Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accedió a las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento de cesantías de forma retroactiva.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por la Beneficencia de Cundinamarca en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

ANTECEDENTES La Beneficencia de Cundinamarca promovió acción de tutela para que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La accionante afirmó que el 11 de octubre de 2018 la señora Doris Analida Lozano formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, en la que solicitó la nulidad del Oficio BEN-G.G.50000-185 del 14 de marzo de 2018, mediante el cual negó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías de carácter retroactivo.

Así mismo, indicó que el 29 de junio de 2021 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dictó sentencia de primera instancia, en la cual declaró probadas las excepciones de mérito propuestas y negó las pretensiones del medio de control, porque consideró que aquella no tenía derecho al reconocimiento y pago de las cesantías de forma retroactiva, sino anualizada, en atención a que se vinculó a la entidad con posterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, aplicables para el sector salud; motivo por el que la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de esa providencia. Igualmente, señaló que el 2 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto demandado y la condenó a tener en cuenta para efectos de la liquidación de las cesantías parciales o definitivas, cuando se soliciten o causen, que a la señora Doris Analida Lozano le resulta aplicable el régimen retroactivo y no el anualizado, debido a que determinó que la entidad tiene por objeto la prestación de servicios de índole social y no de salud y, en esa medida, no había lugar a aplicar las leyes precitadas.

Adicionalmente, manifestó que solicitó aclaración, adición o anulación de la decisión de segunda instancia, ante la injustificada inaplicación de la normativa vigente y del precedente judicial en el que se ha determinado que tiene por objeto la prestación de servicios sociales y de salud y, por tanto, los funcionarios que se vinculen después de la vigencia de las leyes mencionadas deben acogerse a las cesantías anualizadas, mas no a las retroactivas, como es el caso de la señora Doris Analida Lozano, quien ingresó a la entidad por última vez el 7 de junio de 1996, cuando se encontraba en vigor el Decreto 683 de 1996.

Sin embargo, refirió que el 15 de septiembre de 2022 la Subsección previamente identificada denegó la anterior petición. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Ahora, para fundamentar en esta sede su desacuerdo con la sentencia de segunda instancia, expuso que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en: 1) desconocimiento del precedente judicial de las salas C, D y E de la misma corporación, definido en los medios de control 11001-33-42-047-2018-00364-01, 11001-33-35-018-2018-00334-01, y 11001-33-42-050-2018-00304-01, respectivamente, en cuanto a las funciones que presta y a la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de la vinculación del funcionario, cuando existen varios ingresos en la entidad, y de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, este último contenido en las sentencias dictadas en los procesos 44001-23-33-000-2014-00155-02 y 44000-12- 333-2015-00041-01; y 2) violación directa de la Constitución Política, por transgredir los artículos 29 y 230 de esta.

PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-008-2018- 00417-00 [01] vulnera su derecho fundamental al debido proceso, el imperio de la ley y los criterios auxiliares contenidos en el artículo 230 de la Constitución Política, la Ley 10 de 1990, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 683 de 1996.

En consecuencia, requirió revocar esa providencia y concluir que en el presente asunto no le asiste razón a la señora Doris Analida Lozano en el sentido de pretender el reconocimiento de cesantías retroactivas. TRÁMITE DEL PROCESO El 27 de abril de 2023 el magistrado ponente admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, como accionado; y a la señora Doris Analida Lozano, como tercera con interés en las resultas del proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, fue notificado debidamente del auto admisorio de esta acción, pero no rindió informe alguno. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La señora Doris Analida Lozano solicitó negar las pretensiones de la tutela; para lo cual sostuvo que no es cierto el argumento de la parte actora consistente en que presta servicios de salud, conforme al ordenamiento jurídico, máxime si se tiene en cuenta que si ello fuera así estaría adscrita a la Secretaría de Salud, mas no a la Secretaría de Desarrollo e Inclusión Social del departamento de Cundinamarca, y que no se aportó prueba al proceso con la cual se acreditara que la Beneficencia de Cundinamarca, para desarrollar su labor misional, haya recibido dineros del situado fiscal en vigencia de las leyes 10 de 1990 y 60 de 1993.

Así mismo, precisó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no desconoció el imperio de la ley, la Ley 10 de 1990 y el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues efectuó una interpretación correcta al Decreto 683 de 1996, en la medida en que la Beneficencia de Cundinamarca, desde su creación, ha sido prestadora de servicios sociales y no de salud.

Sumado a lo expuesto, aclaró que no existe precedente del Consejo de Estado que resulte aplicable al asunto y los pronunciamientos referidos por el accionante para justificar el desconocimiento del precedente judicial horizontal fueron dictados por diferentes subsecciones de una sección del Tribunal. Añadió que incluso una de las sentencias allegadas por la actora se dictó en el mismo sentido que se decidió su caso, lo que evidencia la ausencia de una posición unificada y, por ende, debe garantizarse el principio de favorabilidad.

De otra parte, expresó que han transcurrido más de seis meses desde que fue notificada la sentencia aquí discutida, sin que sea válido contabilizar dicho término a partir de la ejecutoria del auto en el que se resolvió la solicitud de corrección y aclaración. De igual forma, afirmó que la accionante no alegó el desconocimiento Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del precedente en la oportunidad para ello, no agotó el recurso extraordinario de unificación y no estableció exactamente en que consistió la supuesta vulneración al derecho fundamental al debido proceso, por lo que se evidencia que pretende crear una instancia adicional al proceso ordinario, con el fin de que se determine si la Beneficencia de Cundinamarca pertenece o no al sector salud, lo cual no es procedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto La Beneficencia de Cundinamarca solicitó la salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión de la expedición de la sentencia del 2 de junio de 2022 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Doris Analida Lozano promovió en su contra, en la cual, en su criterio, aquel incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal y vertical y en violación directa de la Constitución Política, por la transgresión de los artículos 29 y 230 de esta.

Pues bien, en primer lugar, se observa que se encuentran cumplidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, puesto que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella, término que, se aclara, debe contabilizarse desde que a su vez adquiere ejecutoria el auto que resolvió la solicitud de aclaración y adición, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso; 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, a esta Subsección le corresponde examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos previamente referenciados. Así, lo primero que se advierte es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la sentencia de primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, luego de analizar el desarrollo normativo de las cesantías, la naturaleza de la Beneficencia de Cundinamarca y las particularidades del caso.

Al respecto, aquel precisó que la entidad referida no formaba parte del sector salud, por lo cual el régimen de cesantías que debía aplicarse no era el previsto en la Ley 10 de 1990 y el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, sino el general de los empleados del orden territorial sobre la materia y, en esa medida, en atención a que la señora Doris Analida Lozano se vinculó el 7 de junio de 1996, tenía derecho al régimen retroactivo.

Por su parte, la aquí accionante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al adoptar la anterior decisión desconoció el precedente horizontal fijado en las sentencias dictadas en los medios de control 11001-33-35-018-2018-00334-01, 11001-33-42-050-2018- 00304-01 y 11001-33-42-047-2018-00364-01.

Sobre el disenso previo, debe esclarecerse que si bien es cierto en las dos primeras providencias previamente referenciadas se analizó el régimen aplicable en materia de cesantías para trabajadores vinculados a la Beneficencia de Cundinamarca y en esos casos se negaron las pretensiones de la demanda, al determinar que esa entidad pertenecía al sector salud, lo cierto es que aquellas fueron emitidas por las subsecciones C, D y E, respectivamente, del Tribunal referido, esto es, por salas distintas a la aquí accionada, razón por la cual la tesis allí planteada no era de obligatorio acatamiento para esta última.

En cuanto a ello, resulta de especial trascendencia recordar que el precedente horizontal lo constituye las sentencias dictadas por un mismo funcionario judicial o autoridad de la misma jerarquía, lo cual, se itera, no ocurre en el presente asunto respecto a las sentencias señaladas como inobservadas, que fueron proferidas por distintas subsecciones y, por consiguiente, sus decisiones pueden variar según las circunstancias de cada asunto y la autonomía e independencia judicial que les asiste, siempre y cuando la decisión esté debidamente justificada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Aunado a lo anterior, también resulta necesario precisar que la controversia que fue resuelta en la sentencia dictada en el último proceso referenciado como desatendido versó sobre la determinación de si un empleado incorporado luego de la supresión del cargo que desempeñaba conservaba el mismo régimen salarial y prestacional que tenía en el empleo suprimido, lo cual diáfanamente difiere de lo aquí discutido, en donde la litis recae únicamente en si la señora Doris Analida Lozano tenía derecho o no al régimen retroactivo de cesantías.

Al respecto, se resalta que en esa oportunidad la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incluso dilucidó expresamente que en el caso no era objeto de análisis si el régimen de cesantías retroactivas era el que correspondía o no, pues el debate se centraba en definir si aquel cambiaba por la supresión del cargo y posterior incorporación. De otra parte, sobre las sentencias dictadas en los procesos 44001-23-33-000- 2014-00155-01 y 44000-12-333-2015-00041-01 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, se advierte que esas providencias no son de unificación, de conformidad con el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, ni constituyen, por si solas, precedente judicial, cuya aplicación sea exigible al Tribunal accionado en esta sede.

Sumado a lo expuesto, se aprecia que las demandas que dieron lugar a su expedición no se dirigieron contra la Beneficencia de Cundinamarca, sino contra el departamento de La Guajira y las ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Hospital Santo Tomas de Villanueva, por lo cual el análisis que se llevó a cabo en esas oportunidades no guarda similitud con el presente caso, en el que debió definirse cuál era la naturaleza de la aquí accionante.

Por último, no se observa la conculcación de los artículos 29 y 230 de la Constitución Política, puesto que la autoridad judicial garantizó el debido proceso de la parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tuvo en cuenta el desarrollo normativo y no dejó de analizar jurisprudencia aplicable al caso, al proferir la decisión objeto de reproche; en cambio, lo que se evidencia es que la aquí accionante no está de acuerdo con la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, lo cual no habilita la concesión del amparo deprecado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01788-00 Accionante: Beneficencia de Cundinamarca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En consecuencia, al no configurarse los defectos alegados en esta sede constitucional, se negará el amparo solicitado por la Beneficencia de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por la Beneficencia de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado PCL