Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Demandante: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Gloria Lucía Ruiz Gómez, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Quindío, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, supuestamente vulnerados con las sentencia de 13 de abril de 2023, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 63001-33-33-006- 2022-00067-02.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que, el 19 de octubre de 1997, se vinculó como docente al municipio de Armenia y que el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que presentó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y la Fiduprevisora S.A., con el fin de que se materializara el pago de estas y la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin obtener respuesta alguna.

Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el F FOMAG omag, Fiduprevisora S.A. y el municipio de Armenia, con el fin de que se anulara el acto ficto negativo y cancelara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida en el curso de la audiencia concentrada (inicial, pruebas, alegaciones y juzgamiento) de 29 de junio de 2022, negó las pretensiones, pues el demandante “se encontraba a afiliada al FOMAG, expresando que la sanción por mora solo opera para aquellos docentes que NO son afiliados a este fondo prestacional del magisterio, pues los primeros poseen un régimen especial de cesantías”.

Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El Tribunal Administrativo del Quindío en fallo de 13 de abril de 2023, la confirmó íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, supuestamente vulnerados con la sentencia de 13 de abril de 2023, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho cuyo objeto era el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

En primer lugar, se refirió a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente frente a la relevancia constitucional sostuvo que “el asunto si tiene relevancia constitucional, por cuanto dentro del escrito de la acción de tutela se plasmó de manera contundente los motivos por los cuales se pretende la protección inmediata del derecho fundamental al debido proceso, asimismo, se evidencia una violación directa a la Constitución por la omisión a la aplicación del principio de favorabilidad, así como también, al final del ejercicio este estudio desemboca en el derecho fundamental a la seguridad social”.

De otro lado, afirmó que la sentencia objetada incurrió defecto sustantivo, pues la autoridad judicial accionada desconoció el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual es aplicable a los docentes del sector oficial teniendo en cuenta que también son servidores públicos. Agregó que el tribunal accionado desconoció el artículo 10 de la Ley 91 de 1989 que establece la obligación de consignar las cesantías al FOMAG.

En ese sentido, explicó lo siguiente: “Este artículo contempla sin realizar ninguna elucubración mental diferente, la expresión: “ La deuda liquidada a cargo de la Nación que resulte de los convenios interadministrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales se pagarán al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”, es decir es necesario la transferencia de estos recursos del patrimonio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales al patrimonio del Fomag, situación que controvierte los argumentos expuestos en la sentencia de reproche en la presente acción de tutela contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Departamento del Quindío, pues es claro que para poder cancelar las cesantías a los docentes, se necesita que el patrono, en este caso las entidades territoriales y la Nación hayan transferido los recursos al Fomag”.

Indicó que la autoridad judicial accionada confunde la existencia de un régimen especial de cesantías de los docentes con la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo de cesantías que, en el caso de los docentes, es el FOMAG. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Luego, señaló que el Tribunal Administrativo el Quindío incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que desconoció del artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de favorabilidad.

Explicó en este punto que han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012 1, C- 486 de 2016 2, SU-336 de 2017 3 y SU-098 de 2018 4).

Por otro lado, la accionante alegó el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues el Consejo de Estado ha establecido la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados del FOMAG, al considerar que no existe un régimen especial de cesantías porque se liquidan de la misma forma como se liquidan las de los demás empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses que se liquidan de acuerdo a la DTF sobre el saldo acumulado.

Señaló que la decisión cuestionada es contraria a lo expresado por la Sección Segunda del Consejo de Estado “en más de 22 ocasiones entre los años 2021, 2022 y 2023”, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de que resulta vinculante para el Tribunal Administrativo del Quindío, en tanto son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en aras de garantizar el principio de seguridad jurídica.

Por lo anterior, elaboró un listado con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que considera desconocidas por la autoridad judicial accionada, respecto de algunas efectuó una transcripción in extenso de sus apartes, tales como: • Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020. Expediente No 08001-23-33-000-2013- 00666-01.

M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018-03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales. • Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132-01.

M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés. 1 M.P.: Nilson Pinilla Pinilla 2 M.P.: María Victoria Calle Correa. 3 M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 4 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Expediente No. 080001-23-40-000-2014-90022-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 20 de enero de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2015-00075-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 28 de abril de 2022.

Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. • Sentencia de 9 de mayo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 1 de julio de 2022.

Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de agosto de 2022. Expediente No. 08001-23-33-000-015-00509-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 22 de septiembre de 2022. Expediente No. 08001-23-33-000-015-90124-01. M.P. César Palomino Cortés. Igualmente, se refirió al desconocimiento de las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional respecto de las cuales efectuó la transcripción de algunos de sus apartes. • SU-098 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-332 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-041 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Por último, aludió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Quindío. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 13 de abril de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333- 006-2022-00067-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 17 de mayo de 2023, la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Quindío remitió el enlace de acceso al expediente digital que contiene las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora Gloria Lucía Ruiz Gómez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el municipio de Armenia (radicado No. 63001-33-33-006-2022-00067-02). 5.

Trámite procesal Por auto de 12 de mayo de 2023, la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a Fiduprevisora S.A., al municipio de Armenia y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 44271 a 44278 de 16 de mayo de 2023 5, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Quindío En escrito de 17 de mayo de 2023, el magistrado ponente pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

Afirmó que la accionante lo que pretende es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia a fin de obtener que se deje sin efectos una decisión judicial, adoptada al interior de un proceso contencioso administrativo en segunda instancia, que le fue desfavorable a sus intereses. Indicó que no se le vulneró el derecho a la igualdad, pues el Tribunal Administrativo del Quindío ha sido coherente en sus decisiones, en cuanto a confirmar la negación de las pretensiones en casos similares, providencias que han sido objeto de tutela y resueltas favorablemente por el Consejo de Estado al declarar la improcedencia de estas.

Sostuvo que no se violentó el precedente judicial, pues se puso de presente en la sentencia cuestionada la situación contradictoria que existía sobre el tema, 5 La parte accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobanylopeznotijud@gmail.com, sectribadmarm@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co; notjudicial2@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, jadmin06arm@notificacionesrj.gov.co, j06admctoarm@cendoj.ramajudicial.gov.co, servicioalcliente@armenia.gov.co, notificacionesjudiciales@armenia.gov.co y notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 adoptando la determinación de estarse a uno de los criterios que allí se exponen, para concluir que las pretensiones de la demanda no eran viables.

Señaló que no son atendibles las múltiples providencias citadas en extenso en el escrito de tutela, en las que se afirma se accedieron a las pretensiones, pues las mismas no constituyen precedentes para el Tribunal Administrativo del Quindío. Finalmente, manifestó que la accionante hace un esfuerzo similar en la acción de tutela al realizado en las dos instancias del proceso ordinario para forjar su posición particular sobre el tema. 6.2.

Respuesta del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia En oficio de 17 de mayo de 2023, la juez titular del despacho pidió que se declara la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que se utiliza como una tercera instancia. Afirmó que ll presente asunto no tiene relevancia constitucional, toda vez que lo discutido son derechos de carácter económico accesorio y no se trata de mínimos laborales, pues lo reclamado son sanciones e indemnizaciones moratorias.

Agregó que la controversia es de orden jurídico legal y no constitucional, en la que se debate la aplicación de una normativa prevista para servidores públicos a nivel general y trabajadores de derecho privado, no siendo aplicable a los docentes, toda vez que estos gozan de un régimen especial, respecto del cual no se avizora vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad.

Resaltó que los argumentos planteados en la providencia de primera instancia, donde se argumenta que la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, por no ser vinculante al no tener similar o idéntico patrón fáctico, y al tratarse de un pronunciamiento aislado que no encuentra eco en toda la línea jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la compatibilidad constitucional del régimen especial de cesantías de los docentes.

Por último, manifestó que no son aplicables las decisiones del Consejo de Estado traídas a colación en sede ordinaria, así como en la solicitud de amparo, pues estas versan sobre casos de docentes que no tuvieron afiliación al FOMAG y, por lo tanto, no les había sido aplicado el régimen normativo especial de la Ley 91 de 1989. 6.3.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En oficio de 19 de mayo de 2023, el Jefe de la oficina Asesora Jurídica pidió no acceder a las pretensiones de la acción de tutela y que se desvinculara a la cartera ministerial del presente trámite, teniendo en cuenta que no tiene injerencia en los hechos que la actora alega como causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 6.4.

Respuesta de Fiduprevisora S.A. En escrito de 9 de mayo de 2023, la integrante de la oficina de Coordinación de Tutelas solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule a la entidad fiduciaria. Afirmó que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, no obstante, aseveró que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Señaló que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”. En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. Aseveró que existe una imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de “consignación de cesantías” pues en el caso de los docentes, tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales lo que no ocurre en el caso de los docentes.

Indicó que la decisión judicial cuestionada no desconoce el precedente judicial, puntualmente, hizo referencia a la Sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional en la que ordenó a la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitir un nuevo fallo en el que se tuviera en cuenta las consideraciones referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución sobre el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

Agregó que en cumplimiento de esa decisión se condenó al municipio de Santiago de Cali al reconocimiento y pago de la sanción moratoria “prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año”. Precisó que la sanción moratoria reclamada devenía del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó el pago de las cesantías, circunstancia que difiere del caso bajo análisis.

Indicó que en dicha providencia se advirtió que “la existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de cada caso concreto”. Por último, manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, toda vez que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. 7.

Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La actora presentó un escrito en el que se pronuncia frente a las respuestas dadas por el Tribunal Administrativo del Quindío, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia y el Ministerio de Educación Nacional. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

De igual forma, aportó copia de la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2023-01063-00,, en la que se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante y ordenó al Tribunal Administrativo del Huila proferir una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en dicho fallo, frente a la aplicación de lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío con la sentencia de 13 de abril de 2023, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho cuyo objeto era el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, por no reconocer la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías, supuestamente, al incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. De manera previa, en razón a que fue alegado por el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, en razón a la similitud con el debate planteado en el proceso ordinario. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones6.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho 6 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20057, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional8.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala9, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 7 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 9 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante manifiesta que el Tribunal Administrativo del Quindío con la sentencia de 13 de abril de 2023, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho cuyo objeto era el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, por no reconocer la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías, supuestamente, al incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 4.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. Con el fin de respaldar esa determinación, se realizará un breve recuento de algunas actuaciones que se surtieron en el curso del proceso ordinario, así: La señora Gloria Lucía Ruiz Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. con el objeto de acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías correspondientes al año 2020, en virtud de lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia de 22 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues los docentes gozan de un régimen prestacional especial, que de acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-928 de 2006 no desconoce principio de igualdad, a lo que agregó que no es posible reconocer la sanción moratoria porque el FOMAG no es un fondo de cesantías que administra cuentas individuales y, por lo tanto, la obligación de consignación de cesantías en el caso de los docentes es inexistente.

La demandante presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos. De hecho, insistió en la supuesta línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para lo cual elaboró un cuadro en el que aparecen las mismas decisiones que se señalan en el acápite de fundamentos de la acción de tutela.

El Tribunal Administrativo del Quindío por sentencia de 13 de abril de 2023 confirmó la decisión recurrida, para lo cual, en primer lugar, se refirió al régimen normativo de las cesantías del sector docente. Luego, desarrolló el marco jurisprudencial y la aplicación de la Ley 50 de 1990, en el que evidenció una diversidad de criterios sobre la aplicación de dicha norma frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, por lo que acogió la postura desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 10, bajo las siguientes 10 Radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 consideraciones: “Ahora bien y de acuerdo con lo probado en el expediente, se demostró que la demandante es una docente oficial debidamente escalafonada, estando afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, perteneciendo al régimen de cesantías anualizado, consagrado en la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, a la parte actora no se le aplica las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizados y de los intereses a las mismas, que están consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las mismas, lo anterior, como se expresó, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues los supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia. Bajo los anteriores presupuestos, acierta el Juzgado de instancia en negar las pretensiones y como consecuencia se debe de confirmar la sentencia apelada proferida el 22 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q)”.

De lo anterior, se observa que el tribunal accionado consideró que a la demandante no le aplica la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en razón a que goza de un régimen especial de cesantías. 4.3. Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que la señora Gloria Lucía Ruiz Gómez emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario pues, como se evidenció, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró el mismo listado de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

En efecto, se constató que aun cuando la demandante alega que la providencia objeto de tutela incurre en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes del sector oficial públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa normativa, lo cual fue decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, así como el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.

No obstante, la actora acude al mecanismo de amparo para insistir en ese debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación que formuló contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de ese marco normativo.

Sobre el particular, la Sala considera relevante señalar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha adoptada decisiones en sentido similar en las sentencias de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 1 de junio de 2023 11 y 25 de mayo de 2023 12, en las que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de relevancia constitucional ya que la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. En igual sentido, en la sentencia de 18 de mayo de 2023 13, la Sección Cuarta del Consejo de Estado abordó un caso de contornos fácticos similares y también advirtió que el asunto no revestía relevancia constitucional porque la actora acudió al medio de protección constitucional para revivir el debate ya superado en el trámite del proceso ordinario.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, pues i) la cuestión era meramente legal, toda vez que se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales como el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social, ii) que la discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y iii) los demandantes pretendían reabrir la controversia legal.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 201914, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”15 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 16, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Por lo demás, en relación con la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que en un asunto con contornos fácticos similares había accedido al amparo constitucional, allegada por la parte demandante en el curso de la primera instancia, la Sala debe indicar que la Sección Primera del Consejo de Estado por 11 Radicado No. 11001-03-15-000-2023-020696-00, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 12Radicado No. No11001-03-15-000-2023-00705-01.

C.P: Milton Chaves García. 13 Radicado No. 11001-03-15-000-2023-01500-00. C.P.: Wilson Ramos Girón. 14 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 15 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 16 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02310-00 Actor: GLORIA LUCÍA RUIZ GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 auto de 16 de junio de 2023 17 anuló dicha providencia, razón suficiente para no efectuar algún pronunciamiento sobre ese particular.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, supuestamente vulnerados con la sentencia de 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en este caso, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insiste en el mismo debate legal y litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones expuestas, la Sala declarara improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Gloria Lucía Ruiz Gómez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 17https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002023010 63011100103