Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: MIRIAN ELEONORA MORENO ARBOLEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Tema: Tutela contra providencia judicial, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Defecto sustantivo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la providencia del 12 de junio de 2025, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: «PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Mirian Eleonora Moreno Arboleda, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.». I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 22 de abril de 2025, Mirian Eleonora Moreno Arboleda, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1.

Déjese sin efectos y valor la sentencia del 17 de octubre de 2024, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado Ponente LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora MIRIAN ELEONORA MORENO ARBOLEDA contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66-001-33-33-002-2022- 00154-02 (L-0517-2024). 2.

Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora MIRIAN ELEODROA MORENO ARBOLEDA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66-001-33-33-002- 2022-00154-02 (L-0517- 2024), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela.».

(sic para toda la cita) Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Las circunstancias que dieron lugar a la actuación administrativa La señora Mirian Eleonora Moreno Arboleda prestó sus servicios como docente en la planta de personal del departamento de Risaralda durante más de treinta y tres años.

El 19 de diciembre de 2018, la señora Moreno Arboleda solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. Dichas prestaciones fueron reconocidas mediante la Resolución 0249 del 26 de marzo de 2019, y los recursos correspondientes fueron puestos a disposición de la entidad bancaria el 12 de enero de 2021. Debido a la demora en el pago, el 25 de noviembre de 2021, la actora solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

A su juicio, esta se configuró desde el 3 de abril de 2019 —fecha límite para el pago oportuno, transcurridos sesenta y cinco (65) días hábiles desde la solicitud— hasta el 12 de enero de 2021, fecha en la que finalmente se consignaron las cesantías, con lo cual acumuló un total de seiscientos cincuenta (650) días de mora. Mediante Oficio 20221070286911 del 2 de febrero de 2022, la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, reconoció la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas de la docente.

En consecuencia, el 17 de febrero de 2022, procedió a pagar a su favor la suma de $17´254.173, por dicho concepto. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Mirian Eleonora Moreno Arboleda promovió un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el objeto de obtener la nulidad parcial del Oficio 20221070286911 del 2 de febrero de 2022, al considerar que la suma reconocida por concepto de sanción moratoria era incompleta, pues, según su cálculo, la mora ascendía a seiscientos cincuenta (650) días.

El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, en sentencia del 15 de agosto de 2023, accedió a las pretensiones, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, condenó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a pagar a la demandante la sanción moratoria correspondiente al período comprendido entre el 3 de abril de 2019 y el 11 de enero de 2021, previo descuento del valor previamente pagado.

Inconforme con la decisión, el FOMAG interpuso recurso de apelación, con el argumento que la responsabilidad de la mora recaía en el departamento de Risaralda. Sostuvo que la Resolución 0249 del 26 de marzo de 2019, que reconoció las cesantías, solo fue remitida a la Fiduprevisora S.A. el 7 de enero de 2021 y que, una vez recibida la orden de pago, al día siguiente (8 de enero) generó los fondos y se pusieron a disposición de la docente el «9» (sic) de enero de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 17 de octubre de 2024, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal concluyó que, si bien existió mora en el pago de las cesantías, la responsabilidad de la misma era imputable al departamento de Risaralda, ya que, según las pruebas, notificó el acto de reconocimiento 404 días después de su expedición y lo remitió al FOMAG 32 días después de dicha notificación, cuando el plazo legal ya había vencido.

No obstante, el Tribunal advirtió que el ente territorial no fue vinculado como demandado en el proceso y que no existía prueba de que la actora le hubiera presentado alguna reclamación directa. Por lo tanto, determinó que no era posible proferir una condena contra la entidad demandada (FOMAG), a quien no se le podía atribuir la responsabilidad por la mora. 3.

Argumentos de la acción de tutela El actor sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, toda vez que, para la fecha en que elevó la solicitud de pago de cesantías definitivas y el momento en que inició la configuración de la mora no había entrado en vigencia la referida norma.

Precisó que, la exigibilidad de la sanción moratoria se da desde el día siguiente en que vence el plazo que tiene el empleador para pagar las cesantías, y no desde un día posterior, como se refiere en la sentencia acusada, para endilgar responsabilidad al ente territorial. En el caso concreto, para la fecha de los hechos, el ente territorial no tenía responsabilidad en el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, pues la misma solo estaba en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Aunado a ello, alegó el defecto por desconocimiento del precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2 del 18 de julio de 20181, sobre la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, concretamente, desde cuándo se hace exigible el derecho. Precisó que, solicitó el pago de las cesantías definitivas del 19 de diciembre de 2018 y la sanción moratoria se generó entre el 3 de abril de 2019 y el 11 de enero de 2021.

Que, la Ley 1955 de 2019 fue publicada el 25 de mayo de 2019, sin efectos retroactivos o retrospectivos, por lo que, la norma aplicable para el caso concreto era la Ley 962 de 2005, en concordancia con el Decreto 2831 de 2005, compilado por el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, disposiciones que no exigen la vinculación del departamento de Risaralda – Secretaría de Educación, porque «… la participación de la Secretaria no obliga al ente territorial sino a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de la entidad que debe de responder por la sanción moratoria reclamada».

Señaló que, la responsabilidad del ente territorial se genera siempre y cuando la solicitud de cesantías se haya realizado en vigencia de la Ley 1955 de 2019, 1 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580 01(4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación que no ocurrió en el caso objeto de análisis, pues la solicitud de reconocimiento se efectuó antes de que la referida norma entrara en vigor. 4.

Trámite previo El 24 de abril de 2025, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionante y al Tribunal Administrativo de Risaralda como demandado. Además, vinculó al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros con interés. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Risaralda remitió copia digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-002-2022-00154-01, sin hacer algún pronunciamiento sobre la acción de tutela. 6. Tercero con interés La Fiduprevisora S.A. solicitó que se le desvincule del presente trámite de tutela, porque carece de legitimación en la causa por pasiva, para el efecto señaló que, como vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es el ente nominador y solo se encarga de administrar los recursos dispuestos por el plan nacional de desarrollo para las prestaciones sociales de los docentes adscritos al magisterio.

Que, en esa medida, toda acción que ejecuta es respaldada por un acto administrativo proveniente de las secretarias de educación a nivel nacional. Señaló que no tiene la facultad para proferir, modificar o revocar providencias judiciales, por lo tanto, no tiene relación con los hechos invocados por la actora como transgresores de sus derechos fundamentales.

Refirió que, las decisiones judiciales proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho están conformes con las normas que rigen el caso y no desconoció algún precedente jurisprudencial, que, por lo tanto, no es posible afirmar que transgredió alguna de las garantías fundamentales de la accionante, pues se respetó el debido proceso y la actuación se adelantó en debida forma y en atención de los procedimientos legales. 7.

Sentencia de primera instancia El 12 de junio de 2025, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia de tutela de primera instancia, en la cual negó la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora S.A. y declaró improcedente el amparo solicitado, porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Señaló que, en el presente caso se discute un asunto de mera legalidad, en la medida que conlleva un análisis sobre la norma aplicable para determinar la responsabilidad de la entidad territorial y del FOMAG en el pago de la sanción moratoria. Que, además, el debate es de naturaleza económica, pues el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho giró en torno al reconocimiento y pago de la referida sanción por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas, discusión que no compromete derecho fundamental alguno. Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, indicó que no es de recibo el argumento de la actora, dirigido a señalar a que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018.

SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, sobre la causación de la sanción moratoria, porque en la sentencia que se acusa se hizo referencia a la misma, para el efecto citó varios apartes del fallo del 17 de octubre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 8. Impugnación La accionante impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en que el asunto tiene relevancia constitucional, para lo cual insistió en que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, que, si bien, la discusión se torna en el análisis de la norma aplicable al caso en concreto, no quiere decir que no se estén afectando derechos fundamentales.

Afirmó que el a quo no tuvo en cuenta que la sentencia cuestionada dio aplicación retroactiva a la Ley 1955 de 2019, cuando la referida norma no lo contempla y que, además, desconoció los precedentes desarrollados por el Consejo de Estado sobre el asunto. Alegó que, el hecho de que en la providencia acusada se haya hecho mención a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.

SUJ-012- S2 del 18 de julio de 2018, sobre sanción moratoria por pago tardío de cesantías, lo cierto es no se dio aplicación a la misma, en lo referente a la causación de la sanción moratoria, a fin de determinar el responsable del pago del derecho que reclama, lo cual considera transgrede sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque se está dando un alcance diferente a la normativa y jurisprudencia aplicables.

Considera que existió indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Aseguró que se demostró que las cesantías solicitadas y la causación de la sanción moratoria tuvieron lugar con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, pero, no se tuvo en cuenta tal situación, razón por la cual, de manera errónea se aplicó esta última norma con efectos retroactivos y retrospectivos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la presente solicitud de amparo cumple el requisito de relevancia constitucional o si, por el contrario, procede el estudio de fondo de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, con la decisión que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.

(i) Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional. La Sala anota que la acción de tutela cumple con el referido requisito general porque el asunto no se emplea como una instancia adicional, si se tiene en cuenta que la decisión de primera y segunda instancia varió en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, no alude a una discusión de orden legal o económico, pues recae sobre el restablecimiento de derechos relacionados con las cesantías, y cumple con el presupuesto de carga argumentativa.

Por lo tanto, si se configuran los errores que alega la parte actora, se estarían vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión ni los requisitos de unificación de jurisprudencia o de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados.

En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida el 17 de octubre de 2024, notificada por correo electrónico del 21 de octubre de 2024 y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 22 de abril de 2025.

En lo demás, la Sala encuentra que se encuentran satisfechos los requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que la parte actora; (iv) alega una irregularidad que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales invocados; (v) identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos invocados. Del defecto sustantivo5 en el caso concreto La señora Mirian Eleonora Moreno Arboleda interpuso la presente acción de tutela con fundamento en que, en la sentencia del 17 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo de Risaralda transgredió sus derechos fundamentales al revocar el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, porque la tardanza en el pago de las cesantías definitivas era imputable al departamento de Risaralda, pero, el referido ente territorial no fue vinculado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que impedía imponer una condena en su contra.

Según la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo porque dio aplicación indebida al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, pues, para el momento en que presentó la solicitud de pago de las cesantías definitivas y la fecha en que empezó a configurarse la mora, no estaba vigente la referida disposición. Que, en esa medida, las normas que regían el caso, esto es, la Ley 962 de 2005, en concordancia con el Decreto 2831 de 2005, compilado por el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, no exigían la vinculación del ente territorial.

Sostuvo que, la decisión acusada también desconoció la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012- S2 del 18 de julio de 2018, sobre sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 5 Como lo ha reiterado esta Sala, en los términos de la sentencia T – 1009 de 2000 de la Corte Constitucional, se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.

Sin embargo, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política).

Para la Corte Constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva (Sentencia T – 462 de 2003, Corte Constitucional).

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, la Sala encuentra que la señora Moreno Arboleda promovió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del oficio 20221070286911 del 02 de febrero de 2022, mediante el cual la Fiduprevisora S.A. aprobó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago no oportuno de las cesantías definitivas de la docente demandante y procedió a pagar la suma de $ 17´254.173.

Pero, a juicio de la tutelante, esa suma no cubrió el total de la sanción moratoria generada, con el consecuente restablecimiento del derecho, que, según afirmó, correspondió a 650 días de mora. En la sentencia del 15 de agosto de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria y dispuso el descuento de lo que se le había reconocido por tal concepto.

En las consideraciones, indicó que entidad obligada a efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías era el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989; el artículo 56 de la Ley 962 de 2005; el Decreto 2831 de 2005, y el Decreto 1075 de 2015.

Además, precisó que «… no se desconoce que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 impuso a las entidades territoriales el deber de pago de tal sanción, pero únicamente en un evento: cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago, pero luego de su vigencia porque no tiene carácter retroactivo».

El FOMAG interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con sustento en la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aseguró que la mora obedeció a la tardanza del ente territorial en remitir la resolución de reconocimiento de la prestación. Al respecto, se evidencia que, en la sentencia cuestionada, para determinar el periodo en mora por el pago tardío de las cesantías, encontró que desde la radicación de la solicitud de cesantías por parte de la señora Moreno Arboleda se surtieron las siguientes actuaciones: «(…) Así, encuentra la Sala que la demandante solicitó sus cesantías el día 19 de diciembre de 2018, el departamento de Risaralda expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías el 26 de marzo de 2019 por fuera del término legal otorgado para ello (15 días), que fenecía el 14 de enero de 2019, la notificación del mismo se efectuó el 19 de noviembre de 2020, esto es por fuera del término con el que contaba la entidad -14 de enero de 2019-; posteriormente, en consecuencia, al ser un acto administrativo emitido por fuera de la oportunidad legal, deberá aplicarse, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Consejo de Estado, la exigibilidad de la sanción moratoria, cuando es acto escrito extemporáneo, la mora empieza a correr 70 días posteriores a la petición. A tono con la pauta jurisprudencial en cita, basta con verificar que, la entidad territorial expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías por fuera del término, acto que también fue remitido al Fomag de manera tardía, lo que conllevó a un pago fuera de los términos, y mal haría el juez en extender ese período para que el Fomag cumpliera con su obligación de pagar, ante el cumplimiento de la carga que marca el inicio del período en mora en el que incurrió la entidad territorial encargada.

En consecuencia, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, cuando existe acto administrativo extemporáneo, se debe contar en este caso la sanción mora así: 70 días después de la petición, que en el presente asunto venció el 02 de abril de 2019 y como las cesantías fueron pagadas el 12 de enero de 2021, quedó demostrado un período de sanción moratoria entre el 03 de abril de 2019 y el 11 de enero de 2021 para un total de 650 días.

Lo anterior, debido a que no puede sumarse el día que tenía la entidad para el pago (02 de abril de 2019) ni el día en que se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria (12 de enero de 2021), ya que en dichos días no existe retardo en el pago de las cesantías solicitadas, como lo regula el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.» Una vez identificó que existió tardanza injustificada en el pago de las cesantías definitivas de la señora Moreno Arboleda, la autoridad judicial accionada procedió a analizar la responsabilidad de la entidad territorial y del Fomag en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes y, frente al caso en concreto, señaló: «Como se puede apreciar, el ente territorial radicó el acto administrativo de reconocimiento y pago, para estudio del Fomag el 07 de enero de 2021, esto es, casi 2 años después de solicitadas las cesantías por parte de la docente, lo que demuestra una responsabilidad del departamento de Risaralda por la radicación tardía del acto administrativo ante el Fomag que afectó los términos con que contaba la entidad para el pago -45 días- luego de la radicación del acto administrativo por parte del ente territorial, los cuales vencieron el 12 de marzo de 2021.

Sin embargo, se observa que la cesantía reclamada quedó a disposición el 12 de enero de 2021, como se evidencia en el recibo del banco BBVA anteriormente reseñado y tal como lo advierte el a quo en la sentencia de primera instancia. En el caso concreto, para la Sala de Decisión de acuerdo con el conteo de los plazos y el establecimiento del período de mora, permite advertir con suma claridad que la responsabilidad es imputable al departamento de Risaralda, en cuanto a que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, notificó el acto administrativo luego de 404 días, y lo remitió al Fomag 32 días después de notificado, cuando el término se encontraba más que vencido, situación que sin lugar a dudas incidió en la causación de la mora aquí determinada, y configura un incumplimiento material de las obligaciones que al departamento de Risaralda le eran exigibles.

(…) La Sala encuentra probado que el departamento de Risaralda presentó una demora de 436 días en la remisión al Fomag de la Resolución 0249 de 2019, como se avizoró en la sentencia de primera instancia, lo que lleva a considerar que el ente territorial es el responsable de la sanción acá debatida y por tanto es quien debe ser condenado al pago de los 650 días de mora causados, excluyendo de responsabilidad al Fomag, pues una vez recibido el acto administrativo, esto es, el 07 de enero de 2021, el ente nacional contaba con el término de 45 días hábiles para poner a disposición del demandante el dinero de las cesantías solicitadas, es decir, hasta el 12 de marzo de 2021, sin embargo, las cesantías definitivas quedaron a disposición el 12 de enero de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resulta entonces necesario insistir en que, efectivamente, hubo mora en la entidad territorial en expedir, notificar el acto administrativo y remitirlo para el pago a la entidad fiduciaria, por lo que advierte este cuerpo colegiado judicial que no le es imputable la mora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el reconocimiento de las cesantías de la demandante, como lo estableció el a quo, en la sentencia de primera instancia, por lo que esta responsabilidad estaría en cabeza de la entidad territorial.

No obstante lo detallado, se advierte que en el presente asunto, no está demandada la entidad territorial porque la parte demandante elige a quién demandar y no lo hizo; incluso, de las pruebas aportadas no se evidencia que hubiese radicado petición alguna al departamento de Risaralda para el pago de la sanción moratoria; en consecuencia, a diferencia de lo razonado por el a quo, para este Tribunal, en el contexto o escenario judicial que da origen al presente caso no es posible dictar sentencia de fondo sin la comparecencia de la entidad territorial al proceso y es claro que la Ley 1955 de 2019, establece obligaciones independientes, diversas y divisibles cuando se trata de analizar la mora de las entidades que intervienen en el trámite administrativo; para el preciso objeto del litigio, pudiese existir un litis consorcio facultativo y frente a esta circunstancia debe precisarse, que el Juez no tiene competencia para vincular a un sujeto que no sea litisconsorte necesario en alguno de los extremos de la litis y la parte demandada, carece de facultad para formular dicha solicitud, dado que la titularidad de la pretensión indemnizatoria, radica de manera exclusiva en la parte demandante.» De lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Risaralda estudió la configuración de la sanción moratoria y la responsabilidad en el pago, con base en las disposiciones de la Ley 1955 de 2019, sin que se advierta que se haya pronunciado sobre la aplicación de la norma en el tiempo.

Al efecto, se debe indicar que el parágrafo del artículo 57 de la norma en comento, previó que «la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías». Sin embargo, el artículo 336 de la misma normativa, prevé que «…la presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias», publicación que se surtió el 25 de mayo de 2019.

Las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y el contenido de las providencias de primera y segunda instancia permiten evidenciar que la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019 y que la sanción moratoria empezó a correr desde el 3 de abril de 2019 y hasta el 11 de enero de 2021, es decir, que inició antes de que entrara en vigencia de la referida disposición. Acorde con lo anterior, advierte la Sala que le asiste razón a la actora cuando aduce que en el caso concreto no resultaba aplicable la Ley 1955 de 2019, en tanto, la sanción moratoria en el pago de las cesantías empezó a transcurrir cuando no había entrado a regir la referida norma, la cual, como se indicó, no previó aplicación retroactiva.

Entonces, para el caso concreto, resultaban aplicables el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y su Decreto reglamentario 2831; que fueron derogados por el artículo 336 de la Ley 1955, normativa en virtud de la cual, conforme con el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para efecto del reconocimiento y pago de Radicado: 11001-03-15-000-2025-02299-01 Demandante: Mirian Eleonora Moreno Arboleda 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no existía litisconsorcio necesario entre la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y la entidad territorial a la que pertenece el docente; teniendo en cuenta que no existe una relación jurídica material, única e indivisible, respecto del objeto de la sentencia. Por lo tanto, no era exigible la obligación de vincular al ente territorial y determinar si se había efectuado ante éste la reclamación respectiva, pues como se indicó, tal precepto fue establecido en la Ley 1955 de 2019, norma que no era aplicable al caso que se analiza.

Así, la Sala considera que se incurrió en la causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por configuración del defecto sustantivo; por tanto, revocará el fallo de primera instancia y concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, dejará sin efecto la sentencia del 17 de octubre de 2024, para, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que estudie el caso objeto de discusión a la luz de la norma aplicable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia de primera instancia del 12 de junio de 2025, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, en su lugar: 2.

Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Mirian Eleonora Moreno Arboleda, en consecuencia, 3. Dejar sin efecto la sentencia del 17 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-002-2022-00154-02 y, 4. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la motivación de la presente providencia. 4.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 6. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Salva voto CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador