Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 Demandante: AMERICANA DE BLINDAJE LTDA. Demandados: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Tema: Deber de vigilancia y control no es imperativo e inobjetable – deniega pretensión de la demanda–.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 9 de marzo de 2023. En la providencia mencionada, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento, por subsidiariedad. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, por medio de apoderado judicial, la sociedad Americana de Blindaje Ltda. demandó el cumplimiento de los artículos; 4.º del Decreto 2355 de 20061, 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 20112, y 7.º [numeral 2.º] del Decreto 1736 de 20203, que consideró desatendidos por el Ministerio de Transporte y a las Superintendencias de Vigilancia y Seguridad Privada, de Industria y Comercio y de Sociedades.

En la demanda inicialmente presentada4, se planteó la siguiente pretensión: 1 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se dictan otras disposiciones». 2 «Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones». 3 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades». 4 El escrito inicialmente presentado por la parte actora fue inadmitido porque no cumplía con los requisitos formales en cuanto a la precisión de las disposiciones cuyo obedecimiento se reclamó, las autoridades contra las que se dirigía la demanda y la falta de acreditación del agotamiento previo de constitución en renuencia. Por tanto, el apoderado de la accionante radicó memorial de subsanación en donde identificó las autoridades y disposiciones anotadas.

Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se ordene y garantice el cumplimiento del artículo 1° de la Constitución Política en tanto se ordene el cumplimiento efectivo de las normas citadas en el acápite I del libelo demandatorio, de manera que las entidades accionadas ejerzan una adecuada vigilancia y control sobre entidades dedicadas al blindaje de automotores por fuera del ámbito de la legalidad que impone la constitución y las leyes aplicables para el efecto en punto de su constitución como sociedad y la vigilancia a la que por mandato de la ley deben estar supeditadas[5]. 2.

Hechos Del expediente digital contenido en el aplicativo SAMAI. La Sala resume los supuestos fácticos más relevantes de la siguiente manera: La demandante es una microempresa, cuyo domicilio principal es la ciudad de Bogotá. D. C., cuyo objeto social es la fabricación, importación y comercialización de servicios de blindaje de automotores, entre otros.

La anterior información se extrae del certificado de existencia y representación legal aportado por su apoderado judicial. La accionante advirtió posibles irregularidades de otras empresas que no identificó y que considera suplantan su razón social. Lo anterior, a partir de un requerimiento que le realizó el RUNT6, el 16 de abril de 2021, para que confirmara «la autenticidad y legalidad» de un registro respecto del blindaje de un vehículo que, aseveró, no corresponde con alguno al que le haya prestado sus servicios.

De acuerdo con lo anterior, en uno de los escritos que se acompañó con la demanda, pero del cual no se puede determinar su fecha de radiación, se observa que la microempresa solicitó al Ministerio de Transporte el cumplimiento de su función de vigilancia. Para lo anterior, le informó a la autoridad las anomalías anotadas y manifestó que por esos hechos radicaría las respectivas denuncias penales7.

Posteriormente, el 15 de febrero de 2022, la sociedad actora presentó escritos, a través de los canales digitales, a las Superintendencias de Vigilancia y Seguridad Privada, de Industria y Comercio y de Sociedades8. En dichos memoriales les solicitó el cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control; para tal finalidad, les indicó que, «… evidencio la existencia de sendas entidades dedicadas al blindaje de automotores por fuera del ámbito de legalidad». 5 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores del accionante. 6 Registro Único Nacional de Tránsito. 7 Con la demanda se aportó copia del correo electrónico del Ministerio de Trasporte, recibido el 22 de julio de 2022, por parte del apoderado de la accionante.

Según dicho documento, se observa que por medio digital la cartera ministerial adjunto respuesta a la solicitud de la sociedad Americana de Blindaje Ltda. Sin embargo, la actora no la adjuntó con la demanda de cumplimiento. 8 Entre otros a la Concesión RUNT S.A. y a los Servicios Integrales de Movilidad [SIM]. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 21 de febrero de 2022, la Superintendencia de Sociedades respondió a la peticionaria que no tiene facultades para pronunciarse toda vez que desborda la competencia de esa entidad, la cual se limita a la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles.

El día 24 siguiente, la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó a la demandante que identificara las empresas de blindajes de automotores que operan por fuera de los requerimientos legales de funcionamiento. Inconforme con lo anterior, la accionante acudió al medio de control de cumplimiento. A su juicio, las autoridades señaladas incumplen sus funciones de inspección, vigilancia y control. 3.

Admisión de la demanda y decreto de pruebas En providencia de 16 de diciembre de 2022, el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá D. C. declaró la falta de competencia funcional para conocer del asunto, en atención a que las autoridades accionadas son del nivel nacional y dispuso la remisión del proceso para que cursara, en primera instancia, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo anterior, de acuerdo con las reglas del numeral 7.º del artículo 152 del CPACA. Posteriormente, en auto de 9 de febrero de 20239, la Subsección A de la Sección Primera de esa corporación rechazó la demanda contra de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia en relación con el artículo 4.º del Decreto 2355 de 2006 que le endilgó como incumplido, la admitió respecto de los artículos; 7.º [numeral 2.º] del Decreto 1736 de 2020, 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 2011 en cuanto el Ministerio de Transporte y las Superintendencias de Industria y Comercio y de Sociedades, y tuvo como pruebas los documentos aportados con la solicitud de cumplimiento. 9 Mediante auto de 17 de enero de 2023, se inadmitió la demanda ante su falta de precisión. Una vez subsanados los defectos por parte del apoderado de la accionante, la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la admitió, sin embargo, también resolvió, en la providencia de 9 de febrero de 2023, lo siguiente: «PRIMERO.- RECHAZAR parcialmente el medio de control de cumplimiento presentado por la sociedad Americana de Blindaje Ltda. contra el Ministerio de Transporte y las superintendencias de Industria y Comercio, Vigilancia y Seguridad Privada y Sociedades, en relación con el cumplimiento de las siguientes normas.

Decreto 410 de 1971, Decreto 1746 de 1991, Ley 222 de 1995, Ley 363 de 1997, Ley 446 de 1998, Decreto 1517 de 1998, Decreto 1818 de 1998, Ley 550 de 1999, Ley 603 de 2000, Decreto 2080 de 2000, Ley 640 de 2001, Decreto 1844 de 2003, Ley 1116 de 2006, Ley 1173 de 2007, Ley 1258 de 2008, Decreto 4334 de 2008, Ley 1314 de 2009, Ley 1429 de 2010, Ley 1445 de 2011, Ley 1450 de 2011 y Decreto 19 de 2012, por no haber indicado concretamente la disposición cuyo cumplimiento solicita. […] CUARTO.- SE DESVINCULA del presente medio de control al Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT, y a los Servicios Integrales de Movilidad, SIM, por las razones expuestas en la parte motiva. […]». [La anterior información se extrajo del documento.pdf «ED_14RECCHAZA…», contenido en el expediente digital –índice 2 del aplicativo SAMAI–].

Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Informes 4.1 El Ministerio de Transporte se opuso a la acción de cumplimiento. Al respecto, alegó que ninguna de las disposiciones, señaladas en la admisión de la demanda, contiene una obligación imperativa e inobjetable en cabeza de esa cartera ministerial.

A su vez, explicó que los artículos 1.º y 2.º del Decreto 087 de 2011, no establecen a su cargo el procedimiento para el ejercicio de la vigilancia y control de empresas o entidades dedicadas al blindaje de automotores. 4.2. La Superintendencia de Sociedades esgrimió que, si bien tiene funciones de inspección, vigilancia y control, aquellas no son predicables respecto de las empresas que se dediquen al blindaje de automóviles.

Explicó que sus funciones de policía administrativa las despliega en cuanto a la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia. Por tanto, sostuvo que de acuerdo con el memorial que la actora le presentó el 15 de febrero de 2022, corresponde a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la inspección, vigilancia y control de ese tipo de empresas.

En consecuencia, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Por otra parte, indicó que, los peticionarios o quejosos que soliciten a la Superintendencia adelantar una actuación administrativa tendiente a tomar alguna medida con respecto a una sociedad determinada, tienen la carga de aportar y demostrar el cumplimiento de los requisitos previstos para el trámite de investigación, puesto que para que se presuma que se encuentra bajo su órbita de inspección, vigilancia o control, debe configurarse alguna de las causales previstas en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. 4.3.

La Superintendencia de Industria y Comercio informó que le solicitó en cuatro oportunidades a la actora que ampliara los hechos que le señaló el 15 de febrero de 2022, para determinar si había lugar a abrir, al menos, una averiguación preliminar. Sin embargo, la accionante no se pronunció. En ese sentido indicó que se concluyó que no se infería una afectación del mercado o del interés público económico que ameritara adelantar la actuación. Por los motivos expuestos, archivó el asunto, no sin antes poner de presente a la demandante que podía allegar nuevas pruebas o elementos de juicio que le permitan concluir en otro sentido, e iniciar una averiguación preliminar o una investigación administrativa en ejercicio de sus funciones. 5.

Sentencia de primera instancia Por medio de fallo de 9 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Superintendencia de Sociedades, porque halló que le asistía razón en su argumento de que carece de competencia para ejercer Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inspección, control y vigilancia respecto de las sociedades dedicadas al blindaje de automotores y declaró improcedente la acción, por subsidiariedad, al concluir que el actor contaba con la acción popular, toda vez que el caso puesto a consideración, más allá del cumplimiento de las disposiciones invocadas, conllevaba la presunta infracción del régimen de protección de la libre competencia económica.

Igualmente, advirtió que la accionante no alegó ni probó la incursión de algún perjuicio irremediable que permitiera analizar el asunto de manera excepcional, de acuerdo con las previsiones del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997. 6. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se acceda a sus pretensiones.

Discrepó en el sentido de que no alegó la vulneración de derechos colectivos sino el cumplimiento de las disposiciones que prevén las funciones generales de inspección, vigilancia y control por parte de las accionadas. En consecuencia, indicó que, para tal finalidad fue concebido este mecanismo judicial y; por tanto, resulta ser el procedente.

En suma, manifestó que el perjuicio irremediable se debía entender configurado de acuerdo con lo que expuesto en los escritos que presentó el 15 de febrero de 2022 y que las funciones de las demandadas se encontraban desatendidas porque no adelantaron las investigaciones y determinaron los responsables de la suplantación de su razón social.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 9 de marzo de 2023 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «… las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 9 de marzo de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia al Ministerio de Transporte y las Superintendencias de Vigilancia y Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguridad Privada, de Industria y Comercio y de Sociedades, respecto de los artículos; 4.º del Decreto 2355 de 2006, 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 2011, y 7.º [numeral 2.º] del Decreto 1736 de 2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? ¿Debe ordenarse el cumplimiento de los deberes de inspección, vigilancia y control respecto de las autoridades demandadas? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia, (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto y (iv) el fondo del asunto, esto es, el estudio de la impugnación y lo concluido por el Tribunal a quo. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo10 para que toda persona pueda «… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas. 10 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación n.º 20001-23-33-000-2016- 00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación n.º 25000-23-41-000-2016- 00814-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación n.º 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU).

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación n.º 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo11. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]12. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del 11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política13.

Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «… pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»14.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado15.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación n.º 44001- 23-31-000-2004-0047-01(ACU), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación n.º 76001- 23-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia (E).

Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,16 a menos que estén apropiados;17 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior18. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este19 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»20. Igualmente, esta Sección21 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del 16 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 05001-23- 31-000-2000-4673-01(ACU).

M.P. Darío Quiñones Pinilla. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación n.º 25000- 23-41-000-2015-00493-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 18 Sentencia antes citada. 19Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible…». 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación n.º 2011-01063 (ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación n.º 47001- 23-31-000-2011-00024-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [22] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «… tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»23 En el caso concreto, en primer lugar, en cuanto a las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, de los escritos de 15 de febrero de 2022 adjuntos con la demanda, la Sala considera que sí se agotó la constitución en renuencia. Lo anterior, porque se observa que la actora les requirió el obedecimiento, a la primera, del artículo 7.º [numeral 2.º] del Decreto 1736 de 2020 y, a la segunda, de los artículos 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 2011, respectivamente.

A su turno, las autoridades emitieron respuestas a esos requerimientos el 21 y 24 de febrero de 2022, en las que no adelantaron investigación por los hechos que informó la empresa, cuyas razones resultan contrarias al querer de la demandante; por tanto, lo anotado, para la Sección es suficiente para encontrar satisfecho el requisito de procedibilidad de esta acción frente a dichas autoridades. 22 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»]. 23 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.

Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, la Sala observa que con la demanda y subsanación también se acompañó un escrito radicado, el 15 de febrero de 2022, ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, sin embargo, como acertadamente concluyó el Tribunal en primera instancia, de su contenido no evidencia que se exigió el cumplimiento del artículo 4.º del Decreto 2355 de 2006.

Por tanto, el rechazo frente a dicha disposición y entidad fue acertado por parte del Tribunal en el auto de 9 de febrero de 2023. A pesar de lo anterior, no escapa de la atención de la Sala que la solicitud de cumplimiento se admitió frente al Ministerio de Transporte, respecto de los artículos; 7.º [numeral 2.º] del Decreto 1736 de 2020, 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 2011.

Sin embargo, del documento aportado por la demandante, sin fecha de cuándo lo presentó a esa cartera ministerial, se observa que requirió lo siguiente: Como se evidencia en dicho memorial la empresa refirió el cumplimiento genérico del Decreto 087 de 2011 y no de las disposiciones que precisó con la subsanación de la demanda y por las cuales fue admitido este medio de control.

En consecuencia, frente al Ministerio de Transporte debió rechazarse la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. 3.4. Procedencia de la acción. En este punto, la Sala debe precisar que, si bien la actora impugnó la sentencia de primera instancia, en el escrito no se esgrimieron argumentos para controvertir la determinación del Tribunal en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Superintendencia de Sociedades.

En efecto, la accionante reprochó la decisión del a quo, pero respecto de la improcedencia de la acción por subsidiariedad. Por tanto, la Sala mantendrá incólume la determinación Tribunal en la que encontró probada la alegada excepción por cuanto no fue objeto de la apelación, aunado a que los razonamientos expuestos por la primera instancia, en criterio de la Sala, se encuentran ajustados a derecho y en el acervo probatorio del proceso.

Lo anterior también tiene sustento en las previsiones del artículo 27 de la Ley 393 de 199724. Ahora bien, clarificado lo anterior, en punto al estudio de los requisitos de procedencia de la acción, en primer lugar, la Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectivo el obedecimiento normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad, es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

La demandante invocó y precisó como disposiciones incumplidas, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, los artículos 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 2011, que prevén lo siguiente: DECRETO 4886 DE 2011 (diciembre 23) Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 1°.

Funciones generales. […] La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: […] 2. En su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales. 3. Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. 4.

Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones. 5. Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.

Cuando la medida cautelar se decrete a petición de un interesado, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar de este la 24 «Trámite de la Impugnación. […] El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acer[v]o probatorio y con el fallo. […] Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitución de una caución para garantizar los posibles perjuicios que pudieran generarse con la medida. 6.

Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. […] Artículo 9°.Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: […] 4.

Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia. 5. Tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas por actos de competencia desleal. […] 8.

Ejercer control y vigilancia a las garantías aceptadas por el Superintendente de Industria y Comercio, dentro de investigaciones por violación a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como a los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas. […] De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pidió el acatamiento de normas, cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición o decisión judicial.

Por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho. En segundo lugar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de las disposiciones, salvo que se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia25 ha desarrollado «… la existencia de otro mecanismo judicial», como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. En este asunto, la Sala considera que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr que se ordene de la Superintendencia de Industria y Comercio el obedecimiento de los artículos señalados.

En efecto, contrario a lo concluido por el Tribunal, se observa que la accionante no invocó la protección de garantías colectivas para que se concluyera que el accionante debió acudir a la acción popular. 25 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012- 00425-01(ACU).

M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001- 23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, lo solicitado no involucra el amparo de derechos fundamentales toda vez que no fue deprecada su protección en la demanda.

Tampoco las disposiciones implican un gasto no presupuestado, en la medida en que, lo perseguido a través de esta acción es que la Superintendencia mencionada atienda sus funciones de instrucción, vigilancia y control ante las presuntas irregularidades que la accionante puso en su conocimiento. En consecuencia, la Sección procederá al estudio del fondo del asunto, pero respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto al incumplimiento o no de los artículos 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 2011.

Lo anterior, porque la impugnación debe entenderse circunscrita a esa autoridad y disposiciones. 3.5. De la existencia de mandatos imperativos e inobjetables La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes26. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, imperativo e inobjetable en los términos de los artículos 5.º, 7.º, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio y no prosperarán las pretensiones de la demanda. Como se señaló, corresponde determinar si debe ordenarse o no a la Superintendencia de Industria y Comercio el obedecimiento de los artículos 1.º [numerales 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º] y 9.º [numerales 4.º, 5.º y 8.º] del Decreto 4886 de 2011.

A partir de la lectura detenida de dichas disposiciones se observa que se contienen los términos «ejercer», «ejercerá» y «de oficio», lo que conlleva la discrecionalidad de la entidad para adelantar o no determinada investigación o adoptar decisiones de inspección, vigilancia y control. Por tanto, en este caso, los artículos invocados no son imperativos y perentorios respecto del deber que se endilgó su cargo.

En efecto, en cuanto a estas funciones de inspección vigilancia y control, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en pronunciamiento de 17 de febrero de 202027 explicó lo siguiente: 26 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). 27 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación n.º 11001-03-06-000-2019-00188- 00, C.P. Édgar González López.

Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 15 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] la Superintendencia de Industria y Comercio puede realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y, adoptar las medidas correspondientes conforme a la ley.

También puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. […] Entre las facultades administrativas están las de velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 1480 de 2011, adelantar las investigaciones por su incumplimiento, e imponer las sanciones respectivas. […] Lo anterior, resulta suficiente para denegar lo pretendido toda vez que no estamos ante disposiciones perentorias sino facultades.

En todo caso, si en gracia de discusión se considerara que de esas normas debe deducirse un deber por parte de la Superintendencia, corresponde precisar que ello no puede realizarse por parte del juez de cumplimiento por cuanto sería aquel el que crea el mandato dado que la obligación no surge de las disposiciones invocadas, asunto que escapa al objeto de este mecanismo.

Adicionalmente, se observa que del escrito en el que la demandante puso en conocimiento las presuntas irregularidades de otras empresas, aquel no fue preciso para que la entidad considerara que existe mérito para activar sus facultades. En efecto, en el memorial de 15 de febrero de 2022, la actora no identificó a las empresas que advirtió la suplantan en sus servicios de blindaje.

Por su parte, de la documental aportada por la propia accionante, se evidencia que esa autoridad le requirió la ampliación de su denuncia el 24 de febrero de 2022, de la siguiente manera: De acuerdo con lo anterior, se encuentra acreditado que la accionada como ente de control y en ejercicio de sus funciones, buscó tener los elementos que le permitieran tener certeza y claridad de los hechos que la actora le puso en conocimiento.

Sin embargo, la demandante tampoco demostró que atendiera dicho requerimiento; por tanto, para la Sala contrario a la inobservancia de las disposiciones invocadas, se Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 16 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencia es la desatención por parte de la microempresa de prestar la colaboración requerida por el organismo de control para que pudiera adelantar las investigaciones y determinar los posibles responsables de la suplantación alegada, y que vía acción de cumplimiento se busca forzosamente que se ordene, pese a que como se señaló, los preceptos invocados no son imperativos e inobjetables.

En suma, esta Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades porque no fue objeto de la impugnación y la revocará frente a la declaratoria de improcedencia de la acción por subsidiariedad; en su lugar, (i) se rechazará la demanda en cuanto al Ministerio de Transporte por cuanto no se encontró acreditado el agotamiento del requisito de constitución en renuencia y (ii) se denegarán las pretensiones de la demanda respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio porque las normas invocadas a su cargo no son imperativas e inobjetables, aunado a que tampoco está demostrado que desatendió sus funciones discrecionales de inspección, vigilancia y control.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III. FALLA:

PRIMERO. Confirmar la decisión de primera instancia en cuanto encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Superintendencia de Sociedades porque no fue objeto de la impugnación, de acuerdo con lo explicado en esta providencia.

SEGUNDO. Revocar la decisión del a quo frente a la declaración de improcedencia la acción, por subsidiariedad, conforme a lo expuesto en esta decisión. En su lugar, se dispone: Rechazar la demanda frente al Ministerio de Transporte por cuanto no se encontró acreditado el agotamiento del requisito de constitución en renuencia. Denegar las pretensiones de la demanda respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio porque las normas cuyo incumplimiento se endilgó a su cargo no son imperativas e inobjetables.

TERCERO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. Demandante: Americana de Blindaje Ltda. Demandado: Ministerio de Transporte y otros Radicación: 25000-23-41-000-2023-00017-01 17 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Salva el voto Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx