CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Demandante: José Asdrúbal Giraldo Cardona Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y departamento de Caldas Tema: Sanción moratoria por pago incompleto de cesantías definitivas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 20). El señor José Asdrúbal Giraldo Cardona, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento de Caldas, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[a]rtículo [q]uinto de la Resolución 9123-6 de 24 de noviembre de 2017, por medio de la cual las demandadas negaron el reconocimiento y pago de la SANCI[Ó]N POR MORA» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de esa sanción moratoria y la actualización de las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor; así como los intereses de mora y las costas procesales a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que laboró como docente en el departamento de Caldas y el 17 de marzo de 2015 solicitó sus cesantías definitivas, reconocidas con Resolución 3575-6 de 30 de abril de 2015, para lo 2 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro cual se tuvo en cuenta «[…] como factores salariales el sueldo mensual, las primas de navidad, […] vacaciones y […] alimentación»; en consecuencia, reclamó de la parte accionada su reajuste, con inclusión de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, y la sanción moratoria «[…] desde los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial […] hasta cuando fuera realizado el pago total de la prestación», por tanto, mediante Resolución 9123- 6 de 24 de noviembre de 2017, se accedió a tal reliquidación, pero se negó la referida sanción. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 91 de 1989 (artículos 5 y 15), 244 de 1995 (artículos 1º y 2) y 1071 de 2006 (artículos 4 y 5). Arguye que su vinculación en la entidad territorial demandada trascurrió entre el 14 de mayo de 1980 y el 30 de diciembre de 2014; «[…] [a]l término de la relación laboral se [expidieron] los Decretos 1545 de 19 de julio de 2013 y 1566 de 2014, por medio de los cuales se establecieron como factores salariales a favor de los docentes la Prima de Servicios y la Bonificación por Servicios […]», emolumentos que constituyen la base para calcular las cesantías definitivas, que fueron incluidos por la accionada en el acto que reajustó esa prestación. Que de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se establecieron «los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, [por lo que fijó] como sanción para el incumplimiento de los plazos [estipulados], un día de salario por un día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación».
Asimismo, «[…] si bien existió un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y un pago, que bajo la luz de las evidencias debe considerarse parcial, pues al no encontrar[se] de acuerdo con el monto reconocido desat[ó] la petición que culminara con el pago total de las cesantías mediante el ajuste otorgado con la [R]esolución […] 7512-6 del 02/10/2017, [por ende, se configuró] la hipótesis de pago en monto inferior al que se tenía derecho, tipificado en la jurisprudencia bajo el literal d) “Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido”» (sic).
Por último, afirma que «[…] [e]n estas circunstancias, obsérvese que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la[s] cesantía[s] […], está siendo burlada por la entidad, pues [canceló] la prestación, con posterioridad a los setenta (70) días 3 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro después de haber realizado la petición de las mismas» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Departamento de Caldas (ff. 59 a 72).
Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos y otros no le constan; y su defensa se concreta en la formulación de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley e inaplicabilidad de la sanción moratoria, porque «[…] la responsabilidad de reconocimiento y pago de prestaciones es del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y ante la certeza de ley, no hace necesaria la vinculación del DEPARTAMENTO DE CALDAS […]» (sic).
Por tanto, «[…] no le asiste [carga] alguna en cuanto al pago de la obligación, que aquí se reclama, así como […] es plenamente verificable que no se puede aplicar una norma de carácter general de los servidores públicos, al sector docente, más cuando los segundos poseen una régimen especial que precisamente regula el reconocimiento y pago de las cesantías […]» (sic). 1.5.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
Pese a haber sido notificada en legal forma, este ente estatal accionado guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 99 a 102). El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 17 de octubre de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] es claro que, no [se] está […] [demandando] el acto inicial que otorgó las cesantías, lo que existió fue una solicitud de reajuste de esa prestación, que se resolvió por la administración a favor de la parte actora, […] por no incluir en la base la prima de servicios y la bonificación por servicios.
De acuerdo a lo expuesto, el pago inoportuno de la diferencia originada en la reliquidación, de que fueron objeto las cesantías definitivas reconocidas, no otorgan el derecho a la sanción moratoria pretendida […], pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma [tardía], ni se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula».
En tal sentido, «[…] no es procedente aplicar la sanción moratoria por el reconocimiento y pago del reajuste de las cesantías, por cuanto no hay norma que lo consagre, y en tal sentido deberán ser negadas las pretensiones de la demanda» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 106 a 109). Inconforme con la anterior sentencia, el actor, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al 4 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro estimar que «[…] [s]e encuentra probado que, mediante un acto deliberado el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y LA SECRETAR[Í]A DE EDUCACIÓN excluyeron como factor salarial determinante del quantum de las cesantías […] la [p]rima de [s]ervicios, [por lo que se configura] la hipótesis de sanción bajo el reconocimiento de un monto inferior, [la cual] […] debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago» de la prestación hasta cuando se sufrague la diferencia insoluta.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de diciembre de 2019 (ff. 111 y 111 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 119), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 7 de marzo de 2022 (f. 121), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el departamento de Caldas1, para reiterar los argumentos expuestos en su escrito de contestación de la demanda.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho o no a la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20053, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos4.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5o.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 3 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 4 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20175, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20186, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): 8 Artículo 69 CPACA. 9 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20179) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201810); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.
Resulta importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»11.
En la misma línea, al resolver un asunto semejante, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de 9 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, expediente 08001- 23-33-000-2012-00171-01 (2839-2014). 10 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma12 [resaltado de la Sala].
Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para su liquidación. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 3575-6 de 30 de abril de 2015 (ff. 33 y 33 vuelto), expedida por la secretaría de educación de Caldas, por la cual se reconoce y paga a favor del demandante, en condición de docente oficial, las cesantías definitivas, en la que incluyó como factores salariales para su liquidación, el sueldo mensual y las primas de navidad y vacaciones.
Asimismo, se señala que contra dicho acto procedía el recurso de reposición. b) Según certificado expedido por la vicepresidencia del Fomag (f. 34), el pago de las cesantías definitivas reconocidas al docente a través de la resolución descrita en la letra anterior, quedó a disposición de este, a partir del 17 de junio de 2015 por valor de $41.372.320. c) El 6 de septiembre de 2017 (ff. 22 a 25) el actor reclamó de la parte demandada el reajuste de sus cesantías definitivas «[…] teniendo como factores salariales determinantes del ingreso base de liquidación la [p]rima de [s]ervicios y la [b]onificación por [s]ervicios [p]restados […]», dispuestas en 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2018, radicación 20001 2331 000 2012 0007701. 11 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro los Decretos 1545 de 201313 y 1566 de 201414, junto con la sanción moratoria. d) Resolución 9123-6 de 24 de noviembre de 2017, emitida por el secretario de educación de Caldas (ff. 35 y 36), mediante la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 3575-6 de 30 de abril de 2015, en el sentido de incluir como factores salariales la bonificación por servicios y la prima de servicios; sin embargo, se negó la sanción moratoria.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que en favor del demandante, en su condición de docente, se ordenó el reconocimiento de las cesantías definitivas mediante Resolución 3575-6 de 30 de abril de 2015, cuyo pago se hizo efectivo el 17 de junio de 2015; sin embargo, por la no inclusión de la bonificación por servicios y la prima de servicios como factores salariales, solicitó el 6 de septiembre de 2017 la reliquidación de tal prestación y la sanción moratoria, esta última negada a través del acto acusado.
De conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la improcedencia de la sanción moratoria por la reliquidación de las cesantías, no hay duda acerca de que al demandante no le asiste derecho. En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contemplan como causal de la aludida sanción la reliquidación por no inclusión de un factor salarial y, por ende, en aplicación del principio de legalidad, no es dable acceder a las pretensiones del medio de control.
Un caso similar fue recientemente fallado por esta subsección, que indicó: 25. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 26.
En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, cuya cancelación total 13 «Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media» 14 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones». 12 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro tuvo lugar una vez fue reajustado el monto reconocido mediante la Resolución 11136 del 29 de enero de 2018 (…), pues esta Corporación15 en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas16.
De igual modo, mal haría esta Corporación en reconocer una sanción moratoria cuando fue el demandante quien, además, no presentó el recurso de reposición que procedía contra la liquidación inicial y dejó trascurrir más de dos años para presentar la reclamación sobre la inclusión de nuevos factores salariales. La falta de ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales oportunos no puede ser subsanada con una petición posterior que en todo caso fue debidamente atendida por la parte demandada.
La subsección reitera que «una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida»17. Por lo demás, la Corporación observa que el accionante insiste en los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, pero basta advertir que estos se encuentran establecidos para el pago de la prestación y en el caso se reclama el pago no de las cesantías (porque, según el mismo demandante, estas fueron sufragadas), sino por la no inclusión de unos factores salariales, por lo que ello no puede equipararse al pago inoportuno de una cesantía, como pretende demostrarlo el actor, pues, se itera, la discusión se limita a los emolumentos que debían comprender la liquidación de las cesantías definitivas.
Por otro lado, en lo atañedero a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36518 del Código 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente 2014- 00355-01. 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de agosto de 2020, expediente 17001-23-33-000-2019-00135-01.
En el mismo sentido se puede consultar el fallo emitido por la sección primera de 29 de agosto de 2020, 11001-03-15-000-2019-02208-01(AC). 17 Ibidem. 18 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 13 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 18819 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201620, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 19 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 14 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Asdrúbal Giraldo Cardona contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Caldas, conforme a la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación del presente fallo. 15 Expediente 17001-23-33-000-2018-00220-01 (2717-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Asdrúbal Giraldo Cardona contra Fomag y otro 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS