CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 680012333000202100171011 Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS TESIS: DE LA INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALES.

NO SE CONFIGURA POR HABERSE EXPEDIDO CONVOCATORIA PÚBLICA PARA OCUPAR EL CARGO DE SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA (SANTANDER), PARA EL PERÍODO 2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 13 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual denegó la pérdida de investidura de los concejales del municipio de Bucaramanga (Santander), señores JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, por hechos relacionados con el ejercicio del período constitucional 2020-2023. I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano ROBERTO ARDILA CAÑAS, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de la investidura de los concejales del municipio de Bucaramanga (Santander), señores JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, al considerar que incurrieron en la causal prevista en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Mencionó que a través del Decreto 390 de 26 de octubre de 2020, se clasificó al municipio de Bucaramanga (Santander) en primera 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 categoría para la vigencia fiscal 2021; y que mediante Decreto 108 de 19 de noviembre de 2020, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander) convocó al proceso de selección del cargo de secretario general para el período 2021.

Indicó que la Convocatoria le asignó al referido cargo un nivel jerárquico de directivo, contrariando así los Decretos 121 de 20193 y 314 de 20204, por lo que el 9 de diciembre de 2020, la plenaria del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander) eligió a CARLOS ANDRÉS HINCAPIÉ RUEDA, secretario general con una asignación salarial de $14.448.012, la que corresponde a la de un funcionario del nivel directivo.

Adujo que a partir de la clasificación del municipio de Bucaramanga (Santander), como de primera categoría para la vigencia 2021, al cargo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander) le corresponde el nivel jerárquico técnico o asistencial y la acreditación de estudios universitarios o título tecnológico, conforme lo prevé el artículo 37 de la Ley 136. 3 “[…] Por el cual se clasifica al municipio de Bucaramanga como de categoría uno, para la vigencia 2020 […]”. 4 “[…] Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aseveró que el Decreto 314 de 2020, fijó los límites máximos salariales de los gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y estableció como límite de los salarios las sumas de $2.990.759, para el nivel técnico, y de $2.961.084, para el nivel asistencial.

Sostuvo que pese a lo determinado en las citadas disposiciones, la plenaria de ese concejo eligió a su secretario general como funcionario del nivel directivo, con una asignación salarial mensual de $14.448.012 que, anualmente corresponde a $173.856.144, sin incluir las demás prestaciones salariales. Indicó que se configuró la causal de indebida destinación de recursos, por “[…] convocar para un cargo con requisitos superiores a los señalados en la ley: (…) por lo anterior, se debe aplicar la sanción de pérdida de investidura contenida en el artículo 143 de la Ley 1437 del 2011 a los concejales Jorge Humberto Rangel Buitrago, Nelson Mantilla Blanco y Francisco Javier González Gamboa, debido a que incurrieron en una de las causales objetivas contempladas en la Ley 617 de 2000 en su artículo 143 numeral 4 […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por último, manifestó que está probada la conducta culposa de los encartados, por cuanto promovió una solicitud por hechos similares, tramitada en el proceso de pérdida de investidura con radicado número 2020-00795, en la cual los accionados se defendieron alegando buena fe y desconocimiento de la ilicitud, argumento que en esta oportunidad ya no resulta válido, pues sería la segunda vez que cometen el mismo error.

I.3.- Los concejales, por conducto de apoderado judicial, contestaron la solicitud y se opusieron a la prosperidad de la pretensión de desinvestidura, para lo cual arguyeron que el accionante no realizó un juicio de subsunción adecuado de la causal invocada, pues sólo se limitó a enunciarla sin manifestar en cuál de las posibles formas de destinación indebida de dineros públicos, señaladas por la jurisprudencia, podría encuadrar la conducta que refiere.

Afirmaron que, según el dicho del solicitante, las presuntas conductas que configuran la causal de pérdida de investidura alegada son que: (i) la convocatoria realizada por la Mesa Directiva exigió para el cargo de secretario general mayores requisitos del nivel directivo y no del nivel asistencial, debiéndose convocar a Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tecnólogos del nivel asistencial;

(ii) la plenaria del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander) eligió al secretario general como funcionario del nivel directivo; (iii) se fijaron límites salariales superiores a los establecidos en el Decreto 314 de 2020; y (iv) los debates surtidos para la adopción del proyecto de acuerdo dio lugar a la afectación de dineros públicos.

En relación con la convocatoria realizada por la Mesa Directiva, el proceso de selección fue autorizado por la plenaria del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), mediante proposición núm. 019 de 14 de noviembre de 2020, decisión que no contiene erogación presupuestal, elemento indispensable en el estudio de la causal invocada.

En cuanto a la designación del secretario general por parte de la plenaria del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), en un cargo del nivel directivo, aseguraron que tal circunstancia estuvo sujeta a las disposiciones legales que rigen la elección del mencionado cargo, conforme a la estructura y niveles jerárquicos de la entidad.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sobre la asignación básica que presuntamente superó los límites establecidos en el Decreto 314 de 2020, advirtieron que la Mesa Directiva no es la encargada de fijar el salario del cargo del secretario general de la Corporación, pues la definición de la base salarial se encuentra establecida desde el Acuerdo 018 de 2001 “[…] Por el cual se fijan las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos del concejo municipal de Bucaramanga […]” y se actualiza anualmente conforme a lo definido por el Gobierno Nacional.

Asimismo, mencionaron que no se encuentra demostrado el elemento de la causal invocada, concerniente a la conducta de los concejales, teniendo en cuenta que todos los reproches del solicitante están dirigidos a sus actuaciones como miembros de la Mesa Directiva, la cual no tienen injerencia en la destinación de dineros públicos. Indicaron que el cargo de secretario de Despacho, que corresponde al secretario general de la Corporación, se identifica dentro de la estructura y planta de la entidad como un cargo del nivel directivo, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 según lo dispuesto en el Decreto Ley 785 de 17 de marzo de 20055, y su remuneración y nivel jerárquico no fue fijado por los concejales sino por el Acuerdo núm. 038 de 2018, discutido y aprobado por la plenaria de la época, en el que se determinó un salario por valor de $11.185.942 para el año 2018, suma que se incrementa anualmente, teniendo en cuenta el aumento salarial que realiza el Gobierno Nacional.

Por último, aseveraron que tampoco se demostró en el presente caso el elemento de la finalidad para que se configure la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de recursos públicos, así como tampoco el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 13 de agosto de 2021, denegó la pérdida de investidura de los concejales demandados, para lo cual, luego de referirse al nombramiento de los secretarios de los concejos municipales, arguyó que, de acuerdo con la Ley 4ª, el Gobierno Nacional debe establecer los topes máximos salariales a los que deben acogerse las autoridades territoriales competentes 5 “[…] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004 […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para fijar salarios; que la Ley 136 hace mención a los requisitos que deben acreditar quienes sean nombrados como secretarios de los concejos municipales, sin establecer nivel jerárquico alguno. Mencionó que si bien en el artículo 29 del Decreto Ley 785 de 2005, se señaló la competencia de las entidades territoriales para ajustar las plantas de personal y los manuales específicos de funciones y requisitos, con el fin de aplicar los sistemas de nomenclatura y clasificación de empleos, lo cierto es que para el cargo de secretario general de los concejos municipales no se señaló un nivel y un grado específico, toda vez que cada concejo municipal debe determinarlo teniendo en cuenta la categoría del respectivo municipio y la disponibilidad presupuestal, respetando los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.

Estimó que no se configuró la causal endilgada por el accionante, en la medida en que la facultad para señalar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos en la administración municipal, fue asignada a los concejos y no a sus mesas directivas, como equivocadamente lo atribuye el solicitante; que, además, la facultad de presentar el proyecto de acuerdo sobre presupuesto y la fijación de emolumentos a favor del Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 secretario y demás empleados de la administración municipal, incluidos los empleados de la corporación administrativa, es del alcalde, con sujeción a la Ley y a los Acuerdos respectivos.

En cuanto al nivel jerárquico al que debe pertenecer el empleo de secretario general del concejo municipal, de acuerdo con la categoría del municipio, señaló que no existe norma que disponga diferentes niveles jerárquicos para dicho empleo, en virtud de la correspondiente categoría municipal. Sostuvo que el Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), en uso de sus facultades, expidió el Acuerdo núm. 038 de 7 de diciembre de 2018, a través del cual actualizó la estructura administrativa de la Corporación y dispuso que el cargo de secretario de despacho pertenece al nivel jerárquico directivo.

Concluyó que con la expedición de la resolución que convocó al cargo de secretario general en el nivel directivo, los concejales no incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, al no adecuarse su comportamiento en ninguno de los supuestos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en tanto que el cambio de categoría del Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 municipio, per se, no genera que se modifique el nivel jerárquico del cargo, pues éste ya se había asignado de forma previa por el Acuerdo Municipal núm. 038 de 2018, de forma tal que el cambio de categoría sólo incide en la exigencia de los requisitos para ocupar el cargo.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El solicitante, actuando en nombre propio, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que indica que el fallo de primera instancia erró al considerar que los concejales se ciñeron a lo dispuesto en la Ley 136, para el nombramiento del secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), pues la conducta que se reprocha no es el procedimiento de elección, sino la asignación mensual que se le dio al citado funcionario; y que, asimismo, se equivoca el a quo cuando afirma que no se infringió la ley, por cuanto no se ha superado el salario del alcalde de Bucaramanga (Santander), aspecto que es irrelevante, ya que los topes máximos de la asignación mensual están definidos en una norma especial.

Menciona que otro error en el que incurre el fallo apelado es el de sostener que el nivel del empleo resulta irrelevante para Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 determinar, en el caso concreto, la pérdida de investidura, pues contraría el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, -sin mencionar la fecha de éste-.

Insiste en que el reproche endilgado no consiste en que la Mesa Directiva asigne un salario a su secretario general, sino que los concejales fijaron una asignación mensual que sobrepasa el tope máximo permitido en la ley, de ahí la indebida destinación que efectuaron de los recursos públicos. Anota que el fundamento normativo para declarar la pérdida de investidura de los accionados se encuentra en el artículo 10º de la Ley 4ª, según el cual todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo lo dispuesto en dicha norma o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de ésta, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos; y que en el artículo 12 ídem, dispone que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales es fijado por el Gobierno Nacional y no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esa facultad.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cita el artículo 7° del Decreto 314 de 2020, por el cual se fija el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2020, el artículo 8° ídem, que establece la prohibición expresa de fijar salarios superiores a los definidos en la Ley, y en el artículo 11 ídem, el cual expresamente señala que “[…] ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992.

Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos […]”. Reitera el fundamento de la solicitud relativo a la culpabilidad de los concejales y asegura que “[…] no es la primera vez que el suscrito esgrime el medio de control de pérdida de investidura en contra de los aquí demandados por situaciones casi idénticas.

En la demanda anterior, los Concejales afirmaron desconocer que se estaba infringiendo una norma de derecho, argumento que ya no podrá ser usado por el extremo pasivo de la litis en su defensa, pues ya conocen que la conducta que esgrimieron puede ser catalogada como una indebida destinación de dineros públicos […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por último, pone de presente que la misma conclusión sobre la culpabilidad demostrada fue destacada por el magistrado del Tribunal, doctor Mauricio Mendoza Saavedra, como consta en el salvamento de voto a la sentencia apelada, en el que afirmó que “[…] aun cuando el salario asignado al secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga, nombrado en Acta No. 205 de 2020, no supera lo percibido por el Alcalde Municipal para la presente vigencia, y la Mesa Directiva en el acto de convocatoria para la selección de secretario exigió los requisitos establecidos para un municipio de primera categoría, en cumplimiento del artículo 37 de la Ley 136 de 1994, lo cierto es que tal determinación no se ve reflejada, al advertirse que la asignación mensual del citado empleo para la vigencia del 2021 se mantuvo igual, es decir no varió o disminuyó (SIC) a la fijada en el año 2020, época para la cual se exigía los requisitos de un municipio de categoría especial, a pesar de su descertificación a categoría primera en ese año […]”.

IV.- ALEGATOS IV.1. El apoderado de los concejales manifiesta que dentro de la estructura y planta de empleos del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), existe un cargo denominado Secretario Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de Despacho-Secretario General, cuyo nivel jerárquico es el nivel directivo, lo cual fue definido desde el año 2001, fecha en la que esa Corporación estableció la estructura de la entidad, según los Acuerdos 013 y 017 de 2001, 038 de 2018, el manual específico de funciones y competencia laborales del Concejo y la Resolución de 15 de diciembre de 2014.

Anota que la denominación y nivel jerárquico en la que fue definido el cargo de ‘Secretario de Despacho-Secretario General’ se encuentra acorde con lo dispuesto en el Decreto Ley 785 de 2005, el cual distingue las funciones de los cargos del nivel directivo del nivel asistencial, indicando para el primero funciones de dirección general, y para el segundo, actividades de apoyo.

Asevera que el aludido Decreto establece una excepción para aquellos empleos cuyos requisitos son definidos en la Constitución o en las leyes, como es el caso del empleo denominado ‘secretario de Despacho’, que corresponde a funciones de alta dirección. Menciona que “[…] pese a que el Municipio de Bucaramanga para la vigencia 2021 pertenece a la categoría primera, no obstante, esto no genera la consecuencia que pretende el accionante según la cual al pertenecer el Municipio a la categoría primera y ser diferentes los Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 requisitos del cargo del empleo denominado Secretario General, el cargo ya no puede ser tenido como del nivel directivo si no asistencial […]”.

Finalmente, trae a colación la decisión adoptada por el Consejo de Estado el 15 de marzo de 2018, en el proceso de radicado número 13001-23-33-000-2016-01107-01 (PI), en el que esta Corporación resolvió un caso de similares supuestos y determinó que la concejal accionada no incurrió en indebida destinación de dineros públicos al ordenar el pago del salario del secretario del Concejo, pues éste no superaba los límites establecidos por el Gobierno Nacional.

IV.2. El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si los concejales municipales de Bucaramanga (Santander), señores JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, incurrieron en la comisión de la Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, al expedir la Resolución núm. 108 de 19 de noviembre de 2020, mediante la cual convocaron a los ciudadanos interesados en participar como candidatos a ocupar el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), para el período 2021, y luego reconocerle una asignación mensual correspondiente al nivel directivo y no al asistencial.

V.2. De la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de concejal6 Con relación a la controversia sometida al estudio de la Sala, se advierte que la causal de pérdida de investidura que se invoca en la presente solicitud es la prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, cuyo tenor es el siguiente: “[…] Ley 136 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencias de 10 de diciembre de 2021, número único de radicación 50001233300020200008001; 23 de julio de 2021, número único de radicación 50001233300020200002101; y de 29 de marzo de 2019, número único de radicación 66001233300020180024601.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Artículo 55. Pérdida de la investidura de Concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] Ley 617 Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Como los elementos que estructuran esta causal no se encuentran desarrollados en la Constitución ni en las normas legales que las ordenan, resulta pertinente acudir al sentido y alcance con los que esta Corporación la ha tratado de forma reiterada. En sentencia de 3 de octubre de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con relación a los congresistas, pertinente también para los restantes miembros de corporaciones públicas de elección popular, como los concejales, precisó: “[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados;

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros […]”7 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, ha explicado que: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describe la conducta. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, señaló que, aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de octubre de 2000, Expedientes AC-10529 y AC-10968, consejero ponente Darío Quiñones Pinilla. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos […]”8 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 20039 también señaló: “[…] Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, número único de radicación 73001233100020100035201, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de 6 de marzo de 2003, número único de radicación 2000123310002002100701, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo.

En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin. La Sentencia del 1 de noviembre de 200510 señaló: “[…] Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin […]” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, esta Sección, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de noviembre de 2005, número único de radicación 11001031500020040167300, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 expresado, frente a la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos que: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “[…] está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas […]”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo11 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 11 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”12 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en el marco normativo y en el desarrollo jurisprudencial citado anteriormente, se tiene que los dineros públicos son “[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general […]”13, por lo que, en el mismo sentido, los eventos en que se puede configurar su indebida destinación14 son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para: i) Cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de septiembre de 2014, número único de radicación 63001233300020130014801 (PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; de 6 de septiembre de 2018, número único de radicación 70001233300020180001901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; de 28 de julio de 2016, número único de radicación 15001233300020150073901(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2017, número único de radicación 11001031500020150011100, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 13001233300020160110701(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 ii) Costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. iii) Sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. iv) Pagar por materias innecesarias o injustificadas. v) Cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. vi) Y, cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.

Para tales efectos, no es indispensable que el miembro de la corporación pública territorial de elección popular sea ordenador del gasto, pues lo importante es que adelante actuaciones certeras o utilice instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos15. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de abril de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01062-00, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 V.3. Caso concreto Los señores JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, NELSON MANTILLA BLANCO y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, fueron elegidos concejales del municipio de Bucaramanga (Santander), para el período constitucional 2020- 2023, según consta en el Formulario E-26 CON de 8 de noviembre de 201916.

El solicitante expone que los concejales demandados, a partir de la expedición del Decreto 390 de 2020, que clasificó al municipio de Bucaramanga (Santander) en categoría primera para la vigencia 2021, les correspondía elegir un secretario general que acreditara terminación de estudios universitarios o título de nivel tecnológico, debido a que el cargo es del nivel jerárquico técnico o asistencial, conforme lo prevé el artículo 37 de la Ley 136.

Alega que aunque el artículo 7º del Decreto 314 de 2020, fijó como límite de los salarios de cargos de nivel técnico hasta $2.990.759 y asistencial hasta $2.961.084, los concejales, al efectuar la convocatoria para la elección del secretario general, indicaron que 16 Disponible [en línea]: [https://elecciones2019.registraduria.gov.co/].

Archivo.PDF: [E26_CON_2_27_001_XXX_XX_XX_XXX_4785]. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 el cargo era del nivel Directivo, cuya asignación salarial mensual es de $14.448.012, que, refieren corresponde a la de un municipio de categoría especial; asimismo, resaltaron que los artículos 8º y 11 de dicho Decreto, 314 de 2020, señalan la prohibición de percibir asignaciones superiores a los montos antes referidos y la imposibilidad por parte de las autoridades de establecer o modificar el régimen salarial.

Precisado lo anterior, la Sala observa, en cuanto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, que el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política determina que le corresponde al Congreso de la República, entre otros, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar este régimen.

De hecho, el artículo 12 de la Ley 4ª de 18 de mayo de 199217, que desarrolla la norma constitucional citada, establece que “[…] el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, 17 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 313 Constitucional, numeral 6, les impone a los concejos, entre otras funciones, la de determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, así como las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos.

De conformidad con el artículo 31 de la Ley 136, los concejos deben expedir un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones; y en los términos del artículo 32 ibidem, además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos desarrollar aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la ley.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Los concejos, además, deberán instalarse y elegir a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde, -artículo 35 ibidem-.

Los funcionarios elegidos por el Concejo tendrán un plazo de quince (15) días calendario para su respectiva posesión excepto en los casos de fuerza mayor en los cuales se prorrogará este término por quince (15) días más. Ninguna autoridad podrá dar posesión a funcionarios elegidos por el Concejo que no acrediten las calidades exigidas para el cargo o que estén incursos en las causales de inhabilidad que señalen la Constitución y la ley, previa comprobación sumaria, por lo que el funcionario que contravenga lo dispuesto en este artículo incurrirá en causal de mala conducta, - artículo 36 ibidem-.

Por su parte, el artículo 37 ibidem, en cuanto al cargo de secretario general del Concejo, ordenó lo siguiente: Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 “[…] Artículo 37.

Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.

En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acorde con ello, el Decreto Ley 785 de 17 de marzo de 2005 describió la naturaleza general de las funciones de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 23 de septiembre de 201418, así: “[…] Artículo 4º.

A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2.

Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial. 4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda 18 “[…] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4.

Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su vez, definió las competencias laborales para el ejercicio de los empleos públicos del nivel directivo, como fue clasificado el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), por la misma corporación, mínimo para ser ocupados por profesionales con experiencia, así: “[…] Artículo 13. Competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos.

De acuerdo con la categorización establecida para los Departamentos, Distritos y Municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos, así: (…) 13.2. Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos: 13.2.1 Nivel Directivo 13.2.1.1.

Para los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Título profesional y experiencia. Máximo: Título profesional y título de postgrado y experiencia. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 13.2.1.2.

Para los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Título de Tecnólogo o de profesional y experiencia. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la ley […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Y con relación a la nomenclatura y clasificación específica de empleos del nivel directivo, incluyó, expresamente, el cargo de secretario de despacho de la siguiente forma: “[…] Artículo 16.

Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: (…) Cód. Denominación 020 Secretario de Despacho […]”. El Gobierno Nacional, a través del Decreto 314 de 27 de febrero de 2020, fijó los límites máximos salariales de los gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y dictó disposiciones en materia prestacional, todo ello con efectos fiscales a partir del 1o. de enero del año 202019.

Y en lo que guarda relación con el presente asunto, determinó lo siguiente: 19 Este Decreto 314 de 2020 estuvo vigente para la época de la expedición de la Resolución núm. 108 de 19 de noviembre de 2020, puesto que solo fue derogado Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 “[…] Artículo 7.

Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2020 queda determinado así: NIVEL JERÁRQUICO SISTEMA GENERAL LÍMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL DIRECTIVO $14.448.012 ASESOR $11.548.751 PROFESIONAL $8.067.732 TÉCNICO $2.990.759 ASISTENCIAL $2.961.084 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 8. Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7° del presente Decreto. En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 11. Prohibiciones. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las mediante el Decreto 980 de 22 de agosto de 2021, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2021. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 […]”.

Luego, con el mismo fin, fue expedido por el Gobierno Nacional el Decreto 980 de 22 de agosto de 202120, actualizando los referidos límites, así: “[…] Artículo 7. Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2021 queda determinado así: NIVEL JERÁRQUICO SISTEMA GENERAL LÍMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL DIRECTIVO $14.825.106 ASESOR $11.850.174 PROFESIONAL $8.278.300 TÉCNICO $3.068.818 ASISTENCIAL $3.038.369 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En las pruebas que obran en el proceso, aparecen los acuerdos núms. 013 de 29 de marzo de 2001: “[…] por el cual se establece la estructura orgánica del Concejo Municipal de Bucaramanga […]”, en el que se establece el cargo de secretario general dentro de la estructura de la Corporación, -artículo primero-; y núm. 017, también de 29 de marzo de 2001 “[…] por el cual se establece una 20 “[…] Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 planta de personal global para el Concejo Municipal de Bucaramanga […]”, con el que se crea la planta global de personal de esa corporación, a partir de 1o. de abril de 2001, y se incorpora un (1) empleo de secretario de despacho, con código 02001.

A su vez, se observa el ‘Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales’ de 10 de diciembre de 2014, correspondiente al Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), en el que, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 37 de la Ley 136, y el Decreto Ley 785 de 2005, aparece un (1) cargo de secretario general, del nivel directivo, identificado con código 020 y grado 26, de libre nombramiento y remoción, ubicado dentro del despacho de la Presidencia de la corporación, cuyos requisitos de estudios y experiencia para acceder a este son: Título profesional en los programas de las áreas del derecho y ciencias políticas, ciencias económicas, financieras, ingenierías administrativas, contables y ciencias humanas, así como doce (12) meses de experiencia profesional.

Igualmente, los conocimientos básicos o esenciales que debe acreditar son: Régimen Político Municipal, Reglamento interno de funcionamiento del concejo, Ley 909 de 2004 y decretos Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 reglamentarios, leyes 136, 617, 1368, 80, 1150 y 594, así como herramienta ofimática e internet.

El Acuerdo núm. 038 de 7 de diciembre de 2018, “[…] por el cual se actualiza la estructura administrativa del Concejo Municipal de Bucaramanga y se adoptan otras disposiciones […]”, reitera, en su artículo 4º, que dentro de su planta de personal el cargo de secretario general corresponde al nivel directivo, con el mismo código 20 y grado 26, con una escala salarial de $11.185.942.00, -artículo 5º-.

Se encuentra la Proposición núm. 19 de 14 de noviembre de 2020, aprobada por la plenaria del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), en sesión de la misma fecha, en la que se faculta a la Mesa Directiva de ese Concejo para suscribir y adelantar la convocatoria pública para la elección de su secretario general, período 2021. La Resolución núm. 108 de 19 de noviembre de 2020, por medio de la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), conformada por los concejales accionados, señores JORGE HUMBERTO RANGEL BUITRAGO, -presidente-, NELSON Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 MANTILLA BLANCO, -primer vicepresidente-, y FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GAMBOA, -segundo vicepresidente-, convocó a los ciudadanos interesados en participar como candidatos al cargo de secretario(a) general de dicha corporación, período 2021, estableciendo en el artículo 1º como características del cargo: i) denominación del cargo: Secretario de Despacho (Secretaría General); ii) código: 020; iii) grado: 26; nivel jerárquico: Directivo; iv) número de cargos: 1; v) tipo de vinculación: libre nombramiento y remoción; vi) dependencia: Secretaría General; y vii) jefe inmediato: Presidencia del Concejo.

Se tiene el Acta núm. 205, correspondiente a la plenaria llevada a cabo el día miércoles 9 de diciembre de 2020 en el Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), en la que se resuelve nombrar al señor CARLOS HINCAPIÉ RUEDA en el cargo de secretario general de esa corporación para el año 2021, fecha en la que también se posesionó en el cargo.

Obra certificación de 9 de junio de 2021, expedida por Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), en la que hace constar que el salario devengado en el cargo de secretario general de esa Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 corporación, durante la vigencia 2021, fue de $11.689.309, con efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 2021.

La Sala, a partir de lo analizado, evidencia que el municipio de Bucaramanga fue clasificado por su alcalde, para la vigencia 2021, en la categoría primera, -antes estaba en la especial21-, y que el artículo 37 de la Ley 136, en concordancia con el Decreto Ley 785 de 2005, imponen como requisito para acceder al cargo de secretario general de un concejo municipal en categoría primera, como Bucaramanga (Santander), Título profesional y experiencia. No obstante, bajo ninguna óptica resulta posible concluir, tal como lo hace el apelante, que el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander) tiene que ser, exclusivamente, del nivel técnico o asistencial y menos aún que sus límites salariales sean los equivalentes a $2.990.759 y $2.961.084, respectivamente, para el año 2020, o $3.068.818 y $3.038.369, respectivamente, para el año 2021. 21 Decreto 0390 de 26 de octubre de 2020.

Disponible [en línea]: [https://www.bucaramanga.gov.co/wp-content/uploads/2021/06/DECRETO-0390-DE-26- DE-OCTUBRE-DE-2020.pdf]. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 En primer lugar, porque el artículo 37 de la Ley 136 y el Decreto Ley 785 de 2005, prevén que el candidato puede ser profesional y, en efecto, así fue determinado en el ‘Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales’ de 10 de diciembre de 2014, y apropiado en la Resolución núm. 108 de 19 de noviembre de 2020, -acto administrativo que censura el solicitante en su escrito-.

Acorde con ello y tal como se citó, en el caso concreto fue exigido “[…] Título profesional en los programas de las áreas del derecho y ciencias políticas, ciencias económicas, financieras, ingenierías administrativas, contables y ciencias humanas, así como doce (12) meses de experiencia profesional […]”. En segundo lugar, porque el Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), en uso de sus facultades constitucionales y legales, ejerció su poder de autodeterminación de su planta global de personal, así como de su estructura organizacional y escalas de remuneración, dentro de los precisos límites fijados por el Gobierno Nacional, para lo cual definió que el cargo de secretario general de esa corporación corresponde al nivel directivo, identificado con código 020 y grado 26, de libre nombramiento y remoción, todo lo Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 cual resulta acorde con lo estipulado por el artículo 37 de la Ley 136 y el Decreto Ley 785 de 2005.

No en vano, ese cargo de secretario general tiene como propósito principal: “[…] Liderar, gestionar, direccionar y vigilar la ejecución de las políticas y funciones administrativas de la Corporación Concejo Municipal de Bucaramanga, de conformidad con la constitución, las leyes, las ordenanzas y acuerdos municipales vigentes. Ejercer la Secretaría de las sesiones plenarias de la Corporación administrativa.

Dirigir la gestión, comunicación y trámite documental de los proyectos de acuerdo y actos administrativos proferidos por la honorable corporación, la mesa directiva y la presidencia de la misma […]”22 (Negrillas y subrayas fuera de texto). También ostenta, bajo su competencia, las siguientes funciones de dirección, entre otras: “[…] 3.

Dirigir y controlar el proceso de notificación y publicación de los actos administrativos expedidos por la plenaria, la mesa directiva y la presidencia. 4. Desarrollar políticas, acciones y procedimientos de las funciones administrativas que sean de competencia del Concejo Municipal 22 ‘Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales’ de 10 de diciembre de 2014, artículo décimo primero. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 según la estructura orgánica de conformidad con el reglamento interno de funcionamiento, los procesos y trámites de competencia del cabildo municipal (…) 7.

Liderar el cumplimiento de las políticas de prevención del daño antijurídico, gestión del riesgo y prácticas anticorrupción en la corporación pública (…) 9. Gestionar, implementar e implantar la política de archivo y gestión documental del concejo, de conformidad con la estructura administrativa y mapa de procesos, para lo cual velara por la organización, administración, preservación y control de la correspondencia interna y externa, el archivo documental con las normas técnicas existentes que faciliten la consulta ágil, tanto del usuario interno y externo, conservando la memoria institucional. 10.

Implementar e implantar las políticas, acciones y procedimientos relacionados con la gestión del talento humano, de acuerdo a la normativa vigente en carrera administrativa, empleo público y gerencia pública. 11. Administrar el personal a su cargo, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, participando de manera activa en la evaluación de su desempeño laboral, proponiendo el plan de capacitación a que diere lugar (…) 13.

Asistir y participar en representación del cabildo municipal a las reuniones y comités bien sea por delegación o en cumplimiento de sus funciones como secretaria general del concejo. 14. Suscribir los acuerdos de gestión propuestos por la presidencia, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 previa concertación, así como ejecutar los planes operativos a que haya lugar según los fines de la corporación (…) 18.

Desempeñar las funciones que le sean asignadas por la presidencia una vez implementados los planes, programas, proyectos, procesos y se encuentren en el marco del propósito de su empleo. 19. Velar por el cumplimiento de las normas y en especial lo señalado en el reglamento interno del concejo […]”23. Y, en tercer lugar, porque el Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), respecto de su secretario general, no excedió ninguno de los topes salariales establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos 314 de 27 de febrero de 2020 y 980 de 22 de agosto de 2021, para las vigencias fiscales 2020 y 2021, respectivamente, esto es, ni al momento de expedir la Resolución núm. 108 de 19 de noviembre de 2020 de convocatoria pública, ni cuando procedió a efectuar las erogaciones del salario del secretario general de la corporación durante el año 2021, así como tampoco sobrepasó la asignación salarial del acalde municipal.

Cabe resaltar que desde cuando se expidió el Acuerdo núm. 038 de 7 de diciembre de 2018, por medio del cual se actualizó la 23 Ídem. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 estructura administrativa del Concejo Municipal de Bucaramanga (Santander), se reiteró la clasificación del secretario general en el nivel directivo, con el código 20 y grado 26, y se le asignó una escala salarial de $11.185.942.00, razón por la que en el año 2021 éste correspondió a la suma de $11.689.309.00, conforme fue certificado con destino al presente proceso, es decir por debajo del tope fijado para ese año en el monto de $14.825.106 para el nivel directivo y sin exceder la remuneración mensual por todo concepto del alcalde de Bucaramanga (Santander), que para el año 2020 ascendió al valor de $14.439.012.00, -Acuerdo núm. 012 de 20 de mayo de 202024-, y para el año 2021 correspondió a la cifra de $14.815.871.00, -Acuerdo núm. 040 de 15 de diciembre de 202125-.

De lo expuesto, resulta evidente que el descenso de categoría del municipio de Bucaramanga (Santander), de especial a primera, en el año 2021, no afecta la estructura administrativa de la planta de personal del Concejo Municipal de ese ente territorial, en cuanto el secretario general pertenece al nivel directivo, no por la categoría del municipio, sino en razón de la misión, objeto, propósitos y funciones que le son encomendadas, así como de lo transcendental 24 SAMAI, carpeta ‘Contestación’ y disponible [en línea]: [https://concejobucaramanga.info/descargas/Acuerdo_012_2020.pdf]. 25 Disponible [en línea]: [https://concejobucaramanga.info/descargas/Acuerdo_040_2021.pdf].

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 de sus laborales al interior de esa corporación según el ‘Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales’, de forma tal que deberá observarse, permanentemente, los dos factores limitantes del salario de los empleados territoriales: (i) el tope fijado por el Gobierno Nacional a través de sus decretos anuales, y (ii) que no se exceda el salario del respectivo alcalde municipal.

En síntesis, con la expedición de la Resolución núm. 108 de 19 de noviembre de 2020, los concejales no incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, como quiera que no cubrieron objetos, actividades o propósitos no autorizados; no costearon objetos, actividades o propósitos que sí estuvieran autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados; no sufragaron objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; no pagaron por materias innecesarias o injustificadas; no destinaron los dineros públicos con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y tampoco destinaron dineros públicos con la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Por último, el proceso de pérdida de investidura adelantado por el solicitante en contra de los concejales municipales de Bucaramanga (Santander), por hechos similares al del caso concreto, identificado con el número único de radicación 68001233300020200079501, y que se encuentra en esta Sección para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que denegó la desinvestidura, gira en torno a la convocatoria pública llevada a cabo por ese cabildo para designar su secretario general durante el período 2020, circunstancia que lo diferencia del caso concreto, -2021-, e impide, como lo pretende el apelante, que la contestación allá vertida se valore en contra de los accionados “[…] porque sería la segunda vez que cometen, exactamente, el mismo error […]”, menos aún que no se demostró la indebida destinación de dineros públicos.

La Sala, por lo tanto, al no encontrar probado el elemento objetivo de la causal de indebida destinación de dineros públicos, procederá a confirmar la sentencia apelada que denegó la pérdida de investidura de los concejales accionados, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por último, se tendrá a la doctora ESME LICETH HERNÁNDEZ PUCHE, como apoderada de los concejales demandados, de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a índices 11, 12 y 13 de SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: TENER a la doctora ESME LICETH HERNÁNDEZ PUCHE como apoderada de los concejales demandados, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a índices 11, 12 y 13 de SAMAI.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 2022. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00171 01 Solicitante: ROBERTO ARDILA CAÑAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ