CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Referencia: Acción de tutela Actor: ALEXANDER PEREA GIL TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO, POR CUANTO LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO SUSTANTIVO ALEGADO.

EL TRIBUNAL EXPLICÓ DE FORMA RAZONABLE LA DECISIÓN MEDIANTE LA CUAL NEGÓ LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DEL ACTOR CON LA INCLUSIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS. TRANSICIÓN RÉGIMEN PENSIONAL CUERPO DE CUSTODIA INPEC. DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ1 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA2. 1 En adelante el JUZGADO. 2 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor ALEXANDER PERA GIL, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso el cual considera vulnerado por el JUZGADO y el TRIBUNAL al proferir las sentencias de 3 de marzo de 2022 y 23 de febrero de 2023, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 73001-33-33-001-2019- 00235-01.

I.2.- Hechos Indicó que prestó sus servicios al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO3, en el cargo de dragoneante, desde el 24 de octubre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2018, por lo que era beneficiario de la Ley 32 de 1986, al estar vinculado al INPEC antes del 28 de julio de 2003. 3 En adelante el INPEC. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, a través de la Resolución núm. SUB-204491 de 31 de julio de 2018, COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez correspondiente al 75% del promedio de los factores de liquidación de los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto núm. 1158 de 1994.

Agrego que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante las resoluciones núms. SUB-265197 de 10 de octubre de 2018 y DIR-21485 de 12 de diciembre de 2018, respectivamente. Afirmó que inconforme con lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra COLPENSIONES, la cual le fue negada en primera y segunda instancia mediante las sentencias de 3 de marzo de 2022 y 23 de febrero de 2023, respectivamente, por lo que dichas providencias vulneraron los principios de inescindibilidad de la norma, exclusividad de los regímenes pensionales y cotización igual pensión igual; además de que era imposible la aplicación del Decreto núm. 2090 de 2003. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de la solicitud Manifestó que al proferir las sentencias cuestionadas, tanto el JUZGADO como el TRIBUNAL incurrieron en defecto sustantivo, pues escogieron distintas normas para adecuarlas al caso en concreto, esto es, las leyes 32 de 1986 y 100 de 1993, al igual que el Decreto núm. 694 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, cuando lo procedente era escoger una norma y aplicarla en su integridad.

Adujo que durante la prestación de sus servicios al INPEC se le realizaron los descuentos sobre los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto núm. 1045 de 1978, las cuales al momento de liquidar su pensión no se tuvieron en cuenta. Señaló que era imposible que un funcionario del INPEC a la fecha de entrada en vigencia del Decreto núm. 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, hubiere completado 500 semanas de cotización, pues la norma que ordenó la expedición del régimen especial, es decir, la Ley 100 de 1993, empezó a regir desde el 1o. de abril de 1994, por lo que una vez contabilizado los extremos temporales se llegaba solo a una cotización de 479,57 semanas. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.

Pretensiones El actor solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia: “[…] PRIMERA: Que se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, al momento de proferir la decisión de segunda instancia, aplicar únicamente las normas del régimen especial, previsto para los funcionarios del INPEC, siendo estas la Ley 32 de 1986 artículo 96 y 114;

Decreto Ley 407 de 1994 artículo 185; Decreto 1045 de 1978 artículo 45, según lo expuesto en precedencia, con la expresa prohibición de mezclar normas del SGSS con normas del régimen especial, ya que estas últimas tienen su propia regulación. SEGUNDA: Dejar sin efecto el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué Tolima, el día 03 de marzo de 2022, y el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 23 de febrero de 2023, dentro del proceso de Radicación No. 73001-33-33-001-2019-00235-01, de conformidad con lo expuesto en la parte argumentativa de la presente acción. TERCERA: Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, proferir una nueva decisión, y se ordene en la misma la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuó las respectivas cotizaciones, tal como lo certificó el INPEC, señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos los siguientes: (1) Sueldo, (2) Sobresueldo, (3) Bonificación de servicios, (4) Sueldo de vacaciones, (5) Auxilio de transporte, (6) Subsidio de alimentación, (7) Prima de servicios, (8) Prima de navidad, (9) Prima de vacaciones y liquidados sobre el último año de servicios […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El JUZGADO señaló que en la sentencia de 3 de marzo de 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022 expuso las razones por las cuales no era procedente ordenar reliquidar la pensión del actor, pues para ser beneficiario del régimen de transición que solicitó le fuera aplicado debía acreditar la vinculación al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto núm. 2090 de 2003, esto es, 28 de julio de 2003, además de haber cotizado mínimo 500 semanas, para que le fuera aplicado en su integridad el régimen pensional previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 19864.

Concluyó que COLPENSIONES obró conforme al ordenamiento jurídico al reconocer la pensión de jubilación conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en lo que respecta al tiempo de servicio, esto es, 20 años, y respecto del IBL tuvo en cuenta las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto núm. 1158 de 1994, sin que ello implicara el desconocimiento del Acto Legislativo 01 de 2005. 4 Al respecto, el JUZGADO indicó lo siguiente: “[ ] Así las cosas, de los hechos relevantes demostrados se llegó a la conclusión de que el señor Alexander Perea Gil se vinculó al servicio oficial desde el 24 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2018, ejerciendo el cargo de Dragoneante, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, acreditando así la primera condición, esto es, haber ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003.

Sin embargo, respecto a la segunda condición, no se acreditó el mínimo de 500 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, toda vez que al 28 de julio de 2003 solo contaba con 335 semanas cotizadas, razón suficiente que le impide ser beneficiario del régimen de transición […]”. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.2.- El TRIBUNAL solicitó denegar la presente acción de tutela al considera que no se le vulneró ningún derecho al actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra COLPENSIONES, pues dentro del mismo no se discutió que aquel era beneficiario de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, dado que prestó sus servicios al INPEC del 24 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2018, por lo que la controversia se centró fue en determinar si en el IBL pensional dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 se incluía la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios enlistados en el Decreto núm. 1045 de 1978 o el Decreto núm. 446 de 1994 o, si por el contrario, se regía por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, indicó que la interpretación que se realizó en las providencias controvertidas por vía de tutela no se incurrió en una vía de hecho o defecto alguno, ni tampoco se vulneró algún derecho fundamental, pues la decisión se ajustó a la normatividad y jurisprudencia vigentes, siendo cosa distinta que se pretenda reabrir un debate como si fuera una tercera instancia. I.6.

Intervinientes 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.1.- COLPENSIONES solicitó declarar improcedente la solicitud de tutela y ser desvinculada de la presente acción, pues no podía atender lo solicitado por el accionante “teniendo en cuenta que lo solicitado no va dirigido contra esta Administradora y además no tiene competencia para entrar a responder por lo requerido”.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) En el presente asunto, el actor pretende que se dejen sin efectos las sentencias de 3 de marzo de 2022 y 23 de febrero de 2023, proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 73001-33-33-001-2019- 00235-01.

El actor atribuye la vulneración de su derecho fundamental al debido 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso, al hecho de que al resolverse sobre la reliquidación pensional, las autoridades judiciales accionadas no hayan aplicado el parágrafo 5º transitorio de la Constitución Política, para efectos de la aplicación del régimen de transición que le correspondía. Ahora bien, cabe precisar que si bien la acción de tutela también fue dirigida contra el JUZGADO, el estudio del presente caso se circunscribirá a la sentencia que fue proferida por el TRIBUNAL, en razón a que es esta la providencia que concluyó el proceso ordinario origen de la controversia.

De igual forma, dado que conforme con los fundamentos de la solicitud de amparo el objeto de la controversia recae sobre la providencia judicial cuestionada, no se delimitará problema jurídico alguno en relación con COLPENSIONES. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL accionado vulneró el derecho deprecado e incurrió en defecto sustantivo, al haber proferido la sentencia de 23 de febrero de 2023.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y se configura el defecto que alega; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss. ibidem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable6, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención al marco jurídico general del defecto sustantivo, para enseguida resolver el fondo del asunto. Del defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional7 ha precisado que este se presenta cuando “[…] la autoridad judicial 6 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 20098, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional9 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura 8 M.P Mauricio González Cuervo. 9 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Caso concreto El actor, quien prestó sus servicios en el INPEC, reprocha el hecho de que el TRIBUNAL no haya accedido a la reliquidación de su pensión en los términos de la Ley 32 de 1986, al exigirle para tal efecto el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993, para la aplicación del régimen de transición, en concordancia con lo previsto en el Decreto 2090 de 2003.

La posición jurídica del actor está fundamentada en que, en su criterio, al haber ingresado al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, su pensión debía haber sido reconocida conforme con la Ley 32 aludida, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 5º transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, que prevé: 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes […]”. Ahora bien, en relación con la discusión planteada por el actor, en la providencia cuestionada, el TRIBUNAL señaló: “[…] En ese orden, y como ya se mencionó líneas atrás, este asunto se contrae a determinar si en el IBL pensional de la prestación dispuesta en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 se incluye la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios enlistados en el Decreto 1045 de 1978 o con todas las contraprestaciones contempladas en el régimen prestacional del INPEC contenido en el Decreto 446 de 1994, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

La tesis del abogado actor es que a la pensión prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no se le pueden aplicar normas consagradas para el régimen general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por consiguiente, el IBL se debe fijar con el promedio de los factores del último año de servicios previstos en los Decretos 1045 de 1978 y 446 de 1994.

El sustento de esta posición es la sentencia T-012 de 2022 y algunas sentencias del Consejo de Estado dictadas entre los años 2017 y 2019 en que se acudió al Decreto 1045 de 1978 para determinar los factores de liquidación de la prestación en cita. (…) De acuerdo a la más reciente posición adoptada por nuestro máximo órgano de cierre, el vacío de la Ley 32 de 1986 respecto 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión allí prevista, se debe atender la remisión de los artículos 114 de la ibidem y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales10.

Con base en la anterior interpretación el Consejo de Estado coligió que el derecho pensional consolidado bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, que rige para los empleados del orden nacional, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994. Ahora, se resalta que no hay precedente de unificación frente al régimen especial del personal del INPEC, pero resulta pertinente traerse a colación la sentencia de unificación dictada por Consejo de Estado el 28 de julio de 2022 en que se estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003.

Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la ley 32 de 1986. Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

A lo anterior se suma que el precedente en cita es concordante con la posición adoptada por la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU–210 de 2017, SU–631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017, en las que extendió la regla del IBL sentada en la sentencia C–258 de 2013, en cuanto a que la misma no hace parte del régimen de transición y, por tanto, para establecer el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) En ese orden, y establecido que el actor adquirió estatus pensional el 03 de junio de 2017, se itera que la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, se precisa que el periodo de liquidación corresponde al de cotización de los últimos 10 años como lo prevé el artículo 10 Ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dictada el 03 de noviembre de 2022, dentro del proceso 76001-33-33-005-2014-01135-01 de Neftaly Sánchez Mina contra la UGPP y la proferida el 06 de octubre de 2022 dentro del proceso: 25000-23-42-000-2018-01644-01 de Yaneth Monguí Arias contra Colpensiones. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 ibidem en razón a que cuando entró en vigencia el régimen general de pensiones a aquel le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, y en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: (…) Como se observa, el aquí demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora, en el presente asunto no reposa información en que se pueda evidenciar sobre qué factores realizó los aportes a la seguridad social el aquí demandante, luego, tampoco el desconocimiento de factores de liquidación para establecerse el monto de la prestación. En ese orden, es evidente la ausencia de un elemento probatorio que demuestre que la demandada haya dejó de computar en el IBL algún factor previsto como de cotización que haya percibido el actor, como sustento a la pretensión de reliquidación por inclusión de factores […]”.

De acuerdo con lo expuesto en cita, la Sala advierte que el TRIBUNAL no pasó desapercibido el texto del parágrafo 5º transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, sino que, por el contrario, analizó dicha norma como parte del marco jurídico de las pensiones de los empleados del INPEC, para concluir que conforme con este y la jurisprudencia del Consejo de Estado los servidores que 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretendan beneficiarse del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, deben cumplir con los requisitos especiales dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A partir de dicha conclusión general, el TRIBUNAL estableció que en la medida en que el actor adquirió su estatus pensional el 3 de junio de 2017, le era aplicable la norma para los empleados del orden nacional, esto es, la Ley 100 de 1993, por lo que el período de liquidación correspondía al de cotización de los últimos 10 años, pues cuando entró en vigencia el régimen general de pensiones, es decir, el 1o. de abril de 1994, le faltaba más de 10 años, por lo que no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió su estatus pensional conforme a la Ley 32 de 1986.

Al respecto la Sala advierte que en el presente caso no se configura el defecto sustantivo, por cuanto la decisión de no acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, según lo fijado por el régimen especial de la Ley 32 de 1986, fue razonable y estuvo 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co soportada en las normas aplicables y criterios jurisprudenciales relacionados con el tema.

En efecto, respecto de la obligatoriedad del cumplimiento de los requisitos para la aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, a efectos del reconocimiento de pensiones conforme con la Ley 32 de 1986 y el alcance del parágrafo 5º transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, en sentencia de 10 de diciembre de 201811, esta Sala señaló: “[…] 89.

De lo anterior se colige que el Decreto 2090 de 2003 ofrece un trato especial para el reconocimiento de las pensiones de vejez de alto riesgo, que consisten en: i) edad de 55 años para pensionarse, la cual se puede disminuir 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General, sin que la edad pueda ser menor a 50 años y ii) el monto de cotización para efectos de adquirir estas pensiones, y dice que será "el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador, sin que, conforme el parágrafo 5.0 del Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación desarrollada por la Corte Constitucional en la citada sentencia, pueda equipararse a la totalidad de un régimen especial o exceptuado, en la medida que hace parte del régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993. 90.

Por tanto, como lo señaló el Tribunal accionado cuando el Acto legislativo 01 de 2005 dispone que a quienes se vincularon antes del 28 de julio de 2003 se les aplica el régimen hasta ese entonces vigente por razón de los riesgos de su labor, hace clara referencia a la protección de las expectativas legítimas que ampara el régimen de transición regulado en el artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003, que a su vez exige el 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001 03 1500020180352301. 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]”.

De igual forma, frente al asunto, con ponencia de la Consejera SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en sentencia de 23 de octubre de 202012, la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación precisó: “[…] 62. En el sub judice se tiene que el actor inició labores en el INPEC el 4 de abril de 1994, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entro a regir el Decreto 2090 de 2003, únicamente acreditaba 486 semanas de cotización, incumpliendo los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986. 63.

En este estado, para la Sala es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes […]”.

Ahora bien, la Sala destaca que al margen de otras interpretaciones que pueda haber sobre el marco jurídico de la transición prevista en el régimen jurídico pensional de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC, lo cierto es que en la decisión cuestionada el TRIBUNAL explicó de manera razonable cuáles eran las normas que regulaban la reliquidación de la pensión del accionante y los motivos por los 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección B-, sentencia de 23 de octubre de 2003, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radiación 47001- 23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales eran aplicables al caso concreto.

Al respecto, en un asunto como el que nos ocupa, en sentencia de 24 de julio de 202013, esta Sala señaló: “[…] Corolario de lo expuesto, la Sala estima que el aludido defecto sustantivo no se configuró en la medida que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable cuáles eran las normas que regulaban la situación pensional del accionante y los motivos por los cuales era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados […]”.

(Destacado fuera de texto) Por otro lado, la Sala destaca que sobre el tema en cuestión no hay sentencia de unificación, por lo que tampoco sería dable que a través de la acción de tutela el juez constitucional entrara a imponer 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de julio de 2020, CP Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-01951-00. 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinada posición jurídica en detrimento de la autonomía del juez natural.

En efecto, en el marco de acciones de tutela, la SECCIÓN SEGUNDA14 ha indicado: “[…] Finalmente, la Subsección estima ineludible esclarecer que, a la fecha, como lo reconoce el señor Gutiérrez Parra, no existe un precedente judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011 frente al régimen especial de pensiones de los miembros del INPEC, concretamente, en lo que se refiere a las transiciones normativas definidas en los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, por lo cual a los jueces y tribunales corresponde, en virtud del principio de independencia judicial, analizar las particularidades de cada asunto, para adoptar la decisión que mejor se ajuste a aquellas y a la jurisprudencia existente, aspecto en el cual el juez constitucional no puede intervenir, como lo pretende la parte accionante.

(…) De este modo, para la Subsección la interpretación del Tribunal Administrativo del Risaralda, Sala Tercera de Decisión, resulta razonable y se enmarca en el ejercicio autónomo e independiente de su rol de juez, pues realizó un análisis minucioso del régimen especial de pensiones de los servidores del INPEC y definió las particularidades del caso, respecto al momento de vinculación del señor Gutiérrez Parra y los regímenes vigentes en esas fechas, lo cual le permitió concluir que no había lugar a reconocer la pensión de jubilación, en los términos previstos en la Ley 32 de 1986.

En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desconoció los derechos que asisten al accionante, pues adoptó la decisión ahora acusada con fundamento en la interpretación que estimó era la correcta respecto al régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la prestación [ ]” (Destacado fuera de texto). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, CP William Hernández Gómez, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03501-01. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corolario a lo anterior, la Sala advierte que si bien en las decisiones judiciales a las que aludió el actor pudo haberse adoptado la tesis jurídica que propone, lo cierto es que dichas providencias no gozan de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, no se tratan de decisiones de constitucionalidad o de alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales, por lo que resulta evidente que el TRIBUNAL no estaba obligado a seguir los mismos lineamientos.

En ese orden de ideas, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida resultan caprichosos o arbitrarios, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a las fuentes jurídicas aplicables al caso y a un análisis de las particularidades de este. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del actor con la decisión, no así la configuración del defecto estudiado, por lo que el amparo solicitado será denegado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, conforme con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de junio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Ausente en comisión 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02592-00 Actor: ALEXANDER PEREA GIL Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.