CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 250002342000201705517 01 No. Interno: 2800 – 2020 Demandante: MARÍA GLADYS CASTRO PARRA Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías docente.

Liquidación anual Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia celebrada el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones María Gladys Castro Parra, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 2192 del 31 de marzo de 2017, expedida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de la vinculación como docente, mediante resolución y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías, con la totalidad de los factores salariales, conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946;

Decreto 1160 de 194, Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1966, que consagran el pago en forma retroactiva. De la misma forma, solicitó condenar a la demandada a pagar el mayor valor que resulte de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida en la resolución 2192 de 31 de marzo de 2017 y la suma que resulte de la reliquidación por concepto de cesantía parcial retroactiva debidamente liquidada.

También peticionó el reconocimiento y pago del mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada contando desde el momento de presentación de la demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia que la demandante se encuentra cobrando. Que se le ordene a la entidad a dar cumplimiento al fallo conforme a lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; condenarla a que sobre las sumas adeudadas se incorpore los ajuste de valor conforme al IPC, conforme al artículo 187 ibidem, así como al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas de acuerdo al artículo 195 ibidem; y, que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 16 – 38), en síntesis, son los siguientes: La señora María Gladys Castro Parra ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida a Bogotá, D.C., desde su nombramiento (8 de febrero de 1993) y hasta la fecha de la solicitud de la prestación, como docente. El 9 de noviembre de 2016, elevó solicitud con radicado 2016 – CES – 390998 ante la Secretaría de Educación de Bogotá, para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

La Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 2192 del 31 de marzo de 2017, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial, en cuantía equivalente a $29.778.588 Señaló que “[a] pesar de la fecha de vinculación de mi mandante, la (s) entidad (es) demandada(s) aplicó (aron) a efectos de liquidar su CESANTÍAS PARCIAL el régimen contemplado en el literal B), numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946;

Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias.” 1.3. Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2 y 5 del decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1968; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2 de la Ley 4ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 5 de la Ley 1071 de 2006. 2.

Contestación de la demanda La Secretaría de Educación de Bogotá mediante apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 69 a 77 del expediente, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda. Señaló que los fundamentos presentados en la demanda no permiten soportar las condenas solicitadas por la parte actora, y el acto acusado está revestido de presunción de legalidad que deberá desvirtuar.

Refirió que la única obligación que tiene la Secretaría de Educación es la elaboración del acto administrativo que es aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial y a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías, en esa medida la única intervención que efectúa la entidad territorial llamada a juicio de acuerdo con la ley anti trámites es en la elaboración y emisión del acto administrativo.

Manifestó que la demandante se vinculó a la entidad territorial el 87 de febrero de 1993 fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley 91 de 1989, por lo que es claro que el régimen de liquidación aplicable al caso de la demandante, es el anualizado, conforme se consideró en el acto administrativo demandado, por lo que no se logra desvirtuar por la parte actora la presunción de legalidad del acto acusado.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos acusados y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 16 de octubre de 2019, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar y pagar, en forma indexada la cesantía parcial reconocida, por el lapso comprendido entre la fecha de posesión de la demandante (15 de febrero de 1989) y hasta el 31 de diciembre d e2015, tomando en cuenta como base el último salario devengado por la demandante para el año 2015, es decir, el correspondiente a diciembre de 2015.

Señaló que la entidad deberá pagar a la demandante los valores correspondientes al reajuste, actualizados conforme al IPC, descontando el monto de cesantía efectivamente pagada en virtud del acto acusado, y recalcó que, en adelante, se deben pagar las cesantías con base en el régimen retroactivo. De la misma forma, condenó en costas a la entidad demandada.

Luego de realizar un recuento normativo aplicable al caso, estableció que la norma previó que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre d e1989, el fondo pagara un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado sino ha sido modificado en los últimos 3 meses, o sobre el promedio del año. De las pruebas obrantes en el proceso, estableció que la demandante laboró como docente temporal de tiempo completo, entre el 15 de febrero de 1989 al 30 de noviembre d e1989; luego, del 20 de enero de 1990 al 30 de noviembre de 1990; del 21 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991 y del 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992, para vincularse en propiedad, a partir del 8 de febrero de 1993.

Conforme con lo anterior, consideró el a quo, que la demandante prestó sus servicios al estado en calidad de docente distrital del 15 de febrero de 1989, por lo que al haberse vinculado al servicio docente con anterioridad al 1 de enero de 1990, las cesantías se rigen por el sistema de retroactividad. Precisó que dicho régimen se establece de acuerdo con la norma vigente al momento del ingreso al servicio del demandante, por lo que se debe tener en cuenta esa fecha, en cuanto el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente para mantener el régimen retroactivo.

Señaló que “el año lectivo comprende la época en la que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, es decir, entre enero y noviembre o diciembre de cada año, sin que esto signifique una interrupción en el vínculo laboral del docente, pues si bien, en la certificación se consignan unos períodos específicos como por ejemplo 15 de febrero al 30 de noviembre de 1989 (fl. 102) lo cierto es que, el docente laboró sin interrupción en el año electivo, pues lo hizo por la totalidad del año lectivo, durante algunos años.” Sostuvo que si bien en la demanda, se hizo alusión que la demandante se vinculó a partir del 8 de febrero de 1993, lo cierto es que el juez tiene la potestad de analizar el asunto de manera integral, de cara a decidir sobre las pretensiones de la demanda, atendiendo la realidad material de la situación de la demandante.

Consideró que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción, como quiera que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva fue presentada el 9 de noviembre de 2015, el acto que resolvió la petición fue expedido el 31 de marzo de 2017, y la demanda fue radicada el 20 de septiembre de 2017, por lo que no trascurrieron más de 3 años. 4.

Recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación, para que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (ff. 217 – 221): Refirió que, al acceder a las pretensiones de la demanda se quebrantaría el principio de solidaridad del Acto Legislativo 001 de 2005, en donde los aportes a la régimen general de pensiones constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión, en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del régimen general de pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a pensión. Señaló que la demandante por la fecha de vinculación (8 de febrero de 1993), conforme fue manifestado en la demanda, no tiene derecho a que se le realice la reliquidación retroactiva de las cesantías, pues para la fecha ya se contaba con norma expresa, que determina la forma de liquidación de las cesantías la cual es anualizada y no retroactiva.

Mencionó que, por prestar sus servicios en forma interina, está sujeta a una relación contractual y no a una vinculación laboral, razón por la cual durante estos períodos debía realizar los aportes a la seguridad social, razón por la cual la entidad territorial no tenía la carga de hacer descuentos ni cotizaciones al régimen de seguridad social.

Solicitó no se le condene en costas, en cuanto se debe tener la buena fe de la entidad respecto de las actuaciones procesales. 5. Alegatos de conclusión Mediante índice 13 de SAMAI, la apoderada de la parte demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. Manifestó que “[e]s evidente que en este caso debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996, que cambio la forma de liquidar esta prestación para todos los servidores, que a su vez fue reglamentada por el artículo 5º del decreto de 1582 de 1998 (…).” Por su parte la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora María Gladys Castro Parra tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías retroactivas, en su condición de docente territorial, teniendo en cuenta que su vinculación se produjo en el año 1989, y no como lo entiende la entidad que fue a partir de 1993.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.3.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarias y municipios por el Decreto 2767 de 1945. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

Luego, el Decreto 2567 de 1946, definió los parámetros para su liquidación. A su turno, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

En efecto, el artículo 1º ibidem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, estableció: “Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. (…).” Con fundamento en lo anterior, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

De igual forma, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, y en el artículo 99 se establecieron las características del mismo, así: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que se acojan al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, previó el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.” Conforme con lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

El Decreto 1252 de 2000, en el artículo 2, preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que, al 25 de mayo de 2000, todavía lo disfrutaban. Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.3.3.

Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975, que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989, distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibidem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que, a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Esta Corporación advirtió que la “aludida falta de distinción efectuada por el Legislador con relación a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.” Es así como el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

Por lo que, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Y con la expedición del Decreto 196 de 1995, surgió la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el artículo 5 estableció que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 2.4.

De lo probado en proceso Procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente, en relación con la vinculación laboral de la señora María Gladys Castro Parra al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá. Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de fecha 7 de marzo de 2018, se observa que la demandante prestó sus servicios como docente, bajo la modalidad de vinculación temporal tiempo completo, al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá (ff. 102 – 103), así: Del 15 de febrero al 30 de noviembre de 1989 Del 20 de enero al 30 de noviembre de 1990 Del 21 de enero al 30 de noviembre de 1991 Del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992 La señora María Gladys Castro Parra fue nombrada como docente en propiedad al servicio del Distrito Capital de Bogotá, a través de la Resolución 202 del 1 de febrero de 1993 (ff. 10 – 13), con fecha de posesión a partir del 8 de febrero de 1993 (f. 9).

La demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el 9 de noviembre de 2016 (según se evidencia de la parte motiva de la Resolución 2192 del 31 de marzo de 2017 – ff. 5 a 7 –) con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, con ocasión de su vinculación como docente distrital. A través de la Resolución 2192 del 31 de marzo de 2017, el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante un monto de $436.813.999 por concepto de liquidación de cesantías parciales, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente distrital, entre el 8 de febrero de 1993 y el 30 de diciembre de 2015.

Para tal efecto, la entidad tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente de la demandante el 8 de febrero de 1993, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1993 hasta el 30 de diciembre de 2015, y con el descuento de las cesantías parciales previamente reconocidas a su favor, por valor de $19.778.588.

En el cuaderno de antecedentes administrativos, obra certificación expedida por el Grupo de Certificaciones Laborales – Antecedentes expedido por FONCEP, de fecha 15 de septiembre de 2010 (f. 152) en el cual se advierte que la señora María Gladys Castro Parra, le fueron cancelados ciertos valores por concepto de auxilio de cesantías definitivas, de la siguiente forma: En virtud de lo anterior, se advierte que, si bien la demandante prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, dichas vinculaciones tuvieron el carácter de temporales, lo cual no comporta permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y discontinuas, por lo que existió una solución de continuidad de la relación laboral cuando la demandante terminó el cubrimiento del cargo e iniciara otro en una fecha posterior.

Así se estableció del certificado allegado al expediente, en el que se pudo constatar que entre cada vinculación temporal transcurrió un lapso de 1 mes y 20 días en el primer caso (1 de diciembre de 1989 al 19 de enero de 1990), 1 mes y 21 días, en el segundo caso (1 de diciembre de 1990 al 20 de enero de 1991), y un mes y 20 días, en el tercer caso (1 de diciembre de 1991 al 19 de enero de 1992), motivo por el cual no existe certeza de la continuidad entre estos y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 8 de febrero de 1993, pues fue a partir de esta fecha que prestó sus servicios sin interrupción que implique la culminación del vínculo laboral.

Esta Corporación, en un caso de similares contornos al presente, aclaró que: “la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.

Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación, al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Subraya la Sala).

Conforme con lo anterior, la Sala observa que la señora María Gladys Castro Parra, en su condición de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, por haber sido nombrado por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., como docente en el año 1993, con fecha de posesión el 8 de febrero de 1993, en donde este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989, para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.

Por consiguiente, la Sala reitera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el 8 de febrero de 1993, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. De igual forma, esta Corporación no encontró demostrado que en el curso del proceso se haya demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal realizada por la demandante, fueron con ocasión a licencias, enfermedad, accidentes de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de la relación laboral.

Advierte la Sala, que el auxilio de las cesantías reconocidas a la demandante, fueron liquidadas durante el período comprendido entre 1993 a 2015, esto es, en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que se reitera, que el sistema que corresponde para liquidar la prestación es el anualizado, ante la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales bajo la modalidad de temporales, más aún, cuando estos tiempos, ya fue debidamente reconocido y liquidado una vez terminado cada período, conforme a las pruebas que obran dentro del plenario.

Unido a lo anterior, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado. Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”.

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989, para los docentes.

En el presente asunto, toda vez que la demandante se vinculó (el 8 de febrero de 1993), esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en líneas anteriores.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 16 11 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que la demandante se vinculó el 8 de febrero de 1993, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en cuanto los tiempos prestados con vinculación temporal, no pueden ser tenidos en cuenta, motivo por el cual, el reconocimiento de sus cesantías se rige por el régimen anualizado, sin retroactividad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida en el curso de la audiencia celebrada el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por la señora MARÍA GLADYS CASTRO PARRA en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER