CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Referencia: Acción de tutela ACTORES: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO SOLICITADO.

NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. LA PARTE ACTORA CUENTA CON EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN EL CUAL ES PROCEDENTE PARA ESTUDIAR LA SENTENCIA OBJETO DE REPROCHE, QUE DECLARÓ LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN APARTÁNDOSE DEL PRECEDENTE O DE LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACIÓN CON LA CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD PARA EL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la parte actora contra el JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ1 y la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 1 En adelante el Juzgado. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS.

CUNDINAMARCA2. I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor REINALDO MANTILLA PARRA, actuando como agente oficioso del señor DIEGO FABIÁN ORTIZ REYES3 y en calidad de apoderado judicial de los señores SANDRA REYES, MIGUEL ÁNGEL ORTIZ PÉREZ, YADIR ALEXANDER, WENDY JULIETH y SNEYDER NORVEY ORTIZ REYES, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por el JUZGADO y el TRIBUNAL al haber proferido las providencias de 3 de diciembre de 2019 y 9 de junio de 2022, respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2015-00573-01.

I.2.- Hechos Afirmaron que el 10 de diciembre de 2004, el menor de 18 años de edad A.Y.O.R.4 falleció con ocasión de los hechos acaecidos el 8 de 2 En adelante el Tribunal. 3 Persona en situación de discapacidad mental conforme consta en las pruebas aportadas en el índice 2 de SAMAI. 4 La Sala se reserva el nombre por protección a los menores de 18 años de edad. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. ese mes y año, luego de ser impactado por el proyectil de un arma de fuego que fue accionada por el servidor policial OSCAR JAVIER ÁLVAREZ MURILLO, durante un operativo en la Ciudad de Bucaramanga.

Señalaron que el 14 de marzo de 2008, la FISCALÍA QUINTA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR revocó la decisión de 27 de agosto de 2007, dictada por la FISCALÍA 151 PENAL MILITAR, mediante la cual había dispuesto prelucir el proceso seguido en contra del patrullero ÁLVAREZ MURILLO por la ejecución extrajudicial del menor de 18 años de edad A.Y.O.R. y, en su lugar, ordenó proferir resolución de acusación por el delito de homicidio.

Sostuvieron que, debido a lo anterior, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL5, con la finalidad de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por la muerte del menor de 18 años de edad A.Y.O.R., proceso que fue identificado con el número único de radicación – 11001-33-36-036-2015-00573-01 y le correspondió 5 En adelante Policía. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. en primera instancia al JUZGADO que, mediante sentencia de 3 de diciembre de 2019, declaró de oficio la caducidad y denegó las pretensiones de la demanda.

Señalaron que, inconformes con la anterior decisión, interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 9 de junio de 2022, confirmó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que en el caso objeto de estudio había operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad del medio de control de reparación directa, por lo cual perdía la competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, pues debió aplicar la tesis dispuesta para el momento en que se promovió la demanda de reparación directa, más no la que estaba vigente al momento de proferirse la sentencia, comoquiera que dicha aplicación trasgrede los derechos fundamentales invocados.

Adujeron que la providencia de segunda instancia cuestionada 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. desconoció el precedente jurisprudencial que se encuentra contenido en las providencias de 17 de septiembre de 20136, 7 de septiembre de 20157, 11 de abril de 20168 y 31 de julio de 20199, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la fecha en la que se radicó la demanda de reparación directa, las cuales resultaban aplicables al caso, en tanto que se refieren a la declaración de la figura jurídico procesal de la caducidad en aquellos eventos con pretensiones indemnizatorias, formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos. Indicaron que debido a que la ejecución arbitraria del menor de 18 años de edad A.Y.O.R. fue provocada por un agente activo y en función del servicio de la POLICÍA NACIONAL, que disparó en múltiples ocasiones e impactó en la cabeza de la víctima con su arma de fuego estatal, se debía aplicar el criterio jurisprudencial vigente en la época de radicación de la demanda, establecido de la Sección 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Proceso identificado con el núm. único de radicación: 25000-23-26-000-2012-00537-01. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 85001-23-31-000-2010-00178-01. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Proceso identificado con el núm. único de radicación: 50001-23-31-000-2000-20274-01. M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 05001-23-33-000-2016-00587-01. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS.

Tercera del Consejo de Estado que establecía que dichos asuntos tenían naturaleza de imprescriptibles y, en consecuencia, no era procedente aplicar la figura de la caducidad, teniendo en cuenta que se había configurado un delito de lesa humanidad denominado “falso positivo urbano”. I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, que se dejen sin efectos las providencias de 3 de diciembre de 2019 y 9 de junio de 2022, en los siguientes términos: “[…] PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales constitucionales de SANDRA REYES, MIGUEL ANGEL ORTIZ PEREZ, YADIR ALEXANDER ORTIZ REYES, DIEGO FABIAN ORTIZ REYES, WENDY JULIETH ORTIZ REYES, SNEYDER NORVEY ORTIZ REYES a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO y al ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” al confirmar, mediante la providencia de fecha 09 de junio del año 2022, la sentencia de fecha 03 de diciembre del año 2019 proferida por el JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, que declaró la caducidad del medio de control de Reparación Directa dentro del proceso con número de radicación 11001333603620150057301.

SEGUNDA: En consecuencia, declarar nula y sin efectos la providencia de fecha 09 de junio del año 2022 mediante la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” confirmó la sentencia de fecha 03 de 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. diciembre del año 2019 proferida por el JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, que declaró la caducidad del medio de control de Reparación Directa dentro del proceso con número de radicación 11001333603620150057301, adelantado por SANDRA REYES, MIGUEL ANGEL ORTIZ PEREZ, YADIR ALEXANDER ORTIZ REYES, DIEGO FABIAN ORTIZ REYES, WENDY JULIETH ORTIZ REYES, SNEYDER NORVEY ORTIZ REYES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL; y en su lugar, ordenar se continúe el trámite correspondiente, dictando una nueva decisión de fondo del caso concreto, de conformidad con las normas constitucionales y convencionales y con base en el reciente criterio jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado en providencia de fecha siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022), radicado número 11001-03-15-000-2022-01694-01, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El TRIBUNAL se opuso a las pretensiones de la tutela, aduciendo que los reparos de los tutelantes buscan justificar la falta de diligencia para solicitar oportunamente la indemnización administrativa. Afirmó que la sentencia cuestionada se encuentra ajustada a derecho y que en la misma se confirmó la decisión de declarar la caducidad teniendo en cuenta que el término se debía contabilizar a partir del momento en que se tuvo conocimiento del hecho, esto es, desde el día en que se interpuso la denuncia contra el agente policial que disparó contra el occiso. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS.

Sostuvo que, contrario a lo afirmado por los tutelantes, aún si el hecho tuviera el contexto de delito de lesa humanidad, de conformidad con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, la imprescriptibilidad de la acción penal en esos eventos no es equiparable con la acción indemnizatoria contra el Estado. I.5.- Intervinientes I.5.1.- El JUZGADO, el MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICÍA NACIONAL, pese a que fueron notificados de la solicitud de amparo constitucional de la referencia en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS.

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto). En el presente asunto, la Sala advierte que los actores pretenden que se dejen sin efectos las providencias de 3 de diciembre de 2019 y 9 de junio de 2022, proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2015-00573-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas debieron aplicar la tesis sobre caducidad del medio de control dispuesta para el momento en que se promovió la demanda de reparación directa, más no la que estaba vigente al momento de proferirse la sentencia, comoquiera que dicha aplicación trasgrede los derechos fundamentales invocados.

Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela se solicita dejar sin efectos, tanto la providencia de 3 de diciembre de 2019 proferida por el JUZGADO como la dictada el 9 de junio de 2022 por el TRIBUNAL, la Sala realizará únicamente el análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados frente a la sentencia proferida por el ad quem, toda vez que fue esta la que puso fin al debate procesal.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. determinar si el TRIBUNAL incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial al proferir la providencia de 9 de junio de 2022, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2015-00573-01.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, especialmente, el requisito de subsidiariedad.

La Sala destaca que uno de los requisitos generales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial es que la parte actora haya agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial que tiene a su alcance para debatir sus inconformidades, a excepción de que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Lo anterior, porque dado el carácter subsidiario de la acción de tutela esta no puede ser ejercida para sustituir los procedimientos 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. ordinarios, así como tampoco ser utilizada como una instancia adicional de estos10. En el presente caso, la parte actora sostiene que debió aplicarse la jurisprudencia dispuesta para el momento en que se promovió la demanda de reparación directa y no la que estaba vigente al momento de proferirse la sentencia para estudiar la caducidad, en la medida que “…el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado a la fecha en la que se radicó la demanda por los hechos acá expuestos, apuntaba a que no era procedente aplicar el fenómeno jurídico de la caducidad en estos eventos, en atención a su naturaleza imprescriptible…”.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia no cumple el presupuesto de procedibilidad de la subsidiariedad, habida cuenta que los argumentos expuestos por la parte actora se pueden debatir mediante el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 248 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-. 10 Ver sentencia T-510 de 2006. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS.

En efecto, cuando lo que se alega es que el juez se apartó del precedente o de la jurisprudencia en vigor en relación con la contabilización del término de caducidad para el momento de la presentación de la demanda, el mecanismo idóneo para cuestionar dicha situación es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Frente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión y, particularmente, en lo que respecta a la causal aludida, la Sala Especial de Decisión núm. 6, en sentencia de 1o de agosto de 201711, sostuvo que era procedente tal mecanismo cuando se resuelve la excepción de caducidad de la acción con fundamento en una posición jurisprudencial posterior a la fecha de presentación de la demanda.

En efecto: “[…] En este punto, la Sala precisa que se aparta de la postura adoptada en el fallo de segunda instancia por parte de la Sección Tercera de esta Corporación –de tener por caducada la acción-, puesto que resolvió aplicarle a este caso una posición posterior bajo la cual el registro presupuestal no es una condición para su perfeccionamiento, sino que es un requisito necesario para su 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm 6, expediente identificado con número único de radicación 2016-03181-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. ejecución, con la consideración de que “la caducidad de la acción comporta un presupuesto objetivo que debe sustraerse al vaivén de los cambios jurisprudenciales, por lo que es claro que el término comenzó a contabilizarse a partir del perfeccionamiento del contrato, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993”. […] En este contexto, para esta Sala de Decisión, cuando se hace el estudio de la caducidad de la acción, debe hacerse con fundamento en las normas –así como su interpretación- vigentes para la época en que se presentó la demanda, sin que sea permitido aplicar cambios jurisprudenciales posteriores, más aún cuando afectan el ejercicio de la acción. […] Entonces, toda vez que en este caso no había operado la caducidad de la acción y por tanto la demanda fue presentada en tiempo, se encuentra fundada la causal de nulidad originada en la sentencia […]».

(Resaltado fuera del texto). Así mismo, esta Sección en sentencia de tutela de 26 de septiembre de 201912, se manifestó sobre la procedencia de dicho recurso extraordinario, en el evento en el que se pretenda es controvertir el fallo que ha declarado la caducidad de la acción, apartándose del precedente o de la jurisprudencia en vigor en relación con la contabilización del término de caducidad para el momento de la presentación de la demanda, lo cual a todas luces hace ineficaz o improcedente la acción de tutela para estudiar tal inconformidad, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente identificado con el número único de radicación 2019-02393-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. dada la existencia de otro mecanismo de defensa idóneo.

En efecto, la Sala adujo lo siguiente: “[…] En este punto de examen sobre la subsidiariedad, y relación con la procedencia del recurso de revisión, la Sala debe aclarar que no toda alegación en la que se cuestione la sentencia que declaró la caducidad de la acción se enmarca en una causal propia de este medio de defensa extraordinario, en razón a que el planteamiento contra ese fallo debe sustentarse en una irregularidad que tenga el alcance de declarar su invalidez, puesto que no cualquier reclamo adquiere connotaciones habilitantes, sumado a que el demandante debe identificar ante el juez extraordinario la causal que la origine.

Sobre el particular esta Corporación13 precisó: “[…] Igualmente, junto a este criterio, se ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia es causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede dar origen a la configuración de la causal de revisión en comento.

Así lo entendió una de las Salas Especiales de Decisión al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.” 14 El juez, cuando aplica directamente el artículo 29 constitucional, no está creando una causal, como algunos podrían alegarlo, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 22 Sentencia de 2 de febrero de 2016.

Expediente identificado con el número único de radicación 2015- 02342-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Consejo de Estado. Sala Especial núm 26, expediente identificado con el número único de radicación 2011-01639-00 C.P Olga Mélida Valle de de la Hoz. En dicha sala, se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial solo es el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso. […]” De manera que no procede este recurso por el hecho de que el fallador solo hasta la sentencia hubiera declarado la caducidad de la acción, bien porque la encontró apenas acreditada15 ante la evidencia probatoria que informa al juez de los hechos que sustentan la demanda o porque la excepción sustentada en este motivo de caducidad se hubiera decidido hasta esa oportunidad procesal.

En estos casos, el recurso extraordinario no sería escenario para subsanar la incuria de las partes al ejercitar la acción o reclamar un pronunciamiento previo al fallo, en tanto que, en estos eventos, las partes controvierten el conteo, sin que ello sea susceptible de recurso extraordinario. A pesar de lo anterior, esta Corporación jurisprudencialmente ha definido algunos precisos eventos en los cuales este medio extraordinario sí sería procedente para controvertir el fallo que ha declarado la caducidad de la acción, y ocurre cuando: i) el juez se apartó del precedente o de la jurisprudencia en vigor en relación con la contabilización del término de caducidad16 para el momento de la presentación de la demanda, y ii) cuando pese a la declaratoria de caducidad de la acción, el juez hubiese adoptado una decisión de fondo, lo que 15 Al respecto la Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 11 de abril de 2018, expediente identificado con el número único de radicación 2013-00182-00, señaló: “[…] el hecho que el proceso promovido […] no hubiera terminado con una decisión de fondo a sus pretensiones, porque los jueces de instancia, al verificar uno de los presupuestos de procedibilidad de la, entonces, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hubieren encontrado que no se cumplía con haberse presentado la demanda en tiempo y hubieran declarado probada la excepción de caducidad de la acción, es un aspecto que no puede considerarse invalidante de una decisión judicial, en la que, por lo demás, es deber del juzgador verificar el cumplimiento de tales presupuestos y dictar una sentencia, congruente y coherente con la controversia planteada, resolviendo todos los aspectos puestos a su consideración, incluidas las excepciones propuestas por la parte demandada, conforme lo disponía el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. […]” C.P. Cesar Palomino Cortés. 16 Al respecto se precisó: “[…] los recurrentes no expresaron los motivos por los cuales consideran que en el caso concreto la Subsección de la Sección Tercera que dictó la sentencia de segunda instancia se apartó del “precedente” o por lo menos de la jurisprudencia en vigor, en relación con la contabilización del término de caducidad de la acción, carga argumentativa que les asistía si pretendían demostrar que, ante la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia correspondía conocer del caso a la Sala Plena bien de la Sección Tercera o del Consejo de Estado, porque hubiese contabilizado en forma diferente el término de caducidad de la acción. […]” Consejo de Estado – Sala Veintisiete Especial de Decisión. Sentencia del 1° de agosto de 2017.

Actor: Embosques y Otros. C.P. Rocio Araujo Oñate. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. podría enmarcarse en una presunta falta de competencia para pronunciarse sobre el objeto de la litis. […]” (Negrillas del texto original). De lo anterior, se evidencia que, la razón que invoca la parte actora como constitutiva de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales invocados, habilita el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, pues su reproche radica en que el Tribunal dejó de lado la posición jurisprudencial establecida sobre la materia en la fecha de presentación de la demanda, conforme a la cual no se debía declarar la caducidad en asuntos en donde se configuraba un delito de lesa humanidad, por tratarse de una ejecución extrajudicial contra un menor de 18 años de edad.

En el caso bajo estudio, la parte actora no ha agotado el recurso extraordinario de revisión siendo este el mecanismo idóneo para plantear la inconformidad que pretende sea desatada en esta acción constitucional, por lo tanto es clara la improcedencia de esta última. Ahora, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS. de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional17: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. […]”18 En el caso sub examine, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, aspecto sobre el cual la parte actora tampoco hizo mención alguna.

Consecuente con lo anterior, la Sala concluye que el asunto objeto de estudio carece del requisito general de subsidiariedad, por lo que declarará improcedente el amparo solicitado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06767-00 Actores: REINALDO MANTILLA PARRA Y OTROS.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 16 de febrero de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.