Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS ESS EPS-S Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación oficial de aportes al Sistema de la Protección Social.
Vacaciones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia del 13 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B2, que decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. RDO 127 del 13 de febrero de 2015, mediante la cual se liquidaron los aportes parafiscales al Sistema de la Protección Social a cargo de la empresa demandante, por los períodos enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y 2011, y enero a abril de 2012; y de la Resolución No. RDC 229 del 12 de mayo de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social efectuar la correspondiente reliquidación de aportes respecto de los trabajadores que disfrutaron vacaciones en tiempo, determinando el IBC conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, deberá recalcularse la sanción por inexactitud que resulte de tal liquidación.
TERCERO: En lo demás, NEGAR las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado no se condena en costas. (…)”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP profirió la Liquidación Oficial Nro. 127 del 13 de febrero de 2015, en la que determinó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los períodos 2008, 2009, 2010, 2011 y de enero a abril de 2012, en contra de la sociedad.
También determinó un valor a pagar por diferencias contables no aclaradas. Contra la anterior decisión la actora interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución Nro. RDC 229 del 12 de mayo de 2016, en el que 1 Si bien la demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, mediante auto del 26 de noviembre de 2021, rechazó por extemporáneo tal recurso (índice 4 de Samai) 2 Pdf 53 índice 2 Samai Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la entidad modificó el acto de determinación y fijó los ajustes en la suma de $185.600.300 ($181.074.500 inexactitud y $3.931.800 mora).
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.1): “PRIMERA: En ejercicio del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se declare la nulidad de los siguientes actos, proferidos por la Dirección de Parafiscales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”: a) Resolución No. RDO 127 del 13 de Febrero de 2015: “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a la Sociedad ECOOPSOS identificada con NIT No. 832.000.760, por MORA, e INEXACTITUD en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por las vigencias Enero 2008, 2009, 2010, 2011 a abril de 2012. b) Resolución No. RDC 229 del 12 de Mayo de 2016 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 127 del 13 de febrero de 2015 a través del cual se profirió liquidación oficial a la Sociedad ECOOPSOS, con NIT No. 832.000.760 por MORA e INEXACTITUD en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre Enero de 2008, 2009, 2010, 2011 a abril de 2012.
SEGUNDA: Se restablezca el Derecho a la ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ESS EPSS y en consecuencia se declare improcedente cancelar por parte de mi representada la suma determinada por parte de la Dirección de Parafiscales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, la cual asciende a un valor de $185.006.300 e intereses de mora, correspondiente a liquidación oficial proferida por parte de la demandada por la presunta mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre Enero de 2008, 2009, 2010, 2011 a abril de 2012, de conformidad a lo establecido en la Resolución No. RDC 229 del 12 de Mayo de 2016, así como, de exonerar a la EPSS de cualquier investigación, sanción y/o multa.
TERCERA: Como consecuencia de la declaración de Nulidad anterior, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIÓNAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, anule cualquier orden de cobro que se profiera contra la ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS ESS EPS-S, en cumplimiento de los actos administrativos No. RDO 127 del 13 de Febrero de 2015 y la Resolución No. RDC 229 del 12 de Mayo de 2016, hasta tanto se resuelva de fondo la presente solicitud de Nulidad.
CUARTO: Que a título de Restablecimiento del Derecho se disponga que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, está obligada a expedir una resolución en donde se declare que ECOOPSOS ESS EPSS no adeuda ninguna suma de dinero por omisión, mora e inexactitudes en la prestación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos Enero 2008, 2009, 2010, 2011 a abril 2012.” A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 29, 83, 89, 123, 124, 150, 209, 210 y 211 de la Constitución Política; 3, 42 y 80 de la Ley 1437 de 2011, 711, 742 y 745 del Estatuto Tributario; 178 y 179 de Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la Ley 1607 de 2012; 156 de la Ley 1151 de 2007; 1 del Decreto 169 de 2008; 176 del Código General del Proceso, 1 del Decreto 169 de 2008 y 5 del Decreto 3033 de 2013.
Se destaca que la actora no presenta un acápite de violación, sino que expone los hechos y transcribe las normas que considera violadas, por lo que de una lectura del escrito de demanda presentado por la actora y del trámite de la primera instancia, en especial la fijación del litigio en la audiencia inicial3, la Sala advierte que los reparos planteados en contra de los actos acusados se concretaron en los siguientes puntos (fls.5 a 6). 1.
Registro de vacaciones Manifestó que desde la actuación administrativa la sociedad le había comunicado a la UGPP que las vacaciones las había liquidado tomando como base el salario que el trabajador tenía asignado, sumando los pagos constitutivos de salario, por lo que los aportes efectuados por los períodos en los que los trabajadores disfrutaron sus vacaciones habían sido calculados de manera correcta sobre el 100% del salario.
Sostuvo que pese a que en la liquidación se indicó que con fundamento en la afirmación de la demandante se realizarían cambios, en el acto que resuelve el recurso de reconsideración no tuvo en cuenta la absolución frente a este concepto. 2. Contrato suscrito con aprendiz Señaló que en los actos acusados se habían incluido cuatro registros por valor de $124.200, correspondientes a Verónica María Chaverra Quintero, quien, en su etapa de aprendiz, no le correspondía el pago de parafiscales y AFP de conformidad con la naturaleza del contrato.
Explicó que la situación de dicha aprendiz había sido subsanada en su momento, sin embargo, la UGPP no había tomado en cuenta el contrato de aprendizaje aportado con las aclaraciones al requerimiento para declarar. Oposición de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.267 a 295): Específicamente, sobre la pretensión de suspensión provisional, indicó que mediante auto Nro.
ACC-15860 del 30 de abril de 2018, la UGPP ordenó la suspensión del proceso de cobro. Respecto al acápite denominado normas violadas señaló que la entidad no vulneró las disposiciones invocadas por la actora, además que de su lectura se podía deducir que correspondía a una mera transcripción, resumen y apreciación que hacía de las mismas, sin que en el fondo se expresara con exactitud y claridad cuál había sido la supuesta infracción en que se incurrió con la expedición de los actos acusados, razón por la cual no cumplía con las características de los escritos de demanda como la certeza, especificidad y suficiencia. Sumado a esto, la sociedad no demostró que los actos administrativos no estuvieren 3 Audiencia celebrada el 14 de mayo de 2019, folios 320 a 324 C2.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 investidos de presunción de legalidad, que hubieren sido expedidos para satisfacer fines particulares o con extralimitación de funciones, o que existiera una divergencia entre los fines perseguidos.
Sostuvo que no se había señalado con claridad la forma en que la entidad hubiera podido dar un trato diferenciado que le generara a la sociedad una mayor carga tributaria frente a otros contribuyentes. Por el contrario, de una lectura simple de la liquidación oficial y el anexo Excel podía evidenciarse que las bases de cotización y las obligaciones del empleador, eran las mismas utilizadas en relación con los demás aportantes.
En el proceso de fiscalización se determinaron las conductas por mora e inexactitud en la autoliquidación y pago de los aportes, proponiendo las respectivas modificaciones de las declaraciones presentadas por la sociedad, por lo que a ésta le asistía la carga probatoria de desvirtuar lo consignado en los actos acusados, situación que no había ocurrido en el presente caso.
Además, los actos acusados fueron expedidos en cumplimiento de las competencias asignadas por la Ley 1151 de 2007, Decreto 169 de 2008, Ley 1607 de 2012 y el Estatuto Tributario y según dichas normas, la UGPP podía establecer que determinados conceptos pactados entre las partes como no salariales sí tuvieran dicha connotación para efectos de incluirlos en el IBC.
Esta reclasificación no implicaba la nulidad del acuerdo celebrado entre las partes de la relación laboral, sino su interpretación para la adecuada liquidación de aportes. En este caso no se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante, toda vez que durante la actuación administrativa concedió las oportunidades legales para que la sociedad ejerciera la defensa, fundamentó todas las decisiones en el acervo probatorio obrante en el proceso, notificó en debida forma las actuaciones administrativas y actuó dentro del marco jurídico pre establecido para el asunto.
Alegó que se respetó el principio de legalidad y buena fe, toda vez que de conformidad con el precedente de la Corte Constitucional la participación de la entidad como juez y parte en los procedimientos administrativos no vulnera esos principios. Además, se tomaron los datos suministrados por la aportante para los períodos investigados y con fundamento en ellos se procedió a verificar los ajustes.
Reiteró que en virtud de las normas de creación de la UGPP, esta tenía la competencia para adelantar el proceso de fiscalización, puesto que para los períodos fiscalizados en este caso (2008, 2009, 2010 y 2012) ya existían las normas que le habían otorgado esas competencias a la unidad, sin que tuviera mayor incidencia en ello las modificaciones efectuadas en normas posteriores.
Explicó que los actos acusados fueron debidamente motivados, comoquiera que en su parte considerativa se hizo un recuento y análisis de la normatividad que regulaba cada subsistema, la forma en que se había determinado el IBC y el porcentaje a pagar por parte del trabajador y el empleador. Asimismo, se analizaron las novedades en desarrollo del vínculo laboral, tales como, incapacidades, licencias, vacaciones, suspensiones de los contratos, y las condiciones especiales como salario integral, contrato aprendiz, entre otras.
La liquidación obedeció a la verificación y valoración de todas las pruebas suministradas por la sociedad en el proceso administrativo (balances, nóminas Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 mensuales, auxiliares de cuenta, certificaciones de contador y revisor fiscal, declaraciones de renta y PILA).
De manera que los actos cumplieron con lo establecido en los artículos 712 y 742 del Estatuto Tributario. Manifestó que los dineros por concepto de aportes eran destinados para cada una de las administradoras del sistema en cumplimiento del artículo 8 del Decreto 3033 de 2013, motivo por el que quedaba desvirtuado un supuesto enriquecimiento sin causa de la demandada.
Frente a las inconsistencias de registros plasmados en la liquidación oficial sostuvo que la observación “desaparece ajuste, diferencia compensada” dio lugar a la eliminación del ajuste, toda vez que no era coherente que el mismo apareciera con un valor diferente a cero cuando había sido eliminado. Respecto a la observación “desaparece ajuste icbf-sena, persiste ajuste caja, se incluye pago de aportes según confirmación en PILA”, estos debían mantenerse porque si bien se había eliminado el ajuste frente al ICBF y al SENA, persistió en caja de compensación, dado que el pago efectuado por la sociedad había sido suficiente para los dos primeros subsistemas más no para el último.
Sobre los espacios en blanco del archivo Excel de la liquidación oficial explicó que, verificado el documento, algunos registros de trabajadores tenían tales espacios, específicamente en la columna correspondiente al período o mes objeto de fiscalización, es decir, en el acto liquidatorio no se había determinado con exactitud el período de ajuste.
Por esa razón se eliminaron ajustes por valor de $10.876.200, situación que podía advertirse en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. En relación con la aprendiz Chaverra Quintero Verónica María, puso de presente que en el archivo de aclaraciones aportado con la respuesta al requerimiento para declarar la sociedad no había allegado soporte alguno del contrato de aprendizaje, además había aceptado el error para los subsistemas de Sena e ICBF indicando que realizaría el pago.
Precisó que con la demanda la sociedad había aportado pruebas nuevas (soportes de las aclaraciones contables) que de ser aceptadas comportarían la vulneración al principio de lealtad procesal entre las partes, por lo que la sociedad debió allegarlas en la etapa de fiscalización y no en el proceso judicial. Sobre la presunta vulneración de las Leyes 1151 de 2007, 1437 de 2011 y 1607 de 2012 resaltó que la demandante no indicó bajo qué supuestos, situaciones o trabajadores se infringieron estas normas.
Concluyó que los actos acusados respetaron el principio de correspondencia, dado que en la liquidación oficial había modificado las conductas por mora e inexactitud, para lo cual tuvo en cuenta los soportes y documentos aportados por la sociedad con ocasión de la respuesta al requerimiento para declarar, como las planillas de pago, circunstancia que había favorecido a la sociedad, pero de ninguna manera implicaba hechos nuevos o variaciones injustificadas de la liquidación oficial.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 acusados en el siguiente sentido4. 1.
De los pagos efectuados por concepto de vacaciones disfrutadas en tiempo y por terminación del contrato. Hizo un recuento de las normas que regulan las vacaciones, para luego analizar las situaciones relacionadas con las vacaciones disfrutadas en tiempo y compensadas en dinero por terminación del contrato laboral. 1.1. Vacaciones disfrutadas en tiempo Identificó el monto de la inexactitud en el cálculo de los aportes al sistema de la protección social en los meses que los trabajadores disfrutaron vacaciones por los períodos, subsistemas y valores fiscalizados, suma equivalente a $12.057.400.
Sin embargo, ante la falta de claridad de la actora para identificar los trabajadores que habían disfrutado las vacaciones en tiempo y respecto de los que se habían determinado ajustes, tuvo en consideración lo detallado en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración a efectos de verificar si la entidad había liquidado los ajustes por novedad de vacaciones de manera correcta, tomando como ejemplo los siguientes trabajadores. - Roa Martínez Luz Yaned: Analizó el mes de noviembre de 2010, en el que la trabajadora disfrutó las vacaciones, por lo que el IBC que debía considerarse para el respectivo cálculo era del mes anterior, octubre.
Que según la nómina por el mes de octubre de 2010 esta trabajadora había recibido la suma de $980.000, la cual constituía el IBC para el período 2010-10. Tomó la suma de 980.000 y la dividió en 30 días, arrojando como valor del salario diario $32.668, que multiplicado por los 18 días de vacaciones disfrutados, arrojó un valor de $588.024, que constituye el IBC por los días disfrutados por vacaciones en noviembre.
A los $588.024 le sumó el sueldo recibido en ese mes de noviembre ($742.000), para un total de $1.330.024, siendo ésta última suma el IBC correspondiente a noviembre de 2010. Advirtió que en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP había tomado un valor inferior a lo liquidado, equivalente a $980.000. - Jaramillo García Edison: Frente a este trabajador analizó el mes de noviembre de 2010 en el que disfrutó vacaciones, al efecto tomó el IBC por el período 2010-10 por $1.560.000 que aplicado a los 19 los días de vacaciones disfrutados equivalen a $988.000.
A ello le sumó el sueldo recibido en noviembre, por lo que el IBC correspondiente a ese mes ($1.560.000) era $2.548.000. Sin embargo, la UGPP en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración determinó el IBC por el monto de $2.610.000, cifra que resultaba superior a la calculada por el Tribunal. - Mendoza Franco Judy Paola: Revisó el mes de octubre de 2008, determinando un IBC de $1.011.375 según la nómina correspondiente al mes de septiembre que por los días de vacaciones (14) equivale a $471.968.
Indicó que el IBC para octubre 2008 correspondía entonces a $1.343.197, que corresponde al IBC de vacaciones (471.968) más el salario recibido ($871.229), sin embargo, en el acto que resolvió el recurso de reconsideración 4 Pdf 53 índice 2 Samai Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la entidad liquidó ese concepto por el monto $1.368.000, lo cual era superior a lo calculado en la sentencia. Dada las inconsistencias advertidas en la aplicación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, el Tribunal ordenó la reliquidación de los ajustes por vacaciones disfrutadas únicamente respecto de aquellos aportes cuyo resultado fuere superior al legal, en aras de no hacer más perjudicial la situación de la contribuyente. 1.2.
Vacaciones pagadas por terminación del contrato laboral En el archivo SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP había realizado ajustes por este concepto en los subsistemas parafiscales (Sena, ICBF y CCF). Al efecto, procedió a verificar el caso de dos trabajadores para establecer la debida liquidación de los aportes. - Ramírez Ávila Mary Solanye: Que, para el mes de junio de 2011, fecha en la que se presentó la novedad de retiro, en la nómina se registró 13 días laborados con un sueldo de $303.333 más las vacaciones pagadas en dinero por $158.472, es decir, un equivalente de $461.805.
Dicha suma era la misma a la incluida por la UGPP en el archivo Excel revisado, por lo que la consideró ajustada a derecho. - Hurtado Montenegro Lucero Yanit: Identificó que durante el período de agosto de 2011, en el cual se retiró, esta trabajadora obtuvo como pago una suma de $386.667, que incluía el sueldo equivalente a los 9 días laborados en ese mes más las vacaciones pagadas en dinero, y que dicho valor era el que había tenido en cuenta la UGPP al momento de resolver el recurso de reconsideración. De esa manera concluyó que los aportes parafiscales liquidados por concepto de vacaciones por terminación del contrato, la UGPP los había liquidado correctamente. 2.
De los aportes de trabajadores en condición de aprendiz Una vez verificado los antecedentes administrativos y los documentos suministrados con la demanda, evidenció que no reposaba el contrato de aprendiz de la trabajadora Verónica María Chaverra Quintero, lo cual hubiera permitido verificar que para los períodos 2009-8 y 2010-11 esta trabajadora ostentara dicha calidad y, por tanto, la demandante no estaba obligada a aportar a los subsistemas de pensión, Sena, ICBF y CCF.
Tampoco se aportó prueba alguna que demostrara su desvinculación para los períodos fiscalizados, lo que hubiera exonerado a la sociedad de los aportes referidos. Por tanto, ante la falta de prueba que permitiera desvirtuar el ajuste determinado en este asunto por la administración, confirmó la glosa en la cuantía de $151.200. No condenó en costas porque no se encontraron causadas en el expediente.
Recurso de apelación La demandada5 apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo 5 PDF 59 índice 2 Samai Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 siguiente: Sostuvo que los actos acusados habían tenido en cuenta las novedades que se podían presentar en el desarrollo del vínculo laboral, así como las condiciones especiales de los trabajadores, sin embargo, a su juicio, la actora había sido poco diligente al no indicar frente a qué trabajadores, períodos o subsistemas se habían presentado los errores que alegaba.
Luego procedió a pronunciarse frente a los trabajadores referenciados en la sentencia así: - Roa Martínez Luz Yaned: Señaló que en la hoja de trabajo de la liquidación oficial se podía observa que el IBC para salud y pensión de noviembre de 2010, en el que se registró la novedad de vacaciones, había sido la suma de $980.000, es decir, el mismo valor determinado para el mes de octubre de 2010, lo que permitía concluir que la dinámica para el cálculo para novedad de vacaciones había sido tomar el 100% del IBC del mes anterior sin proporcionalidad de los días de disfrute.
Al revisar el archivo SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se observa la anotación “persiste el ajuste, al efectuar la revisión el recalculo para la aplicación del art 70 del dec 806 de 1998 no se presentaron cambios en la liquidación oficial”. Esto evidenciaba que al momento de efectuarse el recalculo del IBC en aplicación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, había sido mayor al determinado en la liquidación oficial, por lo que no se había modificado para no agravar la situación de la sociedad. - Jaramillo García Edison (2010-11) y Mendoza Franco Judy Paola (2008-10): Sostuvo que según el archivo SQL anexo a la resolución que resolvió la reconsideración, para estos trabajadores sólo se habían efectuado ajustes a los subsistemas parafiscales (SENA, ICBF y CCF), respecto de los cuales no les era aplicable el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.
Por lo que, a su juicio, los cálculos realizados en la sentencia apelada presentaban inconsistencias debido a que se habían realizado para el subsistema Sena. Que para salud y pensión no se habían efectuado ajustes en los períodos referidos, advirtiendo una coincidencia entre los factores económicos tenidos en cuenta en el IBC donde se acumularon los conceptos reportados por la demandante.
Que, para el cálculo del IBC en salud, el ajuste resultante se había generado al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizado en la PILA, que para este caso había sido inferior, teniendo como resultado una inexactitud al no incluir en el IBC la totalidad de pagos salariales, aplicando lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 en lo correspondiente a la novedad de vacaciones.
Finalmente reiteró la falta de actividad probatoria de la sociedad, dado que en la demanda se había limitado a transcribir normas y supuestos vicios de los actos, sin relacionar trabajadores, períodos y error concreto. Que de conformidad con el artículo 742 del Estatuto Tributario, las decisiones de la administración debían fundarse en los hechos demostrados en el expediente, por lo que le correspondía al aportante la carga de la prueba, pudiendo allegar los soportes correspondientes de sus afirmaciones, situación que no se había presentado en este caso.
Por lo anterior, solicitó (i) revocar la decisión de primera instancia para que, en su Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 lugar, se declarara la legalidad de los actos acusados y (ii) que no se le condenara en costas comoquiera que la litis versa sobre un asunto de interés público.
Destaca la Sala que si bien la demandante6 presentó recurso de apelación, la Sección, mediante auto del 26 de noviembre de 2021, lo rechazó por extemporáneo7. Alegatos de conclusión La demandada en sus alegatos de conclusión reiteró la correcta determinación del IBC para efectuar los ajustes liquidados en los actos demandados con relación a las vacaciones8.
La demandante alegó de conclusión9 por fuera de término, de conformidad con la constancia secretarial obrante en índice 25 de Samai. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las demandada a fin de decidir la legalidad de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 127 del 13 de febrero de 2015 y la Resolución Nro. RDC 229 del 12 de mayo de 2016, por medio de los cuales la demandada determinó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los períodos 2008, 2009, 2010, 2011 y de enero a abril de 2012 a cargo de la actora. En su recurso la UGPP se pronunció frente a varios casos de trabajadores analizados por el Tribunal, por tanto, se procederá a realizar un estudio de lo considerado en primera instancia y lo planteado por la entidad, para de esta manera determinar la prosperidad de los argumentos de la demandada.
Roa Martínez Luz Yaned: El Tribunal con el fin de verificar si la UGPP había determinado los aportes de esta trabajadora atendiendo el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, realizó la liquidación del mes de noviembre de 2010, período en el cual había disfrutado las vacaciones y determinó que en IBC era $1.330.024, ante lo cual advirtió que la UGPP lo había liquidado en $980.000, el cual resultaba ser inferior al calculado.
La Sala pone de presente que el Tribunal en la decisión apelada no ordenó modificación alguna respecto a esta trabajadora, pues si bien advirtió que su cálculo era mayor al efectuado por la entidad, lo cual no era beneficioso para la empresa, decidió dejar la situación en los términos establecidos en los actos de liquidación, en aras de no hacer más gravosa la situación de la contribuyente.
Ahora, en el recurso de apelación, la administración precisó que al resolver el recurso de reconsideración y realizar el recalculo de los ajustes aplicando el artículo 6 Pdf 60 índice 2 Samai 7 Índice 4 de Samai 8 Índice 19 de Samai 9 Índice 21 y 22 de Samai Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 70 del Decreto 806 de 1998, la situación frente a la trabajadora Roa Martínez se hubiera agravado, por lo que la entidad decidió dejar el ajuste inicialmente propuesto.
En esa medida, como la UGPP comparte lo dicho por el Tribunal no se emitirá pronunciamiento alguno al respecto, pues como se dijo, la decisión del a quo frente a la trabajadora Roa Martínez Luz Yaned no afectó los ajustes calculados por la entidad. Para el caso de Jaramillo García Edison, el tribunal sostuvo que por el mes de noviembre de 2010 disfrutó las vacaciones, para lo cual tuvo en cuenta que por el mes de octubre de 2010 había percibido pagos constitutivos de salario por la suma de $1.560.000, valor que constituyó el IBC por el período 2010-10.
Dicha suma la dividió entre 30 días para hallar el valor del IBC por los días de vacaciones disfrutados en noviembre (19 días), lo que dio un resultado de $988.000. Como $988.000 era el IBC para efectuar las liquidaciones por los días disfrutados de vacaciones en noviembre, debía adicionarse el sueldo recibido por el trabajador en ese mes, dando como resultado final $2.548.000, lo que significaba que este último valor era el IBC para liquidar los aportes a cargo del trabajador en el mes de noviembre del año 2010 “por el subsistema SENA”.
Luego, el Tribunal advirtió que revisado el SQL anexo al recurso de reconsideración, el valor liquidado por la entidad era de $2.610.000, es decir, mayor a los cálculos efectuados en la sentencia apelada. A igual conclusión llego respecto de la trabajadora Mendoza Franco Judy Paola, pues luego de realizar el mismo ejercicio, es decir, identificar el IBC del mes anterior al que disfrutó las vacaciones, hallar el valor del día, multiplicarlo por los días de vacaciones y sumar el sueldo básico percibido por dicha empleada, advirtió que el IBC “por el subsistema SENA” para el mes de octubre de 2008 era el equivalente a $1.343.197, suma que era inferior a la determinada en el SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en $1.368.000.
De manera que a partir de las inconsistencias advertidas en los casos de los trabajadores Jaramillo García Edison y Mendoza Franco Judy Paola, fue que el Tribunal ordenó la reliquidación de los ajustes por vacaciones disfrutadas, únicamente respecto de aquellos aportes cuyo resultado fuere superior al legal. Sobre este asunto, la entidad en el recurso de apelación explicó que los ajustes propuestos por los trabajadores mencionados correspondieron a los subsistemas parafiscales (Sena, ICBF y CCF), a los cuales no les era aplicable el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 para determinar el IBC, por lo que el cálculo realizado por el Tribunal presentaba inconsistencias, dado que los había efectuado para el subsistema Sena y en atención a una norma que no le era compatible.
Aclaró que para los subsistemas de salud y pensión no se habían efectuado ajustes por esos trabajadores. Para resolver este asunto se tiene que de conformidad con el numeral 1 del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo “los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas” El artículo 70, inciso segundo, del Decreto 806 de 1998 dispone que “las cotizaciones durante las vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos.” Ahora, en lo que tiene que ver con la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal, esto es Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” Por su parte, el artículo 19 del Decreto 1772 de1994 establece que por la novedad de vacaciones (literal c) no hay obligación de realizar cotizaciones al sistema de riesgos labores.
El anterior recuento legal permite inferir entonces que cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador, como es el caso de los empleados que se analizan en este cargo, (i) se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, teniendo en cuenta el IBC anterior al inicio del descanso; (ii) no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable; y (iii) para los aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la base de liquidación, comoquiera que integran la nómina mensual de salarios10.
La Sala advierte que en la decisión apelada el Tribunal en la parte considerativa hizo alusión a la manera de liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social (Salud, Pensión y ARL) y al sistema parafiscal (Sena, ICBF y CCF), en los casos que se presentara la novedad de vacaciones. Sin embargo, en sus conclusiones el a quo afirmó que al encontrar en el muestreo algunas inconsistencias en cuanto a la aplicación por parte de la UGPP de la fórmula establecida en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, lo procedente es ordenar la reliquidación de los ajustes por vacaciones disfrutadas (…)” Revisado el archivo SQL se observa que los casos de los trabajadores Jaramillo García Edison y Mendoza Franco Judy Paola los ajustes son para Sena, ICBF y caja de compensación. Además, como se expuso, el cálculo de los aportes efectuado en la sentencia, como expresamente se señaló, era para el subsistema Sena de ambos empleados y se hizo a la luz del artículo 70 del Decreto 806 de1998, norma que no regula el IBC aplicable a los sistemas parafiscales, toda vez que estos se encuentran sujetos a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.
Revisado uno de estos casos, se tiene que, en el mes de noviembre de 2010, Jaramillo García Edison disfrutó de 19 días de vacaciones y trabajó 11. Por concepto de vacaciones en tiempo recibió $1.160.319, por salario $1.300.000 y prima técnica11 de 150.000 valores que suman $2.610.319 y el IBC liquidado por la UGPP fue de $2.610.000, razón por la cual no se liquidó mal el ajuste.
Para Mendoza Franco Judy Paola se tiene que en octubre de 2008 trabajó 16 días y disfrutó 14 de vacaciones. En ese mes recibió por vacaciones $496.448, por sueldo $496.000, horas extras $375.229 para un total de $1.367.677 y el IBC liquidado por la entidad fue de $1.368.000, de lo que se concluye que el ajuste se calculó correctamente. 10 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 31 de marzo de 2020, exp. 24693 C.P. Milton Chaves García 11 Concepto que fue catalogado como salario y que no cuestionado por la demandante.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En esa medida, le asiste razón a la UGPP. Por tanto, como a partir de los casos analizados respecto de los trabajadores Jaramillo García Edison y Mendoza Franco Judy Paola fue que el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados y el restablecimiento del derecho, y dado que no había aplicación a la interpretación normativa realizada, será del caso revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.
A esto se suma el hecho de que, como lo expuso el tribunal, la demandante no identificó en qué casos de las vacaciones disfrutadas se realizaron los ajustes de manera errada, cuando le correspondía hacerlo. En un asunto similar, esta Sala, en sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto12, se pronunció en los siguientes términos: “La Sala advierte que la actora no identificó los valores que alega fueron incluidos en la base de cotización ni los trabajadores frente a los cuales se presentó dicha irregularidad, pese a que le correspondía hacerlo, porque se trata de una carga que no se puede trasladar al juez.
En efecto, quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP” En consideración a lo expuesto, prospera este cargo de apelación. Sobre la condena en costas la Sala reitera que, acorde con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación13.
Una vez revisado el expediente se advierte que, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (gastos del proceso y agencias del derecho), razón por la cual no hay lugar a ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA 1. Revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas. 12 Reiterada en sentencias del 2 de diciembre de 2021 y 24 de febrero de 2022 exp. 24624 y 25302 respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 13 Al respecto puede consultarse el precedente fijado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de agosto de 2021, exp.24713 y del 11 de marzo de 2021, exp.24519, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2017-00678-01 (25716) Demandante: Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.
Reconocer personería jurídica a la abogada Angie Ximena Gamba Guerrero, como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 21 de Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO