w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: GESTIONES MPG S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCION B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / medio de control reparación directa / defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación Acción de tutela - sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Gestiones MPG S.A.S. en liquidación en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con el Decreto 333 del 2021.
I.
ANTECEDENTES La parte accionante, que actúa a través de apoderada judicial1, invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia con base en los siguientes: 1 Angie Stefanny Colorado Rostegui AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.
HECHOS 1.1. La parte actora manifestó que promovió el medio de control de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia, el cual por reparto correspondió al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, dependencia judicial que por medio de providencia del 19 de mayo de 2021 resolvió negar las súplicas de la demanda, al considerar que no se demostró la falla en el servicio. 1.2.
Inconforme, Gestiones MPG S.A.S. interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de la sentencia del 29 de agosto de 2022, en sentido de confirmar la anterior decisión. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante manifiesta que dentro de la providencia objeto de censura se omitió la valoración de documentos allegados al proceso, material probatorio que permitía inferir que era tan grave el estado financiero de la Cartera Credit, que cuando intervino la Superintendencia Financiera, ya no quedaba otra solución que liquidar dicha cartera.
En ese sentido, estima que si la Superintendencia Financiera de Colombia hubiera advertido las irregularidades en que estaba incurriendo el sujeto inspeccionado, vigilado y controlado, hubiese aplicado las medidas eficientes y oportunas y, finalmente, no se habría causado el daño consistente en la pérdida de los ahorros entregados por el demandante a la cartera colectiva.
AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 3. PRETENSIONES El accionante solicita: “Primero: Solicito respetuosamente se amparen y tutelen los derechos fundamentales del accionante GESTIONES MPG SAS EN LIQUIDACION del derecho al debido proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia, desconocidos por la providencia del 29 de agosto del 2022 dentro del proceso de reparación directa de radicado 11001333603820150015202, objeto de tutela.
Segundo: En consecuencia a lo anterior, solicitó (Sic) que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B revocar en su totalidad el fallo emitido el día 29 de agosto del 2022 y en consecuencia proferir nueva providencia, bajo los argumentos anteriormente expuestos.”. 4. INFORMES Mediante auto del 21 noviembre de 2022 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B como accionado y a la Superintendencia Financiera de Colombia como tercero interesado en las resultas del proceso. 4.1.
La Superintendencia Financiera de Colombia solicitó que se declare la improcedencia del presente mecanismo por ausencia del requisito de relevancia constitucional, comoquiera que la parte actora no advirtió la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. De otra parte, indicó que la acción de tutela no constituye una tercera instancia que permitiera reabrir litigios debatidos y decididos por su juez natural.
Máxime cuando el a quem resolvió el asunto con base en las pruebas debidamente aportadas al plenario, las cuales fueron valoradas bajo AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 las reglas de la sana critica.
Asimismo, destacó que el análisis probatorio llevado a cabo por el tribunal de ninguna manera fue irracional, ilógico o arbitrario, porque la decisión que se encontraba debidamente motivada era coherente, congruente y guardaba relación con la línea jurisprudencial fijada por esta corporación. 4.2. No se rindieron más informes. II. CONSIDERACIONES 1.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará: • ¿Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la providencia del 29 de agosto de 2022 mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda al no encontrar demostrada la falla en el servicio, incurrió en el defecto fáctico2? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales 2 Si bien es cierto la apoderada de la parte demandante plantea en la tutela, también, violación directa a la Constitución, defecto material o sustantivo y decisión sin motivación, la Sala entiende que el reproche manifestado, es respecto a un inadecuado análisis probatorio, razón por la que limitará su estudio a este defecto.
AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de procedencia; y, de encontrarla procedente, iii) el marco conceptual del defecto fáctico; y iv) el caso concreto. 2.
La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.
En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.1.1.
En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo, se observa que las providencias objeto de tutela carecen de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la sentencia (7 de septiembre de 2022) hasta la radicación de la acción de tutela (10 de octubre de 2022). 2.1.4.
Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto fáctico en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 2.2. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional5 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa6, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el 5 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva7, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»8.
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3. Caso concreto En el asunto bajo estudio, la parte accionante cuestiona la sentencia del 29 de agosto de 2022 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda de 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 reparación directa instaurada contra la Superintendencia Financiera de Colombia, al no encontrar demostrada la falla en el servicio.
Sostiene, en síntesis, que la sentencia objeto de censura adolece de defecto fáctico, toda vez que los falladores de instancia omitieron valorar el material probatorio en su integridad, el cual permitía inferir que si la Superintendencia Financiera de Colombia hubiera advertido las irregularidades en que estaba incurriendo el sujeto inspeccionado, vigilado y controlado, hubiese aplicado las medidas eficientes y oportunas y, finalmente, no se habría causado el daño y en consecuencia el demandante no padecería los perjuicios por la pérdida de sus ahorros entregados a la cartera colectiva.
Ahora bien, de las piezas procesales que reposan en el expediente, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, para confirmar la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, señaló en su parte considerativa que en el asunto no se demostró omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia y que, por el contrario, se determinó que el eventual perjuicio o daño alegado por la actora obedeció a una causa extraña consistente en la actuación individual de la comisionista de bolsa e incluso al propio hecho de la demandante, pues se acreditó un actuar pasivo u omisivo respecto a la verificación periódica de su portafolio en torno de sus inversiones.
En cuanto al material probatorio allegado al plenario, señaló lo siguiente: « VIII. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO • Copia del formulario de vinculación de Cliente Personas jurídicas Gestiones MPG e Interbolsa SAS. • Reglamento de Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 • Prospecto de inversión de la cartera colectiva escalonada Credit. • Extracto Original de Gestiones MPG expedido por Interbolsa SAI Cliente No. 73362 periodo 1 de noviembre de 2012 al 31 de noviembre de 2012. • Certificado de participación al 05 /12/2012 de Gestiones MOG en la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit. • Escrito de Acusación presentado ante la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso penal No. 110016000027201200320. • Comunicado de prensa No, 395 de la Procuraduría General de la Nación del 4 de junio de 2013. • Boletín No. 964 de la Procuraduría General de la Nación del 28 de noviembre de 2013, por el cual se destituyó al Superintendente Financiero de Colombia. • Sentencia proferida por la Procuraduría General de la Nación, dentro del proceso disciplinario radicado No. IUS 2012-430-271, IUC-D- 2012-792-566614. • Decisión de la Asamblea de Inversionistas sobre la liquidación de Cartera Colectiva Escalonada INTERBOLSA S.A. del 5 de diciembre de 2012. • Estado de Cuenta de la Cartera Colectiva Escalonada INTERBOLSA S.A. del 5 de diciembre de 2013. • Comunicado de la Cartera Credit en liquidación a los inversionistas de fecha 26 de marzo de 2014. • Decreto No. 3290 del 7 de septiembre de 2000, por el cual se nombró a Gerardo Alfredo Hernández Correa Superintendente Financiero de Colombia. • Certificado de Existencia y Representación Legal de Serviacces SAS empresa liquidadora de Gestiones MPG SA en liquidación. • Certificado de Existencia y Representación legal de Gestiones MPG SAS en liquidación. • Acta de Conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 55 Judicial Para Asuntos Administrativos del 5 de febrero de 2015.
De las aportadas en la contestación de la demanda, visibles en 2 cds a folio 324 y 343 cuaderno 3: • Acta de Asamblea de Inversionistas de la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit del 3 de febrero de 2014. • Acta de Asamblea de Inversionistas de la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit del 5 de diciembre de 2012. • Oficio radicado con el número 2008036944-001 en el cual consta el reglamento de la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit Aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia. • Oficio radicado con el número 2011063640-001 del 26 de agosto de 2011 mediante el cual se informa acerca del inicio de la visita de inspección. • Informe de visita del 29 de septiembre de 2011 identificado con el número ASIS 87000008201100894. • Oficio radicado con el número 2011063640-029 del 21 de diciembre de 2011 mediante el cual se imparte la orden de desmonte de operaciones de descuento y se dictan otras medidas. • Comunicación radicada con el número 2011063640-035 en la cual INTERBOLSA S.A. SAI expone las medidas tomadas con el fin de subsanar sus falencias. • Oficio radicado con el número 2011063640-049 en el cual se exponen inconformidades con las medidas adoptadas por la administradora para superar sus falencias. • Comunicación radicada con el número 2011063640-051 por parte de Interbolsa S.A. SAI exponiendo las nuevas actuaciones adoptadas para sobrellevar sus falencias. • Comunicación radicada con el número 211063640-037 del 14 de febrero de 2012, en el cual se explica uno de los pasos tomados con el fin de acatar lo dispuesto en el oficio 2011063640-029. • Comunicación radicada con el número 2011063640-073 del 9 de octubre de 2012, mediante la cual se certifica que se desmontó la totalidad de dichas operaciones. • Oficio radicado con el número 2012024179-005 el día 12 de abril de 2012 mediante el cual se anuncia el inicio de la visita de inspección de verificación de desmonte de operaciones.
AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 • Oficio radicado con el número 2012038085-001 del 14 de mayo de 2012 mediante el cual se anuncia el inicio de la segunda visita de inspección de verificación de desmonte de operaciones. • Oficio radicado con el número 2012052112-001, de 29 de junio de 2012, mediante el cual se anuncia el inicio de la tercera visita de inspección de verificación de desmonte de operaciones. • Oficio radicado con el número 2011063640- 074, del 12 de octubre de 2012, mediante el cual se anuncia el inicio de la cuarta visita de inspección de verificación de desmonte de operaciones Oficio radicado con el número 2012094991-001, del 2 de noviembre de 2012, mediante el cual se anuncia el inicio de una visita de inspección con el fin de verificar las redenciones adelantadas en noviembre de 2012. • Oficio radicado con el número 2012095359-000, del 6 de noviembre de 2012, mediante el cual se anuncia el inicio de una visita de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad administradora de acuerdo con la normatividad vigente.
De esta actuación surgen los tres procesos sancionatorios por la realización de operaciones prohibidas. • Resolución 562 de 2014, confirmada mediante la Resolución 2092 de 2014, en la cual se sanciona a INTERBOLSA S.A. SAI. • Resolución 180 de 2014, confirmada mediante la Resolución 2091 de 2014, en la cual se sanciona al señor Jorge Mauricio Infante Niño. • Resolución 0416 de 2014, confirmada mediante la Resolución 2093 de 2014, en la cual se sanciona a la señora Martha Luz Barrero Carvajal. • Resolución 1125 del 08 de julio de 2014 por medio de la cual se dispuso toma inmediata de posesión para liquidar de INTERBOLSA S.A. Sociedad Administradora de Inversión. • Oficio radicado con el número 2012095358-000, mediante el cual se ordena a la SAI abstenerse de dar apoyos de liquidez a su matriz. • Oficio radicado con el número 2010012134-001, mediante el cual se remite el estudio de riesgos y la póliza de cobertura. • Póliza 1750008-1 expedida por Seguros Generales Suramericana S.A. • Evolución Cifras Interbolsa S.A. SAI.
Informe de la evolución de la situación financiera de interbolsa S.A. SAI, desde 2009 a 2014. • Oficios radicados con los números 2012095359-007, 2012108389-000 y 2012095359- 154 mediante los cuales se pone en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación las irregularidades evidenciadas en Interbolsa S.A. Sociedad Administradora de Inversión. • Resolución No. 1795 de noviembre 2 de 2012, por medio de la cual la se dispuso la toma de posesión inmediata de INTERBOLSA S.A. SCB. • Resolución No. 1812 de noviembre 7 de 2012, por medio de la cual se ordenó la liquidación forzosa de INTERBOLSA S.A. SCB. • Circular externa No. 052 de 2011, por medio de la cual la Superintendencia Financiera impartió instrucciones acerca de los elementos mínimos a considerar en la evaluación del riesgo de crédito de las carteras colectivas.
Las demás instrucciones mencionadas en esta contestación se pueden encontrar en la página web de la Superintendencia Financiera de Colombia en la sección de normativa, las cuales forman parte de este proceso. • Certificado de existencia y representación legal de Interbolsa S.A. Sociedad Administradora de Inversión -SAI-, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. • Visita de Verificación de Redenciones adelantada en noviembre de 2012: con radicado 2012094991 en la cual se verificaron los procesos de redención de participaciones de las carteras colectivas administradas. • Visita Verificación de Operaciones adelantada en noviembre de 2012: A partir de la cual se adelantaron tres (3) procesos sancionatorios: uno institucional y dos personales contra Interbolsa SAI y sus administradores, por los hallazgos evidenciados en la visita y consolidados con los hallazgos de la visita realizada en el año 2011 con radicado 2011063640 por la realización de operaciones prohibidas en CC Credit.
AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 • Orden administrativa de suspensión de redenciones en las carteras colectivas administradas por Interbolsa SAI y orden de convocatoria a asambleas informativas de las carteras. • Orden administrativa para suspensión de vinculación de adherentes, suspender realización nuevas inversiones y justificar ante comisión de visita las redenciones, respecto de las carteras administradas. • Embargo de Activos de Interbolsa SAI: Relacionado con la medida cautelar de embargo de activos, decretada a la sociedad Interbolsa SAI en noviembre de 2012 y con los desembargos realizados a la entidad. • Orden administrativa / Giro de recursos disponibles a los adherentes de CC Credit. • Orden administrativa de capitalización a Interbolsa SAI por incumplimiento del capital mínimo requerido para su funcionamiento. • Requerimiento solicitando informar cuantificación, justificación y forma como la SAI cubrirá las contingencias de pérdidas probables por operación candelaria en CC Credit. • Requerimientos a pedro Emilio Sánchez e Interbolsa SAI solicitando informar respecto de la operación con emisor Biomax en CC Credit. • Requerimiento solicitando informar respecto de la operación con emisor Biomax en CC Credit. • Requerimiento solicitud información operación realizada para CC Credit respecto de una operación de descuento con emisor Solución Capital. • Oficio radicado con el número 2013062770-003 mediante el cual se explica a la Fiscalía General de la Nación el régimen de autorización en relación con la sociedad administradora de inversión Interbolsa S.A • Certificado de existencia y representación legal de INTERBOLSA S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa -SCB-, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. • Certificado de existencia y representación legal de INTERBOLSA S.A. (holding), expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (….)» En torno al caso concreto, consideró lo siguiente: « 11.1 Del daño De acuerdo con las pretensiones de la demanda el daño antijurídico consiste en (i) la pérdida de $50.172.087,45 correspondiente a los dineros invertidos por Gestiones MPG SAS en liquidación en la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit, y que a la fecha de la presentación de la demanda no fueron devueltos por la liquidadora, los cuales son consecuencia de la omisión de la demandada de ejercer funciones de inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A. Sociedad Administradora de Inversión en calidad de administradora de la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit.
De las pruebas documentales aportadas a la demanda, en especial del extracto consolidado de Bursátiles MPG SAS hoy Gestiones MPG SAS en liquidación, a corte 05 de diciembre de 2012, presentaba una inversión total en pesos de $170.322.411,29 (fol. 20-22 c.2) (…) En ese orden, si bien se colige un daño patrimonial no es posible a la fecha determinar si el mismo corresponde a los $50.172.087,45 pendientes de las inversiones realizadas, o si en su defecto, con ocasión a la liquidación de Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit el liquidador realizó devoluciones a Gestiones MPG SAS de los saldos pendientes habidos de las inversiones realizadas. 11.2.De la antijuridicidad del daño y de la imputación (…) AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De conformidad con la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, las Superintendencias son organismos de carácter administrativo9, a las cuales se les atribuyen las funciones de inspección, vigilancia y control mediante la delegación del presidente de la República; estas entidades pueden poseer o no personería jurídica.
La doctrina10 ha considerado que las Superintendencias son entes instrumentales encargados de ejercer la función de policía administrativa, con el objeto de garantizar el orden público y la coexistencia pacífica o las condiciones mínimas para la convivencia social, dando alcance a los postulados del Estado Social de Derecho. Acerca de las funciones de inspección, vigilancia y control, el Consejo de Estado11 ha manifestado que la finalidad patrimonial de las Superintendencias es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos.
Se ha referido de la siguiente manera: (…) Para el caso que nos ocupa, se procederá al estudio de las funciones asignadas a la Superintendencia Financiera de Colombia. Conforme lo establece el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, las actividades financieras, bursátil y de inversión de los recursos de captación son de interés público y por ello requieren la participación del Estado mediante intervención: De la norma en cita debe extraerse que el mismo constituyente calificó como de interés público las actividades del sector financiero, bursátil, asegurador y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación y dispone que las mismas sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, debiendo el Congreso de la República dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para tal efecto.
El alcance de la norma fue interpretado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 640 de 2010, en los siguientes términos: (…) Así mismo, en sentencia C-224 de 2009, la Corte Constitucional entendió que debido a la importancia que reviste la actividad financiera en el desarrollo del Estado, se requiere que sea prestada de forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad, y la califica como un servicio público, posición confirmada en la sentencia SU-447 de 2011 (…) En desarrollo de las funciones de intervención, la Ley 964 de 2005 reguló las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores cuyos objetivos reposan entre otros en la protección a los inversionistas, prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores, preservar el buen funcionamiento de dicho mercado y la confianza del público en este.
Al respecto, allí la ley consagra unas funciones adicionales a la Superintendencia de Valores, hoy fusionada en la demandada, con el ánimo de que sea posible asegurar 9 Artículo 66. Organización y funcionamiento de las superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que 28 cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el presidente de la República previa autorización legal. 10Gil Botero, Enrique.
Los eventos de responsabilidad extracontractual derivados de las competencias confiadas a las Superintendencias de Sociedades. Responsabilidad Civil y del Estado No. 35. 11 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Bogotá D.C., ocho (8) de marzo, de dos mil siete (2007), Radicación Número: 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071), Actor: Alberto Montoya Montoya, Demandado: Superintendencia Nacional De Salud, Referencia: Acción De Nulidad.
AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 dichos objetivos, entre ellos proceder a suspender actividades cuando hubiere temor de que se pueda causar daño a los inversionistas y al mercado de valores: (…) De conformidad con lo expuesto, para la Sala el material probatorio demuestra que la entidad accionada adelantó las evaluaciones, inspecciones, visitas, requerimientos, informes y medidas pertinentes previo a la toma en posesión con fines de liquidación de la entidad vigilada, siendo procedente concluir que no omitió, descuidó o retardó sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de Interbolsa S.A. SAI como alega la parte actora, cuando insiste que la demandada no cuenta con personal idóneo y responsable que propenda a que sus vigilados con la legalización, diseño, y desarrollo de los administradores de cartera colectiva, por consiguiente, difiere la sala del argumento esbozado en el recurso de apelación, cuando claramente se identificó cada una de las labores realizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia en ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control sobre las (Sic) administradores de carteras colectivas, pues no entiende entonces la colegiatura, que (Sic) pretende la accionante al indicar que el personal de la demandada carece de idoneidad al realizar control a las administradoras de recursos como Interbolsa S.A. Es pertinentes señalar, que si bien en el recurso de apelación la apelante refiere además que la demandada estaba obligada a conocer las irregularidades en que estaba incurriendo Interbolsa S.A.SAI por ser la encargada de su examen de cuentas sobre los dineros de los inversionistas de la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit, así como que estaba obligada a tomar las medidas necesarias para evitar el descalabro de la cartera colectiva, no refiere con precisión que (Sic) tipo de medidas diferentes a las mencionadas anteriormente debía tomar la Superintendencia con el fin de evitar las operaciones realizadas con los dineros de los inversionistas de Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit, pues si bien a su parecer, las acciones tomadas por la Superintendencia Financiera de Colombia no fueron suficientes para salvaguardar los dineros de los inversionistas, tampoco pone de presente cuales medidas eran aptas para tal fin, diferentes se reitera a la orden emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, Interbolsa S.A.SAI certificó el desmonte total de las operaciones de crédito a favor de terceros con recursos de la CC Escalonada Interbolsa Credit por pago de las obligaciones.
Ahora de las pruebas allegadas al plenario, previo a las visitas realizadas a Interbolsa S.A. SAI entre los días 29 y 31 de agosto de 2011, no existía queja o información que hiciera inferir a la Superintendencia Financiera de Colombia que se estaban llevando a cabo operaciones prohibidas con recursos captados del público, así como tampoco estaba obligada a verificar en forma diaria cada una de las operaciones adelantadas por la sociedad administradora de inversión. Entonces, en ejercicio de actividades de rutina, aleatorias, mediante visita de inspección advirtió las irregularidades, ordenó la suspensión y desmonte inmediata de las mismas, sin que tampoco le fuera exigible como ocurrió en muchos casis (Sic) verificar si las firmas contenidas en dichos pagarés eran auténticas o el representante legal de la sociedad deudora tenía capacidad para comprometer el patrimonio en determinado monto.
(…) En ese orden, tampoco se puede estimar entonces que la demandada omitió su deber de vigilancia, al permitir como refiere la demandante que Interbolsa Sociedad Administradora de Inversión, realizara sin autorización préstamos a terceros, con recursos captados por la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit, y en su defecto dentro del proceso no reposa pruebas que acrediten que previamente el accionante interpuso quejas o denuncias a la Superintendencia Financiera de Colombia o ante otra autoridad por los presuntos manejos irregulares de la Sociedad Interbolsa y que esta fue pasiva u omisiva ante dicha petición, pues si bien alega además en la apelación que como inversionista sólo conoció de la situación hasta el 5 de diciembre de 2012 que se AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 realizó la asamblea extraodinaria (Sic) de inversionistas de Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit, lo cierto es que en los hechos de la demanda claramente refiere de la (Sic) diferentes inspecciones que realizó la Super Financiera a Interbolsa SA desde agosto de 2011, en la que claramente se hace referencia a los primeros hallazgos en cuando a los cupos de créditos a través de pagarés, así como de la suspensión de operaciones de descuentos de pagarés ordenada por la demandada en diciembre de 2011, y aún así, se vinculó a dicha sociedad en agosto de 2012, según formato de vinculación de persona jurídica.
Por último refiere, en su apelación que dada la omisión y falta de inspección, vigilancia y control de la demandada, los socios perdieron sus ahorros o inversiones realizadas a Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit, argumento del que también difiere esta colegiatura, pues dentro del proceso se acreditó que a la fecha de la presentación de la demanda a Gestiones MPG SAS en liquidación, de los $170.400.276,06 invertidos en la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit a través de los números de participación No. 147404,14705,147406,147408, la liquidadora de Cartera Credir (Sic), desde el 5 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, realizó a Gestiones MPG la devolución total de $120.228.188,61 en diez pagos, los cuales indican como ya se mencionó que a la fecha de la presentación de la demanda, el saldo pendiente por devolver es de $50.172.087,45, suma de la que dentro del proceso no se sabe si a la fecha del 7 de abril de 2021, conforme al Informe presentado por el Representante Legal del Liquidador que se relacionó párrafos arribase haya efectuado abono alguno, y que si bien, puede contener saldos pendientes por pagar, los mismos se han efectuado gracias a la intervención de la demandada quien ordenó la liquidación y la toma de posesión de los bienes de Interbolsa, con los cuales se ha hecho las devoluciones a los inversionistas, en los términos señalados por el liquidador, por consiguiente, tampoco es dable alegar que por la falta de intervención de la demandada se perdió la inversión de los clientes de la cartera colectiva.» A partir de lo anterior, concluyó: «En conclusión, el eventual daño patrimonial que hubiera podido padecer Gestiones MPG SAS consecuencia de la no restitución de la totalidad de los dineros invertidos en la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit, no es antijurídico y no guarda relación alguna con las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponden a la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que es una exposición propia a las operaciones que se realizan con acciones en el mercado de valores del cual tenía conocimiento el demandante que estaba asesorado, y a quien confió su participación, por tanto se puede predicar una culpa exclusiva de la víctima, pues eran las demandantes las primeras llamadas a verificar en forma periódica su inversión incluso antes de entregarle el dinero a la comisionista, verificar la idoneidad de la administradora de la cual también puso solicitar información a las entidades encargadas de su vigilancia a fin de verificar la existencia de sanciones o investigaciones en curso.
Finalmente, en lo que refiere al argumento de la actora según el cual, la responsabilidad de la Superintendencia Financiera de Colombia se acredita a partir de la sanción disciplinaria impuesta al funcionario que ocupaba el cargo de Superintendente Financiero para la época de los hechos, conviene precisar que el fallo sancionatorio de la Procuraduría General de la Nación parte de la óptica de la responsabilidad individual de cada funcionario y de acuerdo a las funciones propias del cargo, sin que ello acredite el incumplimiento de las funciones a cargo de la demandada, pues dicha sanción tuvo origen en el incremento elevado de las acciones de Fabricato y el número de repos que respecto de ellas se efectuaban, hecho que si bien involucró a las partes objeto del litigio, dista de las imputaciones concretas respecto de la Superintendencia Financiera al no AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 haber verificado la legalidad, autenticidad y autorización de las operaciones de venta y repo que realizó Interbolsa S.A. SCB respecto de sus dineros invertidos en Interbolsa Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit.» De lo anterior se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B, sustentó la decisión en un análisis normativo y probatorio integral, en consonancia con las pautas jurisprudenciales que ha fijado esta corporación, lo que le permitió inferir que el eventual daño patrimonial que hubiese podido padecer Gestiones MPG SAS consecuencia de la no restitución de la totalidad de los dineros invertidos en la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit no era antijurídico y no guardaba relación alguna con las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponden a la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que era una exposición propia de las operaciones que se realizan con las acciones en el mercado de valores de las cuales tenía conocimiento la parte demandante.
En esa medida, concluyó que no se probó omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia; sino que por el contrario, se determinó que el eventual perjuicio o daño alegado por la actora obedeció a una causa extraña consistente en la actuación individual de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A., e incluso al propio hecho de la accionante, porque se acreditó un actuar pasivo u omisivo respecto a la verificación periódica de su portafolio respecto de sus inversiones.
Por otra parte, indicó que no podía endilgarse responsabilidad a la Superintendencia Financiera de Colombia como consecuencia de un fallo sancionatorio de la Procuraduría General de la Nación, porque se trataba de la responsabilidad individual de cada funcionario de acuerdo a las funciones propias del cargo, sin que ello acreditara el AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 incumplimiento de las funciones a cargo de la entidad, máxime cuando dicha sanción tuvo otro origen, el cual dista de las imputaciones concretas respecto de la superintendencia al no haber verificado la legalidad, autenticidad y autorización de las operaciones de venta y repo que realizó Interbolsa S.A. Por lo anterior, es claro para esta Sala que la Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B no incurrió en defecto fáctico, toda vez que realizó un análisis íntegro del material probatorio aportado al proceso a la luz de las reglas de la sana crítica y la providencia cuestionada contiene una carga argumentativa suficientemente sustentada en la aplicación de las normas vigentes, lo que descarta una actuar arbitrario por parte de la autoridad demandada.
De esta manera, lo que se observa es la divergencia de criterios frente al análisis que se realizó en la decisión objeto de censura, hecho que no puede ser calificado como violatorio de los derechos fundamentales, en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial. En consecuencia, se negará el amparo constitucional reclamado por la accionante, al no configurarse ninguna vulneración ius fundamental.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, AC CI ÓN DE T UT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05380-00 Accionante: Gestiones MPG S.A.S. en liquidación w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por la Gestiones MPG S.A.S. en liquidación contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Impedido WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado