CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2025-02337-00 Accionante: Camilo Andrés Barrera Sánchez Accionados: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y otro Temas: Derechos a la igualdad, debido proceso, vida digna y seguridad social.

Inaplicación del artículo 20 del Decreto 1225 de 2024 para la liquidación del cálculo actuarial. NEGAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Camilo Andrés Barrera Sánchez, en nombre propio, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías- Asofondos.

ANTECEDENTES El accionante solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera para un mejor entendimiento Que a la edad de 17 años fue diagnosticado con epilepsia y síndromes de epilepsia generalizados y actualmente tiene 41 años y la enfermedad persiste. Que el legislador a través de la Ley 1414 de 2010 en los artículos 2, 3 y 4 estableció medidas de protección especiales para las personas que padecen de epilepsia.

Que debido a su enfermedad no ha sido fácil desempeñarse en el ámbito laboral, «ya que medicamente están contraindicadas las jornadas externas, el estrés excesivo, la privación de sueño, entre otros factores desencadenantes de crisis». 2 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02337-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Que durante los periodos «1° de julio del año 2006 al 31 de julio del año 2008, 1° de febrero del año 2009 al 31 de marzo del año 2009, 1° de enero del año 2010 al 30 de abril del año 2010, 1° de julio del año 2010 al 31 de agosto del año 2013» laboró como litigante y realizó aportes a la seguridad social en salud sobre el salario mínimo.

Que para el año 2018 se posesionó en un empleo de carrera en la Personería de Bogotá, donde se desempeña actualmente. Que en el 2024, el Congreso de la República expidió la Ley 2181 (reforma pensional), donde se estableció en los artículos 75 y 94 que pueden acceder al régimen de transición «los hombres que tengan novecientas (900) semanas cotizadas al momento de entrada en vigencia de la Ley (sic), es decir, al 1° de julio de 2025, se les continuará aplicado (sic) en su totalidad la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen, deroguen o sustituyan».

Que a la fecha de presentación de la tutela tiene 628.57 semanas cotizadas y cuenta con la posibilidad de cancelar, los periodos antes citados en los cuales no pudo cotizar al sistema pensional, mediante un cálculo actuarial, que se liquida conforme a los artículos 2.2.8.11.1. y 2.2.8.11.3 del Decreto 1833 de 2016. Que el 3 de octubre de 2024, se expidió el Decreto 1225 de 2024 donde en su artículo 20 estableció que «en el cálculo actuarial de los períodos omisos como independiente, también se deben tener en cuenta los salarios devengados como empleado», lo que el actor considera abiertamente inconstitucional e ilegal.

Que liquidando el calculó actuarial con base en el Decreto 1833 de 2016 le da un valor a pagar de $24.017.400, mientras que con el Decreto 1225 de 2024 tendría que cancelar la suma de $175.317.400. Que «[n]o hay motivo válido para dar un tratamiento desigual a dos situaciones idénticas, es decir, en mi condición de trabajador independiente no se me puede exigir el pago sobre el promedio de toda la vida, en tanto que a un empleador si puede pagar los períodos omisos de sus empleadores con base en lo que efectivamente devengaban en cada uno de esos períodos».

PRETENSIONES Solicita que se amparen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a: 1) Colpensiones y Asofondos inaplicar el artículo 20 del Decreto 1225 de 2024 en el caso del actor; 2) Colpensiones realizar la liquidación del cálculo actuarial conforme a los artículos 2.2.4.4.3, 2.8.11.1, 2.2.8.11.3 y 2.2.8.11.5 del Decreto 1833 de 2016, adicionados por el Decreto 1296 de 2022 y 3) Colpensiones y Asofondos que disponga un medio diferente a la página web www.soyactuario.com.co para poder realizar el pago de la liquidación. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02337-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 2 de mayo de 2025 se dispuso su admisión y se ordenó la notificación de las accionadas.

POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías- ASOFONDOS DE COLOMBIA informó que es una entidad gremial que no tiene la naturaleza jurídica de una administradora de pensiones, sino que es el administrador de la plataforma “soyactuario”, de ahí que, no tiene facultades legales ni estatutarias para intervenir los cálculos actuariales de los trabajadores independientes ni los empleados, solo «procura que la herramienta esté disponible desde el punto de vista tecnológico para los afiliados, empleadores, UGPP y las Administradoras, y con ello, se efectúen los cálculos actuariales de conformidad con la ley».

Por lo anterior, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones indicó que verificados los sistemas de información no obra solicitud alguna radicada ante esta entidad por parte del señor Camilo Andrés Barrera Sánchez, por lo que no puede alegarse la violación del derecho de petición y tampoco dar por cumplido el requisito de subsidiariedad.

Frente al cálculo actuarial para los independientes omisos señaló que el Decreto 1296 de 2022 en su artículo 2.2.8.11.2 dispone que aplica después de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, es decir, a partir del 29 de enero de 2003, siempre y cuando el trabajador independiente pueda demostrar que durante esos meses a pagar presentaba ingresos y ejercía una actividad como independiente y omitió realizar aportes a la seguridad social; además, sostiene que: «(…) disponer por orden de tutela un ajuste a la Historia Laboral (sic) sin exigirse que existan pruebas infalibles y razonables que conduzcan a tener por descontado la existencia del contrato de trabajo, puede propiciar acciones temerarias y fraudulentas tendientes a obtener reconocimientos pensionales pese a no haberse laborado en los periodos registrados con pagos de aportes extemporáneos a través del cálculo actuaria, por parte del trabajador independiente».

Se decidirá previas las siguientes, 4 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02337-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia CONSIDERACIONES A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual abordará los siguientes temas: I) generalidades de la acción de tutela y II) análisis del caso concreto.

Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto Alega el actor que la aplicación del artículo 20 del Decreto 1225 de 2024 para realizar el cálculo actuarial para el pago de los periodos no cotizados al fondo de pensiones como independiente le transgrede sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social.

La norma señalada por el actor prescribe:

ARTÍCULO 20 Cálculos actuariales por omisión para trabajadores independientes. La liquidación de los cálculos actuariales por omisión en la afiliación o en la vinculación, aplicable para trabajadores independientes que con el fin de adquirir el régimen de transición y/o oportunidad de traslado, se realizará teniendo en cuenta la fórmula prevista en el Decreto 1296 de 2022, con la siguiente modificación, donde se añade una nueva disposición al cálculo de Salario Base (SB) A su vez el Decreto 1296 de 20221 en el artículo 2.2.8.11.5 establece: «(…)

ARTÍCULO 2. 2.8.11.5. Elaboración del cálculo actuarial. La Administradora de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, es la encargada de elaborar el cálculo actuarial, con base en toda la información laboral que se encuentre registrada en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en otras Administradoras de Pensiones o en los sistemas de información del Sistema de Protección Social establecidos o los que se establezcan para este fin.

En los procesos de fiscalización adelantados por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP 1 «Por el cual se modifican los artículos 2.2.4.4.3 y 2.2.4.4.4. y se adiciona el Capítulo 11 al Título 8 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016 Decreto Único Reglamentario por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones». 5 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02337-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia en los que se determine o se haya determinado el pago de un cálculo actuarial, la liquidación del mismo corresponderá a esa Unidad.

En todo caso, los cálculos de que trata el artículo 2.2.8.11.3 del presente capítulo, que sean realizados por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP o los que realicen las Administradoras de Pensiones, deberán efectuarse siempre que se evidencie que existe una obligación legal del trabajador independiente de cotizar al Sistema General de Pensiones, por causa de la obtención de ingresos propios por el ejercicio de sus actividades económicas.

(…)». (negrilla fuera de texto original) Del artículo citado y de la respuesta de Colpensiones, es claro que el trámite pretendido debe realizarse ante la administradora de Pensiones, acreditándose por parte de los trabajadores independientes, que, dentro de los periodos omisos de cotizar al sistema de pensiones, obtuvieron ingresos propios por el ejercicio de sus actividades económicas.

Lo pretendido por el accionante es que se le permita cancelar los periodos «1° de julio del año 2006 al 31 de julio del año 2008, 1° de febrero del año 2009 al 31 de marzo del año 2009, 1° de enero del año 2010 al 30 de abril del año 2010, 1° de julio del año 2010 al 31 de agosto del año 2013»; en los cuales laboró como independiente y no realizó cotizaciones al fondo de pensiones; a fin de poder acceder al régimen de transición. Para ello solicita que la elaboración del cálculo actuarial se haga conforme a lo dispuesto en los artículos 2.2.8.11.1. y 2.2.8.11.3 del Decreto 1833 de 2016 y no aplicando el artículo 20 del Decreto 1225 de 2024 que considera le resulta más oneroso.

Sin embargo, la Sala no evidencia que el señor Camilo Andrés Barrera Sánchez hubiera radicado ante Colpensiones solicitud en el sentido aquí pretendido, atendiendo a la prerrogativa de pronunciamiento previo2 que le asiste a la entidad; en ese sentido no es posible avizorar la vulneración de algún derecho al actor por parte de la accionada.

En relación con ASOFONDOS, no se observa la legitimación en la causa para atender a lo pretendido, toda vez que solo se encarga de mantener la aplicación a disposición de los usuarios, para la realización del cálculo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 10 de febrero de 2011, radicado 25000-23-27- 000- 2007-00191-01(17251) “La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla” 6 Radicado: 11001-03-15-000-2025-02337-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Camilo Andrés Barrera Sánchez en contra de Colpensiones, conforme a las consideraciones plasmadas en esta providencia. Segundo: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela en contra de Asofondos por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Tercero: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente HAPC