www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Accionante: Rodrigo Armando Virguez Vargas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Temas: Causal 5.° del artículo 250 de la Ley 1137 de 2011 Presupuestos de configuración. Vulneración al debido proceso y al principio de congruencia. I. ASUNTO Se decide la Acción Especial de Revisión1 consagrada en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, presentada por el señor Rodrigo Armando Virguez Vargas2 en contra de la sentencia del 16 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68 679 33 33 001 2016 00174 01.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Del proceso ordinario que motivó la presentación del recurso extraordinario. 2.1.1 Las pretensiones. A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se solicitó: • La nulidad de los oficios Nos. 0015665 del 11 de marzo de 2016 y 0024992 del 19 de abril de 2016, a través de los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante. • Como restablecimiento del derecho, solicitó que su mesada de retiro sea 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 27 de marzo de 2014.

Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). Accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 El escrito de revisión fue presentado a través de la ventanilla virtual de esta Corporación el 26 de enero de 2021 (según se evidencia en el aplicativo de SAMAI). Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 reajustada conforme con los siguientes parámetros: - Tener como salario mensual para la liquidación de la asignación de retiro, el previsto en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. - Hecho lo anterior, utilizar en debida manera la formula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicarle el 70% a esa asignación salarial mensual y luego adicionarla con el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio activo. - Incluir en la base de liquidación de esa prestación social el subsidio familiar recibido. • Que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar las diferencias económicas dimanadas del reajuste solicitado. • Que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y siguientes del CPACA, así como la respectiva condena en costas. 2.1.2 Hechos relevantes.

El demandante se vinculó como soldado voluntario del Ejército Nacional el 21 de junio de 1992, condición que para el mes de diciembre de 2000 se mantenía vigente. Por disposición de esa entidad, el 1.° de noviembre de 2003, pasó a denominarse como soldado profesional y, por ende, empezó a regirse por lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Al cumplir con los requisitos previstos en la ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció su asignación de retiro mediante la Resolución No. 2167 del 27 de abril de 2011. Sin embargo, la mesada no fue liquidada en debida forma por cuanto: i) Se tomó como asignación básica un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, de acuerdo con lo estipulado en el inciso primero del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000; olvidando que, por su vinculación, tal asignación equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% -inciso segundo ejusdem-. ii) Se empleó erradamente la fórmula depositada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se sumó el 100% de la asignación salarial mensual con el 38.5% de la prima de antigüedad y luego se le aplicó el Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 70%, lo que implicó una doble reducción del último emolumento citado y, de contera, una disminución injustificada de la mesada reconocida. iii) No se computó el subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro, en clara violación del derecho a la igualdad, pues a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la policía Nacional si se les reconoce ese estipendio. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se señalaron como infringidas las siguientes disposiciones: • Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. • Artículo 10 de la Ley 4 de 1992. • Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, la abogada de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el capítulo de los hechos frente a la indebida liquidación de la mesada pensional. 2.1.4 Sentencia de primera instancia.3 En la audiencia inicial celebrada el 19 de septiembre de 2018, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, dictó sentencia en la que declaró lo siguiente: «[…]PRIMERO: INAPLÍQUESE, por inconstitucional, el parágrafo 1º y numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en el presente asunto, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE LA NULIDAD de los acto (sic) administrativos contenidos en los oficios No 0015665 de fecha 11 de marzo de 2016, y el oficio N° 00249922 del 19 de abril de 2016, expedidos por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS 289 MILITARES- CREMIL, mediante los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del señor RODRIGO ARMANDO VIRGUEZ VARGAS reconocida mediante Resolución No. 2167 del 27 de Abril de 2011, incrementándola en un 20%, que resulte de aplicar el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000;

Así 3 Expediente digital, índice 20 archivo No. 1, 001. CuadernoPrincipal.pdf Folios 286-294 de la plataforma SAMAI. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 mismo teniendo como partida computable el valor correspondiente al 70% del salario mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, por último el porcentaje correspondiente al subsidio familiar que devengó en servicio activo, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% ordenado a favor del demandante, la parte demandada aquí condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

Por otro lado, en el evento de habérsele cancelado el reajuste del 20% correspondiente al soldado profesional, la entidad deberá realizar la motivación correspondiente en el acto administrativo y cancelar las diferencias resultantes por concepto del reajuste aquí ordenado al demandante.

CUARTO: CONDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, a pagar al señor JAVIER IVAN URIBE SILVA (sic), los valores resultantes de la reliquidación a realizar dejados de percibir desde el 25 de febrero de 2012 hacia delante. Las diferencias resultantes deberán ser canceladas debidamente actualizadas o indexadas en los términos contenidos en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLÁRASE probada la excepción de prescripción cuatrienal de los derechos causados con antelación al 25 de febrero de 2012, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEXTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y siguientes del C.P.A.C.A. Para efectos de la actualización económica o indexación de las sumas reconocidas, se aplicará la fórmula consignada en la parte motiva de este proveído. Dicha liquidación deberá realizarla la entidad demandada.

SÉPTIMO: CONDENASE en costas a la parte demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, y a favor de la parte demandante RODRIGO ARMANDO VIRGUEZ VARGAS, las cuales serán liquidadas por Secretaría de conformidad con el artículo 366 del CGP, una vez ejecutoriada la presente Sentencia. […]» Con tales fines, concluyó que: i) El demandante tiene derecho a que su asignación salarial mensual equivalga a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, pues le resulta aplicable el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000, dado que ingresó al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. ii) La liquidación de la mesada pensional devino del empleo errado de la fórmula prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto al 38.5% de la prima de antigüedad le fue aplicado el 70% allí regulado, lo que significó una Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 doble reducción no autorizada por la norma y, de contera, una diminución injustificada en el valor de esa prestación. iii) El subsidio familiar, en el porcentaje recibido en servicio activo, debe hacer parte de la base de liquidación de la asignación de retiro, pues su exclusión para los soldados profesionales vulnera el principio de igualdad, máximo porque a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares si se les tiene en cuenta ese factor en la consolidación de la mesada pensional.

Por tanto, no existe razón suficiente y justificada para prohijar ese trato discriminatorio. 2.1.5 Recurso de apelación.4 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la entidad demandada la recurrió en apelación. Con tales fines peticionó: «DECLARACIONES Que con base en las razones jurídicas que a continuación se exponen solicito se REVOQUE la sentencia de primera instancia, proferida dentro del proceso la referencia, en lo concerniente a la reliquidación de la asignación de retiro o prima de antigüedad, la aplicación de la prescripción de forma cuatrienal, la condena en costas y agencias en derecho […]».

Seguidamente, el defensor, luego de transcribir la fórmula de consolidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señaló que el entendimiento correcto de esa norma es aquél según el cual, a la base de liquidación, compuesta por la asignación salarial mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, se le aplica en conjunto el 70% allí establecido.

Que a esa conclusión ha llegado no solo la entidad por él representada, sino también el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. En los apartados de la alzada se puede leer: «[…] Frente a este aspecto esta defensa encuentra suficientemente clara la norma que indica que el Infante de Marina tiene derecho a que se le pague asignación mensual de retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de retiro: 4 Expediente digital, índice 20 archivo No. 1, 001.

CuadernoPrincipal.pdf Folios 298-315 de la plataforma SAMAI. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) Por consiguiente, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta entidad […]».

Por otro lado, reprochó que la condena en costas impuesta en la primera instancia haya obedecido a un criterio meramente objetivo, cuando las reglas contenidas en el CPACA y en el CGP apuntan a que se valore subjetivamente la conducta desplegada por la parte vencida, en orden a establecer la temeridad, mala fe, o actuaciones dilatorias frente al trámite procesal.

En consecuencia, solicitó revocar esa sanción. En uno de los apartes del recurso se expresó: «[…] Por consiguiente, en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena, no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida.

En otras palabras, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causas para hacerlo, y en la medida de su comprobación […]». Finalmente, censuró que la extinción de derechos se haya decretado con base en la prescripción cuatrienal y no en la trienal contemplada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, por lo que solicitó corregir ese yerro.

Con tales fines arguyó: «Es de aclarar, al Honorable Despacho que de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la prescripción de las mesadas es de tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, y no de forma cuatrienal como lo sostiene el fallo. Lo anterior, por cuanto estas últimas se aplican a reclamaciones sobre salarios o tiempos de servicio en los que los militares se encontraban activos. […] En el mismo término se refiere el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 18 de mayo de 2016, el cual señala: “(…) Unifíquese Jurisprudencia en relación con la prescripción trienal en los términos en que se ha venido señalando en los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado (…)”».

El anterior fallo, se entiende tanto para temas salariales como pensionales». Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.1.6 Sentencia objeto de revisión.5 El 16 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander revocó y modificó parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: «[…]

PRIMERO: REVÓCASE los numerales PRIMERO y SÉPTIMO de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, de conformidad con las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: MODIFICASE el numeral TERCERO de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en el sentido de i) no incluir la partida de subsidio familiar y ii) disponer que como consecuencia de la reliquidación ordenada, se realicen los correspondientes descuentos a que haya lugar y que se hubiesen dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior.

TERCERO: MODIFICASE los numerales CUARTO Y QUINTO de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en el entendido de que la prescripción al ser trienal se aplica a las diferencias causadas con anterioridad al 25 de febrero de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONFIRMASE en sus demás partes de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NO SE CONDENA en costas en primera y segunda instancia, de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta sentencia. […]» En primer lugar, fundado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 (SUJ-015-CE-S2-2019), concluyó que la entidad accionada liquidó erróneamente la asignación de retiro del actor, pues sumó los dos factores computables, esto es, el salario básico y la prima de antigüedad, y luego les aplicó el 70%, contrariando lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo entendimiento apunta a que la fórmula correcta para consolidar esa prestación es: salario x 70% + 38.5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro.

Por tanto, confirmó la decisión que en ese sentido fue emitida en primera instancia. 5 Expediente digital, índice 20 archivo No. 1, 001. CuadernoPrincipal.pdf Folios 401-422 de la plataforma SAMAI. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En segundo lugar, ratificó que la asignación salarial mensual del demandante corresponde a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000.

Para ello, afirmó que las pruebas recopiladas evidenciaron que a 31 de diciembre del año 2000 venía vinculado como soldado voluntario y, por tal motivo, se adscribe a la condición señalada en ese dispositivo. En tercer lugar, expresó que el subsidio familiar devengado por el accionante no constituye partida computable para liquidar su asignación de retiro, pues así está establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, y como quiera que en la citada sentencia de unificación se estableció que aquellos soldados profesionales que causaron su derecho pensional con anterioridad al mes de julio de 2014, no tenían derecho a la inclusión de ese factor en la base de liquidación, se debe revocar la orden dada en la sentencia impugnada, pues el demandante adquirió el status el 1.° de junio de 2011.

En cuarto lugar, aseguró que en el caso del accionante se debió aplicar la prescripción trienal prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. Por tanto, como la reclamación administrativa fue radicada el 25 de febrero de 2016 y la demanda fue presentada el 1.° de agosto de ese mismo año, todas las diferencias dinerarias causadas con anterioridad al 25 de febrero de 2013 están extintas.

Finalmente, consideró que la condena en costas no puede fundarse en un régimen objetivo de responsabilidad, sino en uno de carácter subjetivo en el que se analice la conducta asumida por la parte vencida. En consecuencia, y como quiera que en la demandada no se observó temeridad o mala fe, revocó la sanción impuesta. 2.2 De la Acción Especial de Revisión.6 2.2.1 La causal invocada.

El señor Rodrigo Armando Virguez Vargas, a través de apoderada, señaló que en este asunto se configuró la causal de revisión contenida en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, la cual, por su importancia aquí, se transcribe a continuación: «ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 6 Expediente digital, Índice 3, archivo 2 de la plataforma SAMAI. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.2.2 El fundamento del recurso.

Para la recurrente, el Tribunal Administrativo de Santander desconoció el principio de congruencia que debe revestir toda providencia judicial y, de contera, excedió los límites que tenía como juez de segunda instancia, vulnerando con ese actuar el derecho al debido proceso de su cliente. En ese contexto, señaló que esa Corporación carecía de competencia para excluir el subsidio familiar de la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante, pues la entidad demandada no impugnó esa decisión. Solo planteó reparos contra la correcta aplicación de la fórmula para la liquidación de la asignación de retiro, la prescripción de derechos y la condena en costas y agencias en derecho.

Al revisar los argumentos de la alzada no se observa ninguno que controvierta las razones expuestas por el juez de primer grado para incluir el subsidio familiar en la base de liquidación de la prestación en referencia. 2.2.3 Pretensiones. La recurrente solicitó revisar la sentencia de 16 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en consecuencia, se dicte una nueva sentencia que confirme que el aludido factor salarial si debe hacer parte de la asignación de retiro del señor Rodrigo Virguez Vargas. 2.2.4 Pronunciamiento de la contraparte.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó el recurso extraordinario alegando, en esencia, que: • La recurrente invocó la causal 5 del artículo 250 del CPACA -nulidad originada en la sentencia-, sin especificar cual es la irregularidad que, adscrita al artículo 133 del CGP, le enrostra a la providencia de segunda instancia, por lo que el medio de impugnación es improcedente. • Con el aludido recurso se pretende reabrir el debate procesal realizado en el proceso ordinario, desconociendo que la finalidad de aquél no fue concebida como una tercera instancia. • En sentencia de 1.° de septiembre de 2020, la Sala Cuarta Especial de Decisión (expediente No. 11001-03-15-000-2020-00266-00 - REV) expresó que la causal 5 se configura siempre y cuando se acredite que la sentencia se emitió: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 a) A pesar de que el proceso culminó anticipadamente por perención, desistimiento o transacción. b) Cuando el proceso se encontraba suspendido. c) Sin la presencia de las mayorías requeridas para ello, en tratándose de cuerpos judiciales colegiados. d) Sin motivación y/o con infracción del principio de non reformatio in pejus. e) Sin jurisdicción o careciendo de competencia. • Que revisada la sentencia impugnada no se advirtieron esas irregularidades. • Que el principio de non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto, pues el juez tiene el deber de pronunciarse frente a toda situación jurídica que se pretenda consolidar de manera ilegítima, aunque no haya sido objeto de apelación. • En el curso del proceso ordinario, el Consejo de Estado emitió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual solucionó la problemática de inclusión del subsidio familiar en la base pensional de los soldados profesionales cuyo derecho surgió con anterioridad al mes de julio de 2014.

Por tal razón, el ad quem no vulneró el principio de congruencia, pues se encontraba obligado a aplicar ese precedente judicial. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Subsección es competente para resolver el presente recurso de revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, reglamento interno de esta Corporación. 3.2 De la oportunidad para interponer el recurso.

De conformidad con lo señalado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, cuando el recurso se fundamente en la causal de revisión prevista en el numeral 5°, entre otras, podrá presentarse «dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia». En el presente asunto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 16 de Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 diciembre de 2019 y quedó ejecutoriada el 16 de enero de 2020, tal y como lo certificó la secretaría del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil.7 Por tanto, la Sala concluye que el escrito de revisión, radicado a través de la ventanilla virtual de esta Corporación el 26 de enero de 2021,8 fue presentado dentro de la oportunidad legal.

Lo anterior, en razón a que, con ocasión a la pandemia vivida en el año 2020, los términos judiciales estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo y el 30 de junio de esa anualidad,9 esto es, por espacio superior a tres (3) meses. En consecuencia, la adición de ese tiempo al plazo inicial, permite confirmar que el fenómeno extintivo no tuvo lugar. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con lo planteado en el recurso extraordinario, corresponde a la Sala determinar sí ¿la sentencia de 16 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, desconoció el principio de congruencia que debe irrigar toda providencia judicial y, de contera, vulneró el debido proceso del demandante? Para resolver ese interrogante, se reseñará: i) la naturaleza y objeto del Recurso Extraordinario de Revisión; ii) el contenido y alcance de la causal 5 del artículo 250 del CPACA; iii) el principio de congruencia de las providencias judiciales y; iv) la finalidad del recurso de apelación y los límites del juez de segunda instancia. 3.4 Normas y jurisprudencia aplicables. 3.4.1 La naturaleza y objeto del Recurso Extraordinario de Revisión. El artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 248.

PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos». 7 Expediente digital, índice 20 de la plataforma SAMAI, archivo denominado “004.

CONSTANCIA DE EJECUTORIA 6867933300120160017400.pdf”. 8 Ver índice 3 de la plataforma SAMAI, documento denominado “5_110010325000202100028001DEMANDAPORVEN2021126144531”. 9 Decreto 564 de 2020 «Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 La jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que, por su naturaleza, el Recurso Extraordinario de Revisión es un medio judicial de impugnación que, por excepción, no encuentra límites en el principio de inmutabilidad propio de las sentencias que han adquirido la connotación de cosa juzgada.

Lo anterior, en razón a que puede ser dirigido en contra de las sentencias ejecutoriadas proferidas por cualquiera de las autoridades que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo -jueces y tribunales administrativos, así como las subsecciones y secciones de esta Corporación-. En cuanto a su objeto, se ha dicho que radica en obtener el restablecimiento de la justicia material desconocida en la decisión cuestionada, a través de situaciones externas que no pudieron ser ventiladas en el trámite del proceso ordinario, pero que revisten tal gravedad que prohíjan la superación del principio de cosa juzgada.

En sentencia de 3 de marzo de 2020,10 la Sala Décima Especial de Revisión de este Tribunal, expresó: «[…] 2.2.1. Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. 43. El recurso extraordinario de revisión se encuentra regulado en el Título VI Capítulo I el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, el cual ha sido definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como «un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas, por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley».11 44.

A través del citado medio de impugnación extraordinario es posible controvertir las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, las proferidas en cualquier instancia por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos cuya naturaleza permita la interposición del recurso.

En consecuencia, el recurso extraordinario de revisión, en cuanto a su naturaleza, es considerado por la doctrina12 como un medio de impugnación con la virtud de afectar de manera excepcional el principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con este se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados 10 Expediente No. 11001-03-15-000-2013-02008-00 (REV), Consejera Ponente Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro Sentencia de 30 de septiembre de 2014. 12 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – parte general, Bogotá, Edit.

DUPRE, 2016, Pág. 884. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.13 45.

Resulta imprescindible mencionar que el recurso extraordinario de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión controvertida, cuando quiera que esta ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan desvirtuar el principio de la cosa juzgada […]».14 Sin embargo, se destaca que este medio no fue diseñado para: i) reabrir el debate propio de las instancias del proceso ordinario; ii) suplir las falencias probatorias de las partes; iii) discutir los fundamentos jurídicos de las providencias; iv) controvertir la actividad interpretativa del juez; v) corregir los errores por falta de aplicación de las normas y/o su indebida adscripción al momento de resolver el caso sometido a juicio.

De ahí que el legislador haya enlistado unas causales taxativas para la procedencia del recurso y, además, que la jurisprudencia exija de quien recurre una argumentación precisa, técnica y rigurosa que evidencie el nexo existente entre los fundamentos y la causal alegada.15 En la sentencia que se viene citando, esta Corporación expresó: «46.

En ese sentido, el citado recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria. Es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez16 o para corregir errores «in iudicando»17, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron 13 «1.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. // 2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. //3.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mayor derecho para reclamar. // 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. // 5.

Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. // 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.// 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. // 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada». 14 Cfr. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15- 000-2003-00133-00 (REV), C.P. Enrique Gil Botero y, recientemente, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34016, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, sentencia de 13 de octubre de 2020, expediente No. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV), Consejero Ponente Dr. Alberto Montaña Plata. 16 Cfr. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de diciembre de 2010, exp. 11001-03- 15- 000-2008-00480-00 (REV), C.P. Susana Buitrago Valencia. 17 En sentencia C- 998 de 2004, la Corte Constitucional sobre este concepto indicó lo siguiente: «(…) Los errores in iudicando son entonces errores de derecho que se producen por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial o por interpretación errónea…».

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados18-, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho19-, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser – como en el caso de la causal cuarta,20- o deben poder ser objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación21-. 47.

Por estas razones, es decir, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a causales taxativamente enumeradas, quien lo ejerce tiene la obligación elemental de indicar con precisión cuál es la invocada y, más allá de ese formalismo, debe señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y, especialmente, los hechos que le sirven de fundamento y la configuran. 48.

En ese orden, la técnica del recurso exige correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal alegada, de forma tal que no le es dable al recurrente realizar esfuerzos dirigidos a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni pretender subsanar o corregir errores u omisiones de la propia parte en el ejercicio del derecho de contradicción y el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa, como si se tratara de una nueva instancia. 49.

En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, siendo riguroso en cuanto a su procedencia, pues se restringe a las causales enlistadas. Por ello, en este escenario, la labor del juez no puede exceder la demarcación impuesta por el recurrente al explicar la causal de revisión de la sentencia, que deberá ser examinada dentro de un estricto y delimitado ámbito interpretativo».22 18 Ver artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. «2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados». 19 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 20 4.

Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 21 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 22 Así se desprende de las normas que lo consagran y lo ha desarrollado esta Corporación en varios pronunciamientos de los que cabe destacar: Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 27 de enero de 2004.

Rd. (REV) 2003-0631. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó que: «… no constituye una nueva instancia, razón por la cual no es admisible en él la continuación del debate probatorio o sobre el fondo del asunto, debiendo circunscribirse únicamente a las precisas causales señaladas en la ley, cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo.

( )». En ese mismo sentido, en sentencia de 11 de octubre de 2005. Rad. (REV) 2003-0794. M.P. Ligia López Díaz, se manifestó que con el recurso extraordinario especial de revisión «( ) No se trata de controvertir el juicio de valoración propio del juzgamiento, ni es otra instancia que permita a las partes adicionar o mejorar las pruebas y los argumentos ya expuestos y debatidos en las etapas anteriores del proceso, puesto que ello equivaldría a convertir el recurso especial de revisión en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada ( )».

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.4.2 El contenido y alcance de la causal 5 del artículo 250 del CPACA. El numeral 5.° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dice, a la letra, que: «ARTÍCULO 250.

CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». De acuerdo con el anterior dispositivo, los presupuestos para su configuración son los siguientes: i) que exista nulidad procesal y; ii) que esta se origine en una sentencia que ponga fin al proceso y contra la cual no proceda el recurso de apelación. En relación con las causales de invalidación que pueden invocarse en contra de la sentencia, se han identificado dos posiciones principales al interior de esta Corporación. En la primera de ellas, se ha defendido la tesis de la legalidad y la taxatividad de las nulidades, pregonando que solo pueden emplearse las enlistadas en el Código General del Proceso y aquellas que impliquen la vulneración del derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 superior.23 Por su parte, en la segunda teoría, se ha señalado que la causal en estudio no se configura únicamente con situaciones taxativas, sino también a través de otras circunstancias que el juez, basado en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación, identifique y revele en cada caso concreto como contrarias a los mandatos constitucionales que necesariamente conlleven a infirmar la decisión judicial.24 A partir de esta última tesis se ha sostenido que:25 23 Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 3 de febrero de 2015, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión, Radicación 11001-03-15-000- 1998-00157-01(REV), Actor: Sociedad de Mejoras Publicas de Cali; del 1 de octubre de 2019 radicación 11001-03-15-000-2017- 00811-00(REV), actor: Odilio Fernández Sánchez y otros; del 3 de diciembre de 2019, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiuno Especial de Decisión, radicación 11001-03-15-000-2014-01303- 00(REV), actor: Panadería La Victoria S.A. 24 A esta postura se adscriben, entre otras, las siguientes decisiones judiciales adoptadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, actor: Julio César Mancipe Estupiñán; sentencia del 7 de octubre de 2019, Sección Tercera, Subsección B, radicación 11001-33-31-035-2008-00180- 01(52615); actor: Ferney Darío Lis Fula y otros; sentencia del 24 de octubre de 2019, Sección Segunda, Subsección A, radicación 11001-03-25-000-2014-00325-00(0997-14), actor: Carlos Januario Montero Pérez. 25 Sobre el particular se puede consultar, entre otras, la sentencia de 26 de agosto de 2021, proferida por esta Subsección dentro del expediente con radicado 11001-03-25-000-2017-00852-00(4598-17).

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 «[…] En esta última corriente, que admite hipótesis no contempladas en forma expresa como causales de nulidad, la jurisprudencia ha identificado, a modo enunciativo, ciertos casos de afectación del derecho al debido proceso, al igual que del de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, admitiendo que hay lugar a revisar la sentencia de instancia por vía extraordinaria cuando la decisión (i) es inhibitoria;

(ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención;

(vii) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (viii) desconoce el principio de congruencia26 bien sea por una condena extra, ultra o infra petita. Visto lo anterior, la presente decisión acoge los planteamientos que expuso la sentencia de unificación del 8 de mayo de 201827 proferida por la Sala Plena de la Corporación, de manera que adhiere a la tesis que defiende la no taxatividad de las causales de nulidad que configuran el supuesto del artículo 250 numeral 5 del CPACA.

En ese orden de ideas, la nulidad predicable de la sentencia de instancia se estructura por: - El acaecimiento de alguna de las hipótesis que regula el artículo 133 del CGP; - La existencia de irregularidades que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso; - Otros vicios que, sin estar relacionados con el ejercicio de valoración probatoria y jurídica que efectuó la providencia, tengan la entidad suficiente para que, en sede de revisión y luego de un estudio que consulte parámetros de ponderación, razonabilidad y mesura, el juez concluya que la sentencia objetada quebrantó la legalidad y la justicia. En efecto, la Subsección considera que esta tesis resulta más coherente con los valores que busca proteger el ordenamiento superior pues, de un lado, satisface la finalidad a la que responde el recurso extraordinario de revisión, permitiendo que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, pero también garantiza el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales, en las que el peso de la anomalía sea tal que se transgreda el núcleo esencial de derechos que se caracterizan por tener una marcada relevancia constitucional28 y que se configuren en la sentencia». 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación REV 2014-00440-00. 27 Expediente 1998-00153.

La decisión sostuvo que se configura la nulidad originada en la sentencia i) cuando se presenta alguno de los hechos enlistados en el artículo 140 del C. P. C, vigente para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia, objeto del recurso de revisión, (actualmente artículo 133 del Código General del Proceso) y ii) por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, como expresamente lo reconoció esta Corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2006, expediente REV- 00150 y la Corte Constitucional en la Sentencia C-739 de 2001.

Pero además, determinó que un fallo inhibitorio no justificado es causal de nulidad constitucional por violación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva. 28 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017- 02369-00, demandante: Pedro José Vaca López.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Corolario, se tiene que las causales de nulidad que se pueden pregonar frente a las sentencias ejecutoriadas no son taxativas sino enunciativas, entendidas estas últimas como aquellas irregularidades que afecten con magnitud y gravedad las garantías esenciales del derecho fundamental al debido proceso. 3.4.3 El principio de congruencia de las providencias judiciales.

En el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 se establece que la sentencia, amén de ser motivada, debe referenciar brevemente la demanda y su contestación y, además, plasmar el análisis crítico frente a las pruebas legalmente recaudadas y los razonamientos que determinan la adopción de las decisiones insertas en ella. En un contexto similar, el artículo 280 del Código General del Proceso afirma que la sentencia «[…] deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código […]».

A renglón seguido, en el artículo 281 ejusdem se concibió el principio de congruencia como el ingrediente principal de este tipo de providencias, principio que demanda que la sentencia esté «[…] en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]».

En otras palabras, se exige que esta providencia esté armónicamente ligada con las pretensiones de la demanda y sus respectivos fundamentos fácticos y jurídicos, así como también en consonancia con los planteamientos fijados en la correspondiente oposición “esto es, la contestación de la demanda”. Por tales razones, al juez le está prohibido imponer condenas que excedan lo pedido por el demandante «ultra petita» y/o para conceder pretensiones que no fueron pedidas por él «extra petita».

Sobre el particular, en sentencia de unificación 150 de 2021,29 la Corte Constitucional expresó: «[…] 90. Sobre el particular, cabe mencionar que el principio de congruencia de la sentencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso30, exige que 29 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 30 “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (…)”.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 la decisión judicial debe estar acorde con los hechos y las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Se trata de una garantía del derecho al debido proceso que tienen las partes involucradas en una litis, que opera como mandato general de protección en los distintos procedimientos judiciales, por el cual se concibe que el juez solo decidirá respecto de lo discutido en el proceso y tendrá vedado pronunciarse sobre asuntos diferentes o que no hubiesen conocido los extremos procesales. 91.

Precisamente, la jurisprudencia de esta corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones[,] porque su justificación no surge del proceso[,] [al] no responder [a] lo que en él se pidió, debatió, o probó”31.

Además, se ha establecido que cuando existe falta de congruencia en una providencia judicial, es posible alegar la configuración de un defecto procedimental que torne procedente la acción de tutela […]». Así mismo, esta Corporación32 ha pregonado que el principio de congruencia detenta dos matices, una interna, referida a la relación inescindible que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia y, una externa, que exige conexidad entre la decisión adoptada y lo planteado tanto en la demanda como en la respectiva contestación. En oportunidad más reciente, la Sección Segunda, Subsección B de este Tribunal33 concluyó: «[…] En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión […]».

En esencia, el principio en estudio exige el respeto, la armonía y la correspondencia entre lo pedido, lo probado y lo sustentado por las partes y la decisión judicial que se deba adopte en un momento determinado. 3.4.4 La finalidad del recurso de apelación y los límites del juez de segunda instancia. 31 Corte Constitucional, sentencia T-714 de 2013. 32 Sección Cuarta, sentencia de 14 de agosto de 2013, expediente N° 73001-23-31-000-2006-01785- 01(18580), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 33 Sentencia de 26 de octubre de 2017, expediente N° 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15), C.P. Cesar Palomino Cortés. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto «[…] que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

Por esas razones, a renglón seguido, la norma establece que «[p]odrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]», lo que presupone una especie de legitimación en la causa para esos fines. En lo que toca a la oportunidad y requisitos para la formulación de la alzada, el artículo 322 de esa misma obra procesal exige -indistintamente de si la providencia apelada concierne a un auto o a una sentencia- que el recurrente explique con suficiencia y claridad las razones y motivos de inconformidad frente a la decisión que le es desfavorable.

De no cumplir con ese requisito, el juez de primera y/o de segunda instancia declarará desierta esa impugnación. Finalmente, al resolver el recurso de apelación, el juez deberá ceñir su actuación a los parámetros contenidos en el artículo 328 de ese código, en cuanto establece que: «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Así entonces, del transcrito dispositivo se desprende que el fallador de segundo grado atenderá, sin excepción, los siguientes lineamientos: i) Solo se pronunciará frente a los reparos formulados por el impugnante, excepto cuando, de conformidad con la ley, deba adoptar decisiones de oficio -por ejemplo: la resolución de excepciones que, aunque no hayan Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 sido invocadas, encuentre debidamente probadas o fundadas-, sin perjuicio del principio de la “non reformatio in pejus”.34 ii) Solo cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia y/o una de ellas haya adherido al recurso interpuesto por la otra, puede resolver la alzada sin ningún tipo de limitaciones. iii) En el trámite de apelación de autos, solo tiene competencia resolver el recurso, condenar en costas y ordenar la expedición de copias de los documentos del proceso. iv) Al apelante único le debe respetar las situaciones y pretensiones reconocidas en primera instancia -en tanto es la garantía que se desprende del principio de la “non reformatio in pejus”-, a menos que, con ocasión a la impugnación presentada por aquel deba modificar la sentencia y, de contera, resulte necesario reformar puntos íntimamente relacionados con esa actuación. En cuanto al objeto del recurso de apelación, esta Subsección35 se ha pronunciado en los siguientes términos: «[…] 2.2 Sobre el objeto del recurso de apelación. Como una segunda cuestión previa, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación con el fin de delimitar el asunto objeto de examen en el trámite de segunda instancia. En efecto, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrillas fuera de texto] 34 El artículo 282 del CGP prevé que «En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada [ ]». Por su parte, el artículo 187 del CPACA establece que «La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]». 35Sentencia de 19 de marzo de 2020, expediente No. 52001-23-33-000-2015-00155-01 (3093-2016), Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 […] Para esta Subsección, un «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectué una valoración sobre la sentencia que se impugna.

Sobre esta especial exigencia, esta corporación ha sostenido lo siguiente36: En los términos de la norma trascrita [artículo 320 del CGP], la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.

Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. [Negrillas fuera de texto]. En la providencia referida, se citó otro pronunciamiento de esta Subsección en el que se aborda un asunto similar37: En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente38: 36 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532). Actor: Carolina Sánchez González. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 25000-23-25-000-2011- 00376-01(0529-15). 38Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del H. Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.39” Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación”40 (Subraya la Sala) La Sección Tercera también se ha pronunciado de la misma forma41: De lo anterior se desprende que, en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente debe presentar unos argumentos a través de los cuales refute o controvierta la decisión proferida por el a quo, ya que solamente sobre estos reparos tiene competencia el ad quem para pronunciarse, exceptuando aquellas decisiones que el juez deba adoptar de oficio, en virtud de lo establecido en la ley.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia de 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 40 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia de 13 de septiembre de 2012, Rad: 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sentencia del trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 08001-23-33-004-2014-01623- 01(56086). Actor: Elsa Margarita Pineda Navarro y otra. Demandado: Transmetro S.A.S. y otros. Referencia: Reparación directa. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 conferido se hace necesario confrontar la providencia impugnada con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante”42.

Sumado a lo anterior y en el mismo sentido, esta Subsección ha manifestado que: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”43.

Así las cosas, debe verificarse si en el presente asunto el recurrente presentó una real sustentación del recurso de apelación […]». Pues bien, conforme con lo analizado, la Sala resolverá el problema jurídico planteado en precedencia. 3.5 Caso concreto. Interrogante único: ¿la sentencia de 16 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, desconoció el principio de congruencia que debe irrigar toda providencia judicial y, de contera, vulneró el debido proceso del demandante? 42 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de noviembre de 2006, expediente 25000-23-27- 000-2007-00024-01(17272), Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. 43 Sentencia del 26 de enero de 2011, radicado 1997 13804 (19865), actor: Marleny Bermúdez Aya y otros, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Desde ya, advierte la subsección que en la sentencia de marras el Tribunal Administrativo de Santander desconoció el principio de congruencia y, junto con él, el derecho al debido proceso de quien hoy recurre, pues excedió las competencias con que contaba al momento de resolver la segunda instancia. Lo anterior, por cuanto no existía similitud entre las decisiones adoptadas en la sentencia de primer grado y los reproches y argumentos en que se fundó el recurso de apelación, veamos: En la sentencia dictada en la audiencia inicial celebrada el 19 de septiembre de 2018, el juzgado ordenó reajustar la asignación de retiro del señor Rodrigo Virguez Vargas de acuerdo con los siguientes parámetros: • Adoptar como asignación salarial mensual la regulada en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. • Liquidar la respectiva mesada pensional con la fórmula salario mensual x 70% + 38.5% de la prima de antigüedad, en tanto, según adujo, es el correcto entendimiento que se desprende del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. • Incluir en la base de liquidación de esa prestación social el subsidio familiar recibido en servicio activo.

Por su parte, tal y como fue reseñado en un acápite anterior de esta providencia, a través del recurso de apelación la entidad demandada reprochó: • La fórmula de liquidación de la asignación de retiro adoptada en primera instancia, para lo cual señaló que la aplicación correcta de esa operación matemática corresponde a salario mensual + 38.5% de la prima de antigüedad x 70%. • La condena en costas y agencias en derecho fundada en un régimen de responsabilidad objetiva, arguyendo, en esencia, que tal sanción debe provenir de un juicio frente la conducta subjetiva asumida por la parte vencida, en el que se verifique si actuó de mala fe, con temeridad y/o con intención de dilatar el trámite procesal. • La prescripción cuatrienal de los derechos del actor, siendo que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 prevé una extinción trienal.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Al resolver la alzada, el Tribunal Administrativo de Santander expresó: «[…] IV.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. PARTE DEMANDADA El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, interpuso recurso de apelación argumentando que la asignación de retiro fue liquidada en debida forma al accionante, añadiendo que en caso de asistirle derecho a éste, se deberá declarar la prescripción trienal de los derechos. Asimismo se indica que no es procedente la condena en costas (fls. 188-192). […] VI.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar si están debidamente liquidados los porcentajes de las partidas que conforman la asignación de retiro del señor RODRIGO ARMANDO VIRGUEZ y si el demandante tiene derecho o no a que la asignación básica mensual sea equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60% así como la inclusión de la partida de subsidio familiar como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro. «[…] 2.1 RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO […] Así las cosas, teniendo en cuenta el artículo señalado, la jurisprudencia citada y los documentos que obran dentro del expediente, considera la Sala que es necesario declarar la nulidad de los actos administrativos demandados que negaron el reajuste de la asignación de retiro, atendiendo a que se aplicó de forma equivocada el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

En virtud de lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, en cuando a que la reliquidación de la asignación de retiro debe hacerse teniendo en cuenta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que esta corresponde al 70% del salario básico, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. 2.2 INCREMENTO DEL S.M.M.L.V DEL 40% AL 60% EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO. […] Conforme lo expuesto, se observa que el demandante tiene derecho a percibir una asignación de retiro equivalente al salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%, al encontrarse vinculado como soldado voluntario de acuerdo a la Ley 131 de 1985, es decir con anterioridad al 31 de diciembre del 2000.

En consecuencia, debía efectuarse el reajuste y pago de la asignación de retiro del Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 señor RODRIGO ARMANDO VIRGUEZ, conforme lo expuesto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 2.3 INCLUSIÓN DE LA PARTIDA DE SUBSIDIO FAMILIAR […] Así las cosas, frente al caso concreto se tiene que el señor RODRIGO ARMANDO VIRGUEZ causó su derecho a la asignación de retiro el día 1 de junio de 2011 tal y como se observa en la Resolución No. 2167 del 27 de abril de 2011 (fis. 10-11).

En consecuencia, de acuerdo con la normatividad aplicable al demandante y la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, para la Sala es claro que el subsidio familiar no es partida computable para su asignación de retiro, razón por la cual, se revocará el numeral PRIMERO, y se MODIFICARÁ el numeral tercero de la sentencia apelada, esto en cuanto al reconocimiento de la partida de subsidio familiar».

Pues bien, se advierte que el Tribunal Administrativo de Santander abordó, examinó y emitió pronunciamiento en torno a los reparos concretos formulados en el recurso de apelación, esto es: a) frente a la aplicación correcta de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro; b) la condena en costas bajo el criterio objetivo y no subjetivo de responsabilidad y; c) la prescripción cuatrienal de los derechos reclamados.

Sin embargo, observa la Sala que el ad quem se extendió sobre decisiones que no fueron objeto de censura y contradicción, tales como la adopción del salario definido en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto Ley 1794 de 2000 y la inclusión en la base pensional del subsidio familiar devengado por el demandante. Con esta última actuación, el tribunal desconoció que como juez de segunda instancia estaba limitado a examinar y decidir únicamente las inconformidades planteadas en la alzada, pues en este trámite solo debe confrontar la decisión impugnada con las censuras y argumentos invocados en su contra.

No en vano el artículo 320 del Código General del Proceso establece que: «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». (El énfasis es nuestro) Restricción que el artículo 328 reitera en los siguientes términos: «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.»: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 En consecuencia, el ad quem no estaba autorizado para adicionar reproches que, a su juicio, debieron ser invocados por la demandada en contra de la sentencia de primera instancia, pues con ello desconoció el objeto y la finalidad de la segunda instancia. Ahora bien, frente al argumento relacionado con la improcedencia de este recurso por el no señalamiento de ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CGP, la Sala responde que, al sustentar este mecanismo, se invocó la infracción del principio de congruencia y el desconocimiento de los límites por parte del juez de segunda instancia, situaciones que comportan la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y que por tanto habilitan el empleo de este medio de impugnación. Así mismo, y en cuanto a que el principio de non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto, porque el juez se encuentra autorizado para pronunciarse sobre toda situación jurídica irregular que detecte, se dirá que en el presente asunto no se desconoció este principio pues: i) la entidad demandada actuó como apelante único y; ii) la decisión adoptada en segunda instancia no hizo más gravosa su situación frente a la condena impuesta en la sentencia de primer grado.

Finalmente, no pasa por alto la Sala la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena de esta Sección,44 en la que se resolvió lo atinente a la inclusión del subsidio familiar en la base de liquidación de la asignación de retiro, ni mucho menos se olvida que sus reglas unificadoras se constituyen como «precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».

(El énfasis es nuestro) Sin embargo, se reitera que los límites del juez de segunda instancia los demarca el escrito de impugnación, de modo tal que a la luz de las disposiciones procesales solo puede pronunciarse frente a los reparos concretos realizados por el apelante. En este sentido, y en atención a que la inclusión del subsidio familiar en la base de la asignación de retiro del señor Rodrigo Armando Virguez Vargas no fue discutida ni reprochada por la entidad demandada, es dable pregonar su 44 Sentencia de 25 de abril de 2019, expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2- 015-19, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 conformidad con ese apartado decisorio, por lo que no puede considerarse que ese asunto se encontraba «en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

Así las cosas, y como quiera entre las partes no existía discusión en torno a la inclusión del aludido elemento salarial, se concluye que las reglas de unificación jurisprudencial no eran aplicables para desatar la segunda instancia, por lo que la obligatoriedad ínsita a este tipo de providencias no se activó en este asunto. Corolario, para la Sala se encuentra fundada la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1137 de 2011 -invocada por la recurrente-, por lo que declarará la nulidad de la sentencia impugnada.

En línea con ello, se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander proferir una nueva decisión que se ajuste a los parámetros aquí señalados, para lo cual le dará prelación a este asunto sobre el resto de procesos que se encuentren al despacho para fallo. 3.6. Condena en costas. El inciso final del artículo 255 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021- establece que «[si] se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente».

Por consiguiente, y en razón a que la decisión que aquí se adoptará no guarda relación con esa condición, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho al reclamante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR fundado el Recurso Extraordinario de Revisión formulado por el señor Rodrigo Armando Virguez Vargas en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68 679 33 33 001 2016 00174 01, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. ANULAR la providencia impugnada. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Santander emitirá una nueva decisión que se ajuste a los lineamientos señalados en esta sentencia. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00028-00 (0039-2021) Demandante: Rodrigo Armando Virguez Vargas 835 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 TERCERO. El Tribunal Administrativo de Santander dará prelación a este asunto sobre los demás que estén en turno para fallo.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.

QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.