Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 70001-23-33-000-2023-00172-01 Demandante: HUMBERTO EMILIANO AMELL AGUILERA Demandada: ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES – CONCEJAL DE BUENAVISTA (SUCRE), PERIODO CONSTITUCIONAL 2024 – 2027 Temas: Causal de inhabilidad – ejercicio de autoridad y celebración de contratos.

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 2 de febrero de 2024, a través del cual el Tribunal Administrativo de Sucre, entre otras decisiones, negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Humberto Emiliano Amell Aguilera, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, solicitó1 que se declare la nulidad del acto de elección de la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal de Buenavista (Sucre), avalada por el Partido Conservador Colombiano, periodo constitucional 2024 – 2027, contenido en el acta de escrutinio municipal, formulario E–26 CON. 1.2.

Hechos 2. El demandante refirió los siguientes: 3. Comentó que el 29 de octubre de 2023, para las elecciones territoriales, exactamente, las relacionadas con Concejo de Buenavista, la señora Elsa Rodríguez Montes fue avalada por el partido Conservador Colombiano y resultó electa como miembro de esa Corporación. 4. Indicó que la referida señora, al momento de la inscripción de su candidatura por esa duma municipal, manifestó no estar incursa en causal de inhabilidad alguna. 1 La demanda fue presentada el 5 de diciembre de 2023, como da cuenta la anotación 1 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. Archivo «02ActaReparto(.pdf) NroActua 1».

Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Sin embargo, puso de presente que la demandada suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión C.P.S. 109-2022, cuya duración fue de tres meses, contados a partir del 26 de septiembre de 2022 y hasta el 26 de diciembre de ese mismo año. 6.

Adicionalmente, aseguró que la citada fue «(…) empleada pública, a la fecha de su inscripción y de su elección, COMO AUXILIAR EN LA BIBLIOTECA DEL MUNICIPIO DE BUENAVISTA - SUCRE. CLÁUSULA PRIMERA, según. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO LA GESTION No. C.P.S.109-2022». 7. También, esbozó que entre la fecha de finalización del referenciado contrato y el momento de la realización de las elecciones habían transcurrido 10 meses. 8.

A su turno, dijo que entre el 29 de junio de 2023 (fecha de inscripción de la candidatura de la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes) y el 29 de octubre de 2023 (celebración de los comicios) y el día en que finalizó el contrato, la citada no podía participar en esa contienda al estar inhabilitada. 9. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes actuó con violación a lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 10. En criterio del demandante, con el acto acusado, se desconocieron los artículos 40 y 258 constitucionales, bajo el argumento «[s]i [a]firmamos que la corrupción de las prácticas electorales constituye su clara violación; Toda vez que se afecta el voto libre y secreto y el derecho a elegir y ser elegido sin coacción alguna, lo cual redunda, se insiste en el orden democrático que debe regir un Estado Social de Derecho como el colombiano». 11.

De otra parte, acusó de vulnerados los artículos 40 y 43 (numerales 2 y 3) de la Ley 136 de 19942, 137 y 275[5] de la Ley 1437 de 2011. 1.4. Solicitud de la medida cautelar 12. La parte demandante, en acápite expreso en la demanda, solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes «incurrió en actos contrarios a la verdad; vulnerado lo dispuesto en los artículos 40 de la Ley 136 de 1994 “de las inhabilidades de los concejales” y el 43 numerales 2 y 3.

Con el claro propósito de hacerse elegir como concejal del municipio de Buenavista Sucre, estando incursa en inhabilidad». 1.5. Decisión recurrida 2 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

Mediante auto del 2 de febrero de 20243, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y no accedió a la medida cautelar solicitada, la cual tramitó conforme al artículo 234 del CPACA4. 14. En cuanto al fondo de la solicitud de la suspensión de los efectos del acto acusado, señaló que para que se configure la inhabilidad establecida en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, modificada por la ley 617 de 2000, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha trazado 5 los siguientes presupuestos: «i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

(…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros”». 15.

Con esa tesis y las pruebas allegadas por el demandante con el escrito introductorio, el tribunal evidenció: 16. La señora Elsa Rodríguez Montes fue elegida concejal de Buenavista, para el periodo 2024 – 2027, como da cuenta el Formulario E – 26 CON. 17. El 26 de septiembre de 2022, la citada suscribió un contrato de prestación de servicios con la Alcaldía de Buenavista, cuyo objeto fue la prestación de los servicios como auxiliar en la Biblioteca Municipal de ese ente territorial.

Lo anterior conforme a la minuta del negocio jurídico y el correspondiente certificado de disponibilidad. 18. Ahora, en cuanto al primer supuesto de la inhabilidad estudiada, esto es, el elemento temporal, concluyó que no se presentó, en la medida que el artículo 43.3 ibidem lo que prohíbe es la celebración de contratos, más no su ejecución, que para este caso, la suscripción fue el 26 de septiembre de 2022. 3 Anotación 10 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 4 Frente a lo cual adujo: «De la que no es necesario correr traslado a las partes, en tanto, puede considerarse como solicitud urgente, dado el impacto que lo pedido puede representar en el proceso de elección». 5 El tribunal citó la sentencia del 13 de agosto de 2020, radicación N° 68001-23-33-000-2019- 00926-01, Actor: Carlos Jaimes Bohórquez;

Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

Con lo anterior, el tribunal concluyó que por el momento, no hay certeza de que la demandada hubiera celebrado un contrato estatal dentro de los doce meses antes de las elecciones, por tanto, negó la medida cautelar. 1.6. Recurso de apelación y, en subsidio, al de reposición 20. Mediante escrito radicado el 28 de febrero de 20246, el demandado interpuso recurso de apelación subsidiario al de reposición, contra el auto del 2 de febrero de 2024. 21.

Frente a lo cual, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Sucre no estudió la causal del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, manifestando lo siguiente: «Omite el Honorable magistrado, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, referirse y tener en cuenta para la negación de las medidas, el Numeral 2.d el artículo 43, que indica: Numeral 2.

“No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital, quien dentro de los (12)meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador de en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse el respectivo municipio o distrito”;

Se limitó a tener en cuenta solo el numeral 3 del referido artículo. El numeral 2 está presente en el escrito de la demanda (…)» (Énfasis dentro del texto). 22. Referente a la causal del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, esbozó que el elemento temporal de la conducta censurada sí se configuró, teniendo en cuenta que el numeral ejusdem establece que el periodo inhabilitante es durante todo el año inmediatamente anterior a las elecciones, que para este caso fue el 2022 y que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rodríguez celebró un contrato estatal en ese lapso. 23.

Además, con apoyo de la Sentencia C-618 de 1997 de la Corte Constitucional, que la demandante incurrió en la vulneración del artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, en atención a que, de un lado, adelantó todas las gestiones encaminadas a suscribir el contrato y del otro, celebró ese negocio, en ambos casos, dentro del año anterior a las elecciones. 1.7.

Pronunciamientos frente al recurso 1.7.1. Demandada 24. A través de apoderado judicial, la parte demandada presentó escrito con el que descorrió el recurso de apelación presentado por el actor contra el auto que negó la medida cautelar, bajo los siguientes argumentos: 24.1. Anotó que, con la suscripción del Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión C.P.S. 109-2022 la señora Rodríguez Montes no tuvo la calidad de funcionaria pública, ni mucho menos ejerció funciones de autoridad 6 Anotación 16 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa para suscribir contratos a nombre de la Alcaldía de Buenavista; o con la ordenación del gasto; o potestades nominadoras. 24.2.

Encontró que no incurrió en la conducta descrita en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, porque la suscripción de ese contrato no se realizó dentro de los doce meses anteriores a las elecciones del 29 de octubre de 2023. 24.3. Manifestó que, con la norma en cita, lo que se prohíbe es la celebración de un contrato con una entidad pública, para lo cual, se apoya en la sentencia del 30 de mayo de 2019, expedida o proferida por esta Sección, bajo el radicado 13001- 23-33-000-2018-00417-01. 24.4.

En este orden de cosas, razonó que, en el asunto, no se configuró el elemento temporal de la conducta acusada. 24.5. Por último, expresó: «razón por la que insistimos que el contrato celebrado el 26 de septiembre de 2022, quedó por fuera del límite temporal prohibitivo que la norma establece». 25. El 3 de abril de 20247, el magistrado sustanciador8 de primera instancia, declaró improcedente el recurso de reposición conforme lo señala el artículo 277 del CPACA y concedió el de apelación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 26. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo dispuesto en los artículos 125.2 literal f)9, 15010, 152.7 literal a)11 y 277 inciso final12 del CPACA. 7 Anotación 22 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 8 Rufo Arturo Carvajal Argoty. 9 ARTÍCULO 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala (…). 10 Artículo 150. <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

(Negrillas fuera del texto). 11 ARTÍCULO 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios (…). 12 Artículo 277.

“Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Oportunidad 27. El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 29613 de la misma codificación, regula el trámite del recurso de apelación contra autos en los siguientes términos: La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. 4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 28.

Para el asunto objeto de análisis, se tiene que i) la decisión recurrida fue proferida el 2 de febrero de 2024, ii) para el demandante, la notificación del proveído se realizó por estado, cuya fijación correspondió al 26 de febrero de 202414 y su desfijación fue al finalizar ese mismo día, iii) de conformidad con el numeral 3 del artículo 244 del CPACA15, el término para apelar el auto que negó la suspensión provisional, para la parte demandante16, fue entre el 27 y el 28 de febrero de 2024, iv) el escrito de apelación fue presentado el mismo 28 de febrero a las 4:37 pm17. 29.

Por lo anterior, se concluye que el recurso de apelación presentado contra el auto del 2 de febrero de 2024 es oportuno y, por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo. En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. 13 Artículo 296.

Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. 14 Anotación 13 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. Archivo «Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 13». 15 ARTÍCULO 244. Trámite del recurso de apelación contra autos.

La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. 16 Mediante auto del 15 de febrero de 2023 (Rad. 76001-23-33-009-2023-00911-01), la sala de esta sección consideró que con fundamento en el artículo 198 del CPACA, el auto admisorio de la demanda sólo se notifica personalmente al demandado y al Ministerio Público, salvo que este sea la parte demandante.

En este sentido, la notificación que se hace al demandante de esta clase de proveídos se efectúa por estado como lo establece el artículo 201 de la referida codificación. 17 Anotación 13 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. Archivo «16Recibido Recurso Apelación(.pdf) NroActua 16». Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Cuestión previa 30. Revisado el expediente, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Sucre al dictar el auto apelado, indicó que no era necesario correr traslado a las partes, «dado el impacto que (sic) lo pedido puede representar en el proceso de elección». 31. Sobre el particular, el artículo 234 del CPACA dispone que «desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior (…) [el traslado de la cautelar]». 32.

De acuerdo con lo anterior, en este caso no se corrió traslado de la medida cautelar, puesto que su trámite se surtió como de urgencia, sin embargo, no se observa una razón debidamente justificada que lo ameritara, más aún, cuando con el escrito inicial no se alegó esta circunstancia y que esta no constituyó algún vicio de nulidad teniendo en cuenta que la contraparte no lo propuso en su momento. 33.

En este sentido, la Sala llama la atención al Tribunal Administrativo de Sucre para que, en lo sucesivo, cuando decida dar aplicación al artículo 234 ibidem, lo haga ante eventos que efectivamente así lo ameriten y que, en todo caso, fundamente tal determinación de manera suficiente y conforme a derecho. 34. De otra parte, con recurso de apelación, el demandante incluyó un nuevo argumento a la conducta acusada (artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994), relacionada con que, en este caso, también se configuró por la gestión de negocios que realizó la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes para suscribir el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión C.P.S. 109-2022. 35.

Al respecto, en esta oportunidad, la Sala no estudiará este argumento teniendo en cuenta que esta circunstancia es nueva y no fue propuesta en el escrito de demanda, como tampoco estudiada por la primera instancia, por lo que debe darse aplicación al artículo 320 del Código General del Proceso18. 2.4. Problema jurídico 36. Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de negar a la solicitud de suspensión provisional pretendida por el demandante. 37.

Para el efecto, habrá de estudiarse si en el caso concreto se reúnen los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada, para lo cual deberá establecerse si, prima facie, se desconocieron los artículos 43 (numerales 2 y 3) de la Ley 136 de 199419, 137 y 275[5] de la Ley 1437 de 2011, al expedir el acto de elección de la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal de Buenavista, periodo constitucional 2024 – 2027. 18 En el sentido de que esta censura al no ser propuesta con la demanda, el Tribunal Administrativo de Sucre no la estudio y por ende, no puede ser analizada en esta instancia. 19 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38. La Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral;

(ii) generalidades de las inhabilidades y el régimen establecido para las relativas a la celebración de contratos y la de ser servidor público y, (iii) el caso concreto. 2.5. De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral 39. El artículo 238 de la Constitución Política establece la facultada que tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo para suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 40.

En este orden de cosas, el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del CPACA consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. 41. En materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 ibidem fijó una serie requisitos en los siguientes términos: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…). 42. De manera concreta, en materia de nulidad electoral, el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. 43.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda20, sino que tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. 44. Específicamente, en oportunidad anterior se estableció: Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre 20 Sobre este aspecto, esta Sección, en auto del 2 de mayo de 2024, radicado 47001-23-33-000- 2023-00268-01, determinó que: «la solicitud de suspensión provisional debe contar con una debida sustentación y, además, guardar relación con la controversia planteada en la demanda, para que sea posible ahondar en su estudio, a partir de la confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas como violadas o las pruebas aportadas hasta ese estado del proceso, en la forma requerida por el artículo 231 del mencionado código [CPACA].

Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado21. 45.

Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. 46.

Esto implica que el demandante puede sustentar su petición e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados, o remitirse a los argumentos de la demanda, lo cual será entendido de su solicitud respectiva, y que el juez o sala encargada de su estudio, debe realizar un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas para determinar la viabilidad o no de la medida. 47.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad. 48.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar, en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que, incluso, la decisión definitiva sea diferente. 2.6. Generalidades del régimen jurídico de las inhabilidades para desempeñar cargos de elección popular 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad 13001-23-33- 000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.

El artículo 4022 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder público, para ello, entre otras prerrogativas, las personas pueden «[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos [en el original Acceder]». 50. No obstante, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos impone unos límites y requisitos de orden constitucional, legal y reglamentario, en garantía del interés general23 y de los principios de la función administrativa24, hipótesis que encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 123 Superior, al señalar que los servidores públicos «ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento». 51.

Además, el numeral 23 del artículo 150 de la Carta Fundamental otorga al legislador la potestad de expedir el régimen para el ejercicio de funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 52. Tratándose de cargos de elección popular, sin desconocer las otras modalidades de ingreso al servicio público, el régimen de inhabilidades cobra una gran relevancia, en aras de alcanzar los cometidos estatales y proteger las garantías que otorga un estado social de derecho. 53.

De ahí que se entienda que las inhabilidades son aquellas circunstancias fijadas por el constituyente o el legislador, que impiden que un determinado ciudadano acceda a cargos públicos, con el fin de garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público y asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante25. 54.

Al punto, esta Sección ha sostenido que: «el régimen de inhabilidades no solo encuentra sustento en el deseo de salvaguardar el ejercicio de lo público de la indignidad que puede acompañar las postulaciones democráticas de la ciudadanía –por ejemplo, la imposición de condena penal contra un candidato por delitos dolosos o preterintencionales o el decreto de su pérdida de investidura–, sino también en el anhelo de prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»26. 2.7.

La norma que contiene las causales de inhabilidad alegadas con la demanda 55. Frente al régimen de inelegibilidad tipificado para los miembros de los concejos municipales o distritales, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000 dispone sus causales, que para el caso que nos compete, se trae a colación las detalladas en los numerales 2 y 3, así: 22 De conformidad con el artículo 85 Superior, los derechos que en esa norma se prevén, son de aplicación inmediata. 23 Artículo 1 Constitucional. 24 Artículo 209 Superior. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C-393 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad 54001-23-33- 000-2019-00354-01. Sentencia del 11 de marzo de 2021. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 43.

INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 56. En lo que se refiere a la conducta del numeral segundo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que la misma se configura cuando concurren, de manera concomitante, los siguientes elementos: «a. Un elemento subjetivo, relativo a la condición de empleado público. b. Un elemento objetivo dado por el ejercicio de un empleo público con autoridad política, civil, administrativa o militar. c. Un elemento temporal determinado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. d. Un elemento espacial o territorial que se refiere al respectivo municipio o distrito donde es elegida la persona de quien se predica la inhabilidad, el cual debe coincidir con aquel en el cual se ejerció anteriormente un empleo público con autoridad».

(Negrillas fuera del texto)27. 57. Frente a la inhabilidad por la celebración de contratos estatales, se tiene que de una lectura de la norma en cita, se infiere que ocurre en alguno de los siguientes casos, dentro del año anterior a la elección: (i) cuando se interviene en la gestión de negocios28 ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, o (ii) cuando el demandado fue representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 58.

Antes de desatar la alzada, la Sala considera importante hacer una relación de todas las pruebas allegadas oportunamente para resolver la medida cautelar, que 27 Auto del 11 de abril de 2024, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, Rad. 70001-23-33-000-2023- 00175-01. 28 Estas medidas deben entenderse como cualquier tipo de actividad que esté encaminada o que apunte a la suscripción de un negocio jurídico estatal.

Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponden a las siguientes: - Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión C.P.S. 109-2022 del 26 de septiembre de 2022. - Certificado de disponibilidad presupuestal 0385 – 2022 del 14 de septiembre de 2022. - Respuesta de derecho de petición, suscrita por el alcalde de Buenavista, relacionado con la solicitud de unos documentos contractuales. - Resolución29 00958 del 27 de octubre de 2022, «por la cual se reconoce una deuda y se ordena su pago». - Resolución 01048 del 25 de noviembre de 2022, «por la cual se reconoce una deuda y se ordena su pago». - Resolución 01160 del 26 de diciembre de 2022, «por la cual se reconoce una deuda y se ordena su pago». - Formulario E – 8 CON «lista definitiva de candidatos inscritos» por el Partido Conservador Colombiano, para las elecciones del Concejo de Buenavista, para el 2023. - Una imagen de publicidad política de la demandada, como candidata y una captura de pantalla de una aparente publicación de la citada en una red social. - Acta de escrutinio municipal, Formulario E – 26 CON (acto demandado). 2.8.

Causal del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 59. Para iniciar, se tiene que frente a esta alegación, el Tribunal Administrativo de Sucre al expedir el auto del 2 de febrero de 2024, no profirió algún pronunciamiento, por lo que conviene, en esta instancia, realizar un análisis sobre este punto. 60.

De conformidad con esta circunstancia de inelegibilidad, la consecuencia jurídica de no ser inscrito como candidato, ni elegido concejal municipal o distrital, recae sobre quien haya fungido como empleado público con jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los 12 meses anteriores a la elección en el respectivo municipio o distrito. 61.

De igual forma, conviene precisar que para que se configure la inhabilidad, se deben reunir todos y cada uno de los elementos anteriormente señalados, por cuanto, la ausencia de uno solo de ellos hace inviable la materialización de la conducta prohibida. 62. En primer lugar, en lo que tiene que ver con el ejercicio de un empleo público, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Carta Política, los servidores públicos se clasifican en miembros de las corporaciones públicas y empleados y trabajadores del Estado, entiéndase empleados públicos y trabajadores oficiales. 29 Las resoluciones 00958, 01048 y 01160 de 2022, expedidas por el alcalde de Buenavista, reconocen y ordenan el pago de una deuda, en favor de la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes, con ocasión a la prestación de sus servicios como auxiliar en la biblioteca pública de ese ente territorial.

Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63. Ahora bien, en lo que respecta a la noción de empleado público, el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que (i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, (ii) tengan remuneración, (iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, (iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, (v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. 64.

Seguidamente, el artículo 125 ejusdem clasifica los empleos de los órganos y entidades estatales en los siguientes grupos: (i) de carrera, (ii) de elección popular, (iii) libre nombramiento y remoción, (iv) trabajadores oficiales y (v) los demás que determina la ley. 65. A su vez, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió cuáles eran las clases de empleos públicos, de la siguiente manera: «De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales». 66.

En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes30. 67.

Asimismo, los empleados públicos son una especie de servidores públicos que se encuentran vinculados con el Estado, por regla general, a través de una relación legal y reglamentaria31. 68. Descendiendo al sub judice, debe decirse que, revisada la demanda, se encuentra que la razón por la que se considera que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes incurrió en esta inhabilidad, es porque fue empleada pública al haber suscrito un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista. 69.

En este contexto, de las pruebas reseñadas, no se avizora que la demandada haya tenido la calidad de empleada pública, ni mucho menos haya autoridad política, civil, administrativa o militar dentro los 12 meses anteriores a la celebración de las elecciones del 29 de octubre de 2023, puesto que se limitó a celebrar un contrato de prestación de servicios. 70.

Lo anterior, encuentra razón en que el tipo de vinculación que tuvo la parte accionada no tiene relación con algunas de las vinculaciones detalladas en el 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 3 de junio de 2021. Exp. 08001-23-33-000-2019-00805-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 11 de marzo de 2021. Exp. 05001-23-33-000-2019-03154-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 125 de la Constitución Política o en la Ley 909 de 2004, además no concurren los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Fundamental. 71.

Es de aclarar que, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales, como aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a las que les aplica el Estatuto de la Contratación Estatal. 72. Y frente al de prestación de servicios, la misma norma establece que estos se celebraran con personas naturales cuando las actividades que se van a contratar no pueden realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, pero que, en ningún caso, ese acuerdo de voluntades genera una relación laboral o prestaciones sociales. 73.

Así las cosas, puede concluirse que de ninguna manera la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes tuvo la calidad de funcionaria pública por el hecho de haber suscrito suscrito un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, en atención a que esa vinculación, únicamente se rige por el clausulado que hayan acordado las partes. 74.

Por consiguiente, de manera preliminar, la sala no encuentra razones para encontrar configurada esta causal de inhabilidad. 2.9. Causal del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000. 75. El recurrente, en su escrito de impugnación, consideró que el tribunal de instancia se equivocó al señalar que el periodo inhabilitante es el año anterior a las elecciones, pues ese lapso debe corresponder a todo el año inmediatamente anterior a los comicios. 76.

Bajo esa interpretación, el demandante consideró que la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes no pudo celebrar un negocio jurídico con el ente territorial de Buenavista, el 26 de septiembre de 2022, en atención a que violaba el régimen de inhabilidades, como en efecto consideró que sucedió y es por esta razón que solicita la anulación del acto acusado. 77.

Al punto, se encuentra probado que la demandada suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión C.P.S. 109-2022 con la Alcaldía de Buenavista, el 26 de septiembre de 2022, cuyo objeto fue «prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista – sucre (sic)», por un valor de CUATRO MILLONES DOCIENTOS MIL PESOS ($4.200.000,00) M/CTE. 78.

De otra parte, de conformidad con el acto acusado, la citada fue elegida en los comicios del 29 de octubre de 2023. 79. La Sala considera que no le asiste razón a la parte actora, al indicar que la celebración del clausulado no pudo realizarse durante todo el año inmediatamente anterior a las elecciones, esto es, la totalidad del año 2022, habida consideración de que la normativa que rige la materia es clara en sostener que el periodo inhabilitante es «dentro del año anterior a la elección», que para el caso es entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, y como, en este caso, el contrato se Demandante: Humberto Emiliano Amell Aguilera Demandada: Elsa Mercedes Rodríguez Montes Rad: 70001-23-33-000-2023-00172-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suscribió el 26 de septiembre de 2022, no se hizo dentro de ese lapso. 80.

Conclusión: Para esta judicatura, de forma preliminar y sin que ello constituya prejuzgamiento, de las pruebas allegas al proceso en esta instancia procesal y con los cuales se soporta la cautelar, no se advierte la materialización de las inhabilidades por ejercicio de autoridad y por celebración de contratos que la parte demandante alega. 81.

En consecuencia, la providencia objeto de apelación será confirmada, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE

PRIMERO: Confírmase el auto del 2 de febrero del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx