76001233100020120075801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de abril de 2023 Radicación: 76-001-23-31-000-2012-00758-00 (57355) Actor: Raúl Devia Reyes y otros Demandado: Empresas Municipales de Cali – E.I.C.E E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Temas: acción de reparación directa – caducidad de la acción Síntesis del caso: Se demanda la responsabilidad de Emcali E.I.C.E E.S.P. por haber omitido cumplir una decisión judicial y, en consecuencia, no haber puesto a disposición de un juzgado los dineros embargados para el pago de una obligación dentro de un proceso ejecutivo.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la Sentencia de 25 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Primera Sala de Descongestión - Sala Primera de Decisión declaró la caducidad de la acción. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia por su cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del CCA. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de junio de 20121, Raúl Devia Reyes, María del Socorro Rodríguez Lecompte, Ana María, Catalina y Raúl Devia Rodríguez, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra las Empresas Municipales de Cali Emcali E.I.C.E E.S.P., en la que solicitaron (se trascribe incluso con errores): 1 Folio 230 vuelto cuaderno 1.

Radicación: 76-001-23-31-000-2012-00758-00 (57355) Actor: Raúl Devia Reyes y otros Demandado: Empresas Municipales de Cali – E.I.C.E E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma caducidad ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 “PRIMERA: Declárese administrativamente responsable al demandado Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, de los graves perjuicios materiales y morales ocasionados a mis poderdantes, por la omisión en que incurrió reiteradamente al negarse a cumplir la orden impartida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali que, mediante Auto Interlocutorio No. 1192 de julio 28 de 2006, libró mandamiento de pago a favor de mi representado RAUL DEVIA REYES y en contra del demandado TERMOCAUCA S.A. E.S.P, por los conceptos establecidos en el numeral 3 del acápite de hechos, y Auto interlocutorio No. 2670 de diciembre 16 de 2008 que decretó el embargo y secuestro de las sumas de dinero objeto del acuerdo de pago entre EMCALI EICE ESP a TERMOCAUCA S.A. ESP y no ponerlos a disposición del juzgado argumentando reiteradamente que, a nombre de TERMOCAUCA S,A, ESP, no figuraban pagos y más concretamente, por la respuesta dada por el accionado al doctor JORGE MIGUEL PAUKER GALVEZ, el día 29 de abril de 2010 y recibido en mayo 20 de 2010.”. 2.

Los perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Daño emergente $ 608.150.730,15 Lucro Cesante Indeterminado2 Perjuicios morales 500 SMMLV para cada dte Daño a la vida de relación 500 SMMLV para cada dte 3. Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones, adujeron: 4. 1) Explicó que el demandante, señor Raúl Devia Reyes estuvo vinculado laboralmente con la empresa Termocauca S.A. E.S.P., mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de ingeniero.

Esa relación laboral terminó con la renuncia del señor Devia Reyes quien la presentó porque el contratante incumplió sus obligaciones laborales, como el pago de salarios por espacio de varios meses. 5. 2)El señor Devia Reyes interpuso demanda ordinaria laboral que, por reparto, le correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali.

Mediante Sentencia de 1 de febrero de 2006, se condenó a Termocauca S.A. E.S.P. a pagarle al señor Devia Reyes los salarios, prestaciones y sanciones correspondientes. Contra esa decisión no se interpuso recurso de apelación, razón por la cual cobró ejecutoria. 6. 3) El señor Devia Reyes presentó solicitud de ejecución a continuación del proceso ordinario declarativo y, mediante Auto de 28 de julio de 2006, se libró mandamiento de pago en contra de Termocauca S.A. E.S.P. Adicionalmente, en esa decisión se decretó el embargo y retención de: a) El crédito adeudado por Emcali E.I.C.E E.S.P. (socia de la empresa Termocauca) a Termocauca S.A. E.S.P., y b) Los dineros existentes y disponibles en la Fiduciaria Alianza en fideicomiso a nombre de Termocauca 2 No señaló un valor determinado, sino que indicó que el juez debía liquidarlo.

Emcali E.I.C.E E.S.P. respondió que no se tenía deuda pendiente con Termocauca S.A. en razón a que esta, a partir de 9 de junio de 2005, cedió el total de los derechos de crédito del acuerdo celebrado con los acreedores a Alianza Fiduciaria S.A. Agregó que, en consecuencia, todos los desembolsos efectuados por Emcali E.I.C.E E.S.P. a partir de esa fecha se realizaban a Alianza Fiduciaria S.A. Por su parte, Alianza Fiduciaria indicó que Termocauca no era beneficiaria de ningún fideicomiso administrado por Alianza Fiduciaria S.A. 8. 5) En el mes de abril de 2007, la parte ejecutante le “hizo saber al juzgado” la presunta comisión del delito de fraude a resolución judicial.

Lo anterior porque, a su juicio, quienes debían cumplir las órdenes judiciales no le dieron trámite favorable a la medida cautelar decretada por el juzgado. También se solicitó que se le compulsara copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia Financiera. 9. 6) El actor efectuó una nueva solicitud ante el Juzgado y, mediante Auto de 16 de diciembre de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali decretó el embargo y secuestro de “todo título valor, letra, cheque u otro” mediante el cual se pagaba y se pagarían las cuotas provenientes del Acuerdo de Pago de Emcali E.I.C.E E.S.P. a Termocauca S.A.E.S.P. Sin embargo, Emcali E.I.C.E E.S.P. continuó negándose al pago de dichos dineros porque, según señalaba, no tenía cuenta pendiente para pago. 10. 7) El 8 de septiembre de 2009, la Fiscalía 98 Seccional, previa denuncia del actor, abrió investigación por celebración indebida de contratos por “la negativa tanto de Alianza Fiduciaria S.A., Emcali E.I.C.E E.S.P. y Termocauca S.A. E.S.P, de consignar a órdenes el juzgado” los dineros a él adeudados. 11. 8) El 30 de marzo de 2010, la parte actora elevó una solicitud para que Emcali cumpliera con el Auto de 16 de diciembre de 2008, sin embargo, Emcali le respondió, mediante decisión de 29 de abril de 2010 notificada el 20 de mayo de 2010, que “los dineros que usted pretende que se traslade al juzgado y que fueron objeto del “Convenio de Ajuste Financiero Operativo y Laboral para la reestructuración de acreencias en Emcali” celebrado con todos sus acreedores y entre los cuales figura Termocauca, no figuran a su nombre”. 12. 9) Finalmente, solo el 31 de enero de 2011, la Directora Jurídica de Emcali E.I.C.E E.S.P., señora Diana del Carmen Sandoval Aramburo, envió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, un memorial en el cual ponía en conocimiento que se había consignado a órdenes de ese despacho un Radicación: 76-001-23-31-000-2012-00758-00 (57355) Actor: Raúl Devia Reyes y otros Demandado: Empresas Municipales de Cali – E.I.C.E E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma caducidad ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 pago por el valor de $ 335.714.002.

Adjuntó recibo de consignación de depósitos judiciales realizado el 2 de enero de 2011. En consecuencia, con Auto de 4 de febrero de 2011, el juzgado utilizó ese depósito y ordenó el pago al actor por el valor de $ 265.606.942,10. 13. El demandante alegó como daño el detrimento económico padecido. Explicó que “la conducta negativa de no poner a disposición del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali los dineros que previamente se habían ordenado su embargo y secuestro, produjo en las arcas del [actor] un detrimento patrimonial devastador pues incurrió en cesación de pagos a sus acreedores, al punto que su historial crediticio y el de su cónyuge se afectó, ya que la mora en sus obligaciones crediticias (…) lo que produjo que fueran reportados en todas las centrales de información, cerrándoles las puertas en el sector financiero, y como consecuencia de lo anterior, fueron demandados ejecutivamente por varias entidades financieras (…)”. 1.2.

Posición de la parte demandada 14. Las Empresas Municipales de Cali Emcali E.I.C.E E.S.P. 3, al contestar la demanda, se opusieron a la totalidad de pretensiones. Se destaca que propusieron que se declarara la caducidad de la acción. A su juicio, el actor conoció de la supuesta omisión de Emcali E.I.C.E E.S.P. para cumplir con la orden de embargo desde el 15 de enero de 2009, fecha de un oficio suscrito por su apoderado en el ejecutivo dirigido al Juez, en donde puso de presente la omisión para cumplir la providencia. 15.

Respecto del fondo del asunto, en síntesis, sostuvo que no existía ninguna responsabilidad por parte de Emcali E.I.C.E E.S.P. porque no se abstuvieron de cumplir la orden judicial de manera caprichosa y arbitraria. Aseguraron que no podía consignar un depósito en favor en Termocauca S.A. porque esta sociedad había cedido el total de derechos de crédito a Alianza Fiduciaria S.A. En consecuencia, Emcali E.I.C.E E.S.P. no tenía obligaciones pendientes con Termocauca sino con Alianza Fiduciaria S.A. Concluyeron que, en el caso concreto, se evidenció una falta de gestión del apoderado del proceso ejecutivo que resolvió solicitar medidas cautelares contra Termocauca S.A. sin que resultaran eficaces por no cerciorarse, con antelación a la solicitud, que esa sociedad, a partir del 9 de junio de 2005 había cedido el total de la obligación a Alianza Fiduciaria S.A. y como tal ya no figuraba como acreedora de Emcali EICE ESP., como tampoco tenía ninguna clase de participación ni decisión en el contrato de fiducia y cesión de derechos celebrados entre Termocauca y el Fideicomiso Alianza Fiduciaria S.A. 3 Folios 286 a 319 del Cuaderno principal Radicación: 76-001-23-31-000-2012-00758-00 (57355) Actor: Raúl Devia Reyes y otros Demandado: Empresas Municipales de Cali – E.I.C.E E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma caducidad ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 1.3.

Sentencia de primera instancia 16. El 25 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Sala Primera de Decisión declaró probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Explicó que, de acuerdo con lo que se encontraba probado en el proceso, el 28 de enero de 2009, el señor Raúl Devia Reyes presentó denuncia por fraude a Resolución Judicial porque Emcali no cumplía con lo ordenado.

En esa denuncia el actor indicó que esa entidad se resistía a cumplir una providencia judicial y que, a su juicio, el 2 de enero de 2009, Emcali debió poner a disposición del juzgado lo embargado. Luego, en criterio del juez de primera instancia, desde ese 2 de enero de 2009 existió una omisión por parte de Emcali E.I.C.E E.S.P. que se conocía. Agregó que, si en gracia de discusión, se contara desde la interposición de la denuncia por fraude a resolución judicial que ocurrió el 28 de enero de 2009, también existiría caducidad. 17.

Explicó que no se podía contar desde la notificación de la respuesta que le dio Emcali al actor, esto es, desde el 20 de mayo de 2010 porque “el señor Devia ya tenía conocimiento de la omisión de la demandada, y por dicha circunstancia había iniciado acción penal contra la misma, mediante denuncia presentada el 28 de enero de 2009, siendo a partir de la fecha en mención que empieza a contarse el término de caducidad de la acción (…)”.

Finalmente sostuvo que la conciliación prejudicial no tuvo la virtud de suspender el término de caducidad comoquiera que se presentó hasta el 9 de abril de 2012, cuando la acción ya había caducado. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 18. El demandante apeló la decisión4. Aseguró que, en este caso, se estaba en un evento de daño continuado porque “Emcali E.I.C.E E.S.P. omitió en reiteradas oportunidades dar cumplimiento a la orden impartida por el Juez Tercero Laboral de Cali (…)”.

En ese orden, a su juicio, la caducidad no debía contarse, ni desde la interposición de la denuncia, ni desde la respuesta que le dio Emcali que se notificó el 20 de mayo de 2010, sino desde que cesó el incumplimiento, esto es, desde el 31 de enero de 2011, fecha en la cual Emcali notificó al juzgado que consignó a sus órdenes $ 335.714.002.

En sus palabras sostuvo “Si bien es cierto que el señor Devia denunció ante la Fiscalía General de la Nación por el presunto delito de fraude a resolución judicial el 28 de enero de 2009, también es cierto que las omisiones se siguieron presentado por parte de Emcali EEICE y como lo 4 Folio 365 a 368 cuaderno del Consejo de Estado Radicación: 76-001-23-31-000-2012-00758-00 (57355) Actor: Raúl Devia Reyes y otros Demandado: Empresas Municipales de Cali – E.I.C.E E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma caducidad ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 manifesté anteriormente, solo cesó el daño ocasionado el 31 de enero de 20111 (…)”. 19.

El 19 de septiembre de 2016 se admitió el recurso y el 22 de febrero de 2017 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto. Las partes guardaron silencio5 y el Ministerio Público rindió concepto en el que pidió confirmar el fallo que declaró la caducidad6. En síntesis, indicó que, en efecto, el actor conoció de la omisión alegada desde que interpuso la denuncia por fraude a resolución judicial, esto es, el 8 de enero de 2009, luego, a partir de ahí debía contarse la caducidad.

Dado que la demanda se había interpuesto el 25 de junio de 2012, la acción se encontraba caducada. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar 20. La Sala confirmará la decisión que declaró la caducidad. No se comparte el argumento de la apelación, según el cual, se trató de un daño continuado.

En este asunto, el daño alegado corresponde al incumplimiento de una decisión judicial por parte de Emcali E.I.C.E. E.S.P. 21. Al respecto, está probado que, mediante Auto de 28 de julio de 2006, dentro del proceso ejecutivo 2006/255, se libró mandamiento de pago a favor de Raúl Devia Reyes y en contra de Termocauca S.A. E.S.P para que se pagaran determinadas cantidades de dinero.

En esa decisión se decretó el embargo y retención del crédito o préstamos de tesorería adeudado por Emcali EICE a Termocauca. Además, se decretó el embargo y retención de los dineros disponibles en la Fiduciaria Alianza a nombre de Termocauca7. Se fijó como límite del embargo la suma de $ 350.000.000. 22. Posteriormente, ante el incumplimiento de esa decisión y que únicamente se había logrado embargar la suma de $60.000.000, mediante Auto de 16 de diciembre de 2008, se decretó el embargo y secuestro de todo título valor, letra, cheque u otro, mediante el cual se pagaban y se pagarían las cuotas provenientes del Acuerdo de Pago de Emcali a Termocauca.

Se precisó que debía tenerse en cuenta que el próximo pago dentro del Acuerdo era para el 2 de enero de 2009 y que, el límite a 5 Folio 383 del Cuaderno del Consejo de Estado 6 Folios 378 a 382 del Cuaderno del Consejo de Estado 7 Folios 95 a 97 del Cuaderno principal. Radicación: 76-001-23-31-000-2012-00758-00 (57355) Actor: Raúl Devia Reyes y otros Demandado: Empresas Municipales de Cali – E.I.C.E E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma caducidad ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 embargar era de $ 290.000.0008.

De igual forma se acreditó que el 28 de enero de 2009, la parte actora interpuso denuncia penal por fraude a resolución judicial. En ella se indicó que Emcali conoció la decisión judicial y que, pese a que el 2 de enero de 2009 se tenía que poner a disposición del juzgado la suma de $ 290.000.000, Emcali hizo caso omiso a la orden, configurándose de esa manera el fraude a resolución judicial9. 23.

En consecuencia, la Sala al igual que la primera instancia y el Ministerio Público, considera que, de conformidad con lo expuesto por el actor, la omisión de Emcali E.I.C.E E.S.P se concretó el 2 de enero de 2009 y, justamente, en virtud de ello se interpuso la denuncia por fraude a resolución judicial el 28 de enero de 2009. En consecuencia, dado que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 9 de abril de 201210 y la demanda se interpuso el 25 de junio de 201211, la acción se encuentra caducada. 24.

Para la Sala no es de recibo el argumento del apelante, según el cual, la caducidad debía contarse desde cuando Emcali E.I.C.E. E.S.P puso a disposición del juzgado los dineros para pagar la obligación del proceso ejecutivo, esto es, el 31 de enero de 2011, porque se trató de un daño continuado. Es cierto que en dicha oportunidad cesó la omisión, pero esta se configuró cuando Emcali debía actuar y no lo hizo.

En otras palabras, no es cierto que cada vez que cesa una omisión generadora de daños, el daño se convierte en continuado; ello significaría confundir el daño continuado, con la cesación del daño. 25. En efecto, el incumplimiento de la orden judicial constituye una omisión que ocurrió o se materializó en un momento determinado, esto es, cuando debiendo actuar, no se cumplió la obligación o el deber y ello constituyó la fuente de la responsabilidad que se le reprochaba a Emcali.

El hecho de que se hubiera cumplido con la obligación, años después a lo ordenado en el Auto de 16 de diciembre de 2008, no significa que el daño sea continuado como erradamente lo estima la parte actora sino que, en dicha oportunidad, el daño que se había causado de tiempo atrás cesó. Ello es así, porque, se reitera, el daño se consolidó con el incumplimiento de la decisión de 16 de diciembre de 2008.

Incumplimiento que, además, la parte actora conoció en la medida en que el 2 de enero de 2009 no se hizo el pago ordenado y ello llevó a que, el 28 de enero de 2009, se interpusiera una denuncia por fraude a resolución judicial. 26. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión que declaró la 8 Folio 147 del Cuaderno principal. 9 155 a 157 del Cuaderno principal. 10 Folios 200 a 201 del Cuaderno principal. 11 Folio 230 vuelto cuaderno principal.

El hecho de que los perjuicios derivados de ese daño pudieran haberse extendido hasta el momento en que se dejó a disposición del juzgado las sumas para atender la obligación no implica que la naturaleza del daño hubiera mutado. 2.2 Sobre la condena en costas 27. Como no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte demandada, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Sala Primera de Decisión que declaró la caducidad de la acción.

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA