de la conciliación extrajudicial (f. 21 vto.). • A folio 21 del expediente aparece copia del Acta 398 de 24 de octubre de 2012 adelantada ante el Procurador Décimo Judicial II Administrativo de Cundinamarca, en la cual las partes conciliaron por valor de $111´169.33.47 por concepto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 de sanción moratoria. • A través de proveído de 14 de diciembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo conciliatorio al considerar que era lesivo para el patrimonio público, comoquiera que el valor que arrojó la liquidación efectuada por el Tribunal correspondía a $28´689.388. • El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. ( ff.38-45). • Mediante auto de 6 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente el recurso en mención, al tenor de lo establecido en el artículo 243 del CPACA.
(ff. 46- 48). • El 12 de marzo de 2013, el apoderado del señor Ballesteros Rodríguez presentó recurso de queja ( ff. 50 -56) • A través de proveído de 29 de agosto de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, estimó bien denegado el recurso de apelación, al estimarlo improcedente a la luz de lo establecido en el artículo 243 del CPACA.(ff. 65- 68). • El 11 de octubre de 2016, el señor Ballesteros Rodríguez a través de apoderado, promovió nuevamente solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, que se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2016, sin fórmula conciliatoria, por lo que en la misma fecha se expidió la constancia respectiva por parte de la Procuraduría Décima Judicial II Administrativa de Bogotá, 85.
Como se advierte del acápite de marco normativo, es evidente que para el 24 de octubre de 2012 en que se celebró la conciliación extrajudicial en la Procuraduría General de la Nación, se encontraba vigente la Ley 1437 de 2011, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021 y por ende contra el auto que improbó la conciliación no era procedente el recurso de apelación promovido por el apoderado del señor Jorge Ballesteros. 86.
En ese sentido, cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como el Consejo de Estado determinaron su improcedencia, tales decisiones se ajustaron al marco normativo aplicable en ese momento, sin que pueda darse otra interpretación al artículo 243 del CPACA, en su redacción original. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 87.
Ahora bien, al tenor de lo señalado por el artículo 302 29 del CGP, dicho auto quedó ejecutoriado tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, «[…] o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». 88.
Como se aprecia, al interponerse un recurso improcedente (apelación) se tiene que la providencia de 14 de diciembre de 2012 por la cual se improbó el acuerdo conciliatorio, quedó ejecutoriada tres días después de su notificación, que ocurrió el 19 de diciembre de 2012, según constancia secretarial de notificación por estado visible a folio 36 vto. 89.
Por esto, se tiene que el 15 de enero de 2013, tres días después de notificado el proveído de 14 de diciembre, cobró ejecutoria la citada decisión judicial. Esto por cuanto el término de ejecutoria transcurrió desde el primer día hábil de 2013 (11, 12 y 15 de enero). 90. Ahora bien, en el expediente no aparece constancia de notificación del acto demandado Oficio 2MDN- CGFM- FAC- COFAC- JEMFA- JED- DIPRE – SEPER- 1-10 núm. 0123430151151 de 29 de agosto de 2012. 91.
Al respecto, sobre la notificación por conducta concluyente, regulada en el artículo 72 del CPACA, debe citarse a la Sección Primera de esta Corporación que en providencia de 17 de noviembre de 2017 30, precisó lo siguiente: «[ ] La notificación por conducta concluyente se configura cuando la parte que alega la falta de notificación de una decisión, de alguna manera manifiesta el contenido de la misma […] En efecto, para que se configure la notificación por conducta concluyen te en 29 «ARTÍCULO 302.
EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.» 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2017, C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 25000-23-41-000-2014-01597-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 los términos del artículo 72 ibidem, debe demostrarse que la parte actora reveló que conoció el acto acusado o que consintió la decisión […]». 92.
En este caso, como el demandante hizo alusión al acto demandado el 26 de septiembre de 2012 cuando formuló la solicitud de conciliación extrajudicial, se entenderá que en esa fecha se produjo su notificación por conducta concluyente. 93. Así las cosas, como se interrumpió el conteo de término de caducidad por virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial, se tiene que los términos se reactivaron el 16 de enero de 2013, día siguiente al de la ejecutoria de la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio.
En consecuencia, el término para formular la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho feneció el 16 de mayo de 2013. 94. Esto en atención al Decreto 1716 de 2009 que en su artículo 3.° dispuso frente la suspensión de la caducidad por efectos de la solicitud de conciliación extrajudicial que « La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, y cuando « el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente». 95.
Sin embargo, como se vio, el señor Ballesteros formuló nueva solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de octubre de 2016 ( ff. 71 – 72) e instauró la demanda el 9 de diciembre de 2016, es decir, excediendo el plazo que la ley establece para ello. 96. De acuerdo con lo expuesto, es evidente que se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción, que como se vio se encuentra ligado al principio de seguridad jurídica, por lo que la respuesta al primer interrogante planteado en el problema jurídico resulta ser afirmativa. 97.
Así las cosas se releva la Sala de analizar la segunda parte del problema jurídico, comoquiera que verificada la ocurrencia de la caducidad del medio de control no hay lugar a verificar si los términos en que se ordenó la liquidación de la sanción moratori a a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 favor del señor Jorge Ballesteros Rodríguez se ajustan a la normatividad y la línea jurisprudencial de esta Corporación. 98.
En ese sentido se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida el 1.° de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección E, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la configuración de la excepción caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe, en virtud de lo establecido en el inciso 2.° del artículo 187 31 del CPACA y se negarán las pretensiones del libelo demandatorio. 3.5.
De la condena en costas 99. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas al demandante comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en estos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la deman da no puede observarse dicha situación, toda vez que su actuación se cimentó en serios argumentos sobre los cuales edificó sus pretensiones y por ende no se condenará en costas en esta instancia. 100.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 31 «ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020160599601 (1726-2019) Demandante: Jorge Ballesteros Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 IV.
FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 1.° de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E 32 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Ballesteros Rodríguez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR la configuración de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Ballesteros Rodríguez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo expuesto TERCERO.- SIN CONDENA en costas de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
CUARTO. - Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado 32 Con ponencia de la magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo.