www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2017 00252 01 (6466-2019) Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Atlántico y municipio de Sabanalarga.

Tema: Decisión: Sanción moratoria por la omisión de consignación de cesantías. Prescripción Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios nros. 0268 – AMS del 14 de septiembre de 2016 emitido por el municipio de Sabanalarga, 2016-EE-137107 de fecha 7 de octubre de 2016 expedido por el Ministerio de Educación Nacional y 2274 del 19 de octubre de 2016, emanado del Departamento de Atlántico.

Actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, por el retardo en la consignación de cesantías en el FNPSM. Como consecuencia de lo anterior, solicitó: (i) se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1999 a 2003, inclusive, en el fondo administrador de las cesantías, (ii) www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda se liquide la sanción moratoria desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se efectúe la consignación, (iii) se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA,(iv) se reconozcan los intereses moratorios y (v) se condene en costas a las demandadas. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Martha Cecilia Narváez Cepeda labora como docente en el municipio de Sabanalarga desde el 15 de enero de 1999. Las entidades demandadas no consignaron de forma oportuna las cesantías anualizadas de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; por ello, se hacen merecedoras de la sanción mora establecida en la Ley 50 de 1990, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 14 de febrero del año siguiente al que se causó el auxilio.

El 12 de septiembre de 2016, la demandante solicitó al municipio de Sabanalarga la liquidación de las cesantías correspondiente a los años adeudados en el respectivo fondo y el reconocimiento y pago de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías, resuelta negativamente en el Oficio 0268-AMS del 14 de septiembre de 2016.

La misma solicitud, fue presentada ante el departamento de Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, siendo negadas por medio de los oficios 2016- EE-137107 y 2274 del 7 y 19 de octubre de 2016. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; artículos 138, inciso 4° del 187, 188, 192 y 195 del CPACA; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y subsiguientes del Decreto 1063 y numeral 3° del artículo 20 del C de P.C1.

En síntesis, en el concepto de violación expuso que con la expedición de los actos demandados se vulneraron los derechos mínimos laborales, dado que los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, al no consignar las cesantías al fondo dentro de los plazos establecidos en la 1 Así se indica en la demanda. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda normatividad, generaron una conducta omisiva y violatoria que es causante de nulidad y que va en detrimento de los derechos de la servidora pública. 1.4.

Contestación de la demanda2 El municipio de Sabanalarga, a través de apoderado se pronunció sobre los hechos y se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que la entidad que representa no tiene certeza sobre lo reclamado, por cuanto en el acuerdo de reestructuración de pasivos no aparecen relacionadas dichas acreencias.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe responder por lo reclamado, ya que la entidad debió encontrar satisfecho al momento del traslado del docente el pago de las acreencias laborales. Acto seguido, propuso las excepciones de “inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996”, “prescripción”, “imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos – Ley 550 de 1999 – del municipio de Sabanalarga” e “inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”.

El departamento del Atlántico3 al contestar la demanda afirmó que con su actuar no se han visto amenazados ni vulnerados los derechos del particular, puesto que no le asiste ningún tipo de obligación con la demandante. La señora Narváez Cepeda pretende con la demanda establecer la existencia de una responsabilidad solidaria por parte del departamento del Atlántico, respecto de las condenas y declaraciones formuladas ante el fondo y el municipio de Sabanalarga.

Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “genérica e innominada”. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda. Argumentó que las pretensiones de la demandante no se encuentran ajustadas a derecho, toda vez que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral que les aplica a los docentes. 2 Folios 68 a 72 del expediente físico. 3 Folios 78 a 89 del expediente físico. 4 Folios 95 a 106 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda El pago de las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la afiliación del docente es responsabilidad del FNPSM, no obstante, las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación están a cargo del ente territorial.

No le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida, porque en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales, no se contempla la indemnización mora por el no pago oportuno. Por último, propuso las excepciones de “inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma”, “cobro de lo no debido”, “pago”, “buena fe”, “prescripción de derechos”, “compensación” y “genérica o innominada”. 1.5.

Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 29 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Sabanalarga y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Al demostrarse que la actora ingresó como docente al servicio del municipio de Sabanalarga el 26 de febrero de 1999, le aplica el régimen anualizado de cesantías, que ordena a la entidad nominadora liquidar definitivamente la prestación por anualidad o fracción correspondiente, así como que dicho valor se consigne hasta el 15 de febrero del año siguiente.

No obstante, si bien uno de los puntos a dilucidar era la sanción mora por el incumplimiento de lo dispuesto en las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, lo relevante del caso es que la misma se encuentra prescrita en su totalidad. El término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es el establecido en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo.

En virtud de lo anterior, la sanción moratoria deprecada en el último de los años reclamados -2003- se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2004, por lo que la señora Narváez Cepeda tenía hasta el 16 de febrero de 2007 para reclamarla; sin embargo, al presentar su reconocimiento y pago el 16 de septiembre de 2016, la sanción mora de los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 se afectaron con el fenómeno de la prescripción. 5 Folios 146 a 151 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda 1.6.

Recurso de apelación6. El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando se revoquen los numerales primero y segundo, por los siguientes motivos: Al estar vigente la relación laboral no opera el fenómeno de la prescripción, dado que esta empieza a correr solo a partir de la terminación del vínculo, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

A la luz de la sentencia T-008 del 15 de enero de 2015, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías no se ve afectada por el fenómeno de la prescripción. Sostuvo que, aunque el magistrado ponente para decretar la prescripción consideró la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, debe considerarse que antes dicho criterio no existía y, en ese sentido, se mantenía la tesis de la no prescripción. En caso de que opere el fenómeno de la prescripción, solicitó no se configure de manera extintiva como erróneamente lo decretó el a quo, teniendo en cuenta que hasta la fecha no se ha pagado el valor de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, por lo que las demandadas continúan incumpliendo con su deber por cuanto no se ha reportado la consignación de las mismas y, por ende, se sigue generando la sanción moratoria.

Así, al contabilizarse el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, a partir de la fecha de presentación de las reclamaciones administrativas ante las entidades demandadas, esto es, a partir del 12 y 16 de septiembre de 2016, permite concluir que las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria causadas con anterioridad al 12 de septiembre de 2013, serían las que se encuentran prescritas, más no la totalidad de la sanción como erróneamente lo interpretó el Tribunal. 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 10 de febrero de 2020, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. En esta oportunidad, el apoderado de la parte demandante manifestó adoptar la misma posición del recurso de apelación. 6 Folios 154 a 157 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 después de relacionar la naturaleza jurídica de la entidad, indicó que el régimen anualizado de cesantías no aplica para los docentes, por cuanto estos gozan de un régimen de cesantías exceptuado dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Circunstancia que desvirtúa lo deprecado respecto del reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1997 a 2014 y la respectiva indexación, que se refuerza con la aclaración que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es un fondo privado de pensiones y cesantías. Ahora bien, aclarado que el régimen de cesantías anualizado estipulado en la Ley 50 de 1990 no rige a los docentes, misma suerte deberá correr la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996.

El apoderado del departamento de Atlántico8 se ratificó en lo planteado en la contestación de la demanda. El agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación guardó silencio. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema jurídico 7 Índice 14 de la plataforma SAMAI. 8 Índice 15 de la plataforma SAMAI. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción, se encuentra ajustada a derecho o si, por el contrario, como lo alega la parte demandante en el recurso, dicho fenómeno jurídico no operó y en consecuencia hay lugar a la revocar la providencia recurrida.

A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Cesantías El auxilio de cesantías es una prestación social, que se constituye como un ahorro para el trabajador, que lo beneficia a él y a su núcleo familiar en tanto es una ayuda económica, no solo en caso de encontrarse cesante el trabajador, sino «en lo que concierne a educación superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.»10 La Corte Constitucional ha resaltado con relación a la cesantía, que dentro de los principios mínimos fundamentales que rigen la relación laboral, está el pago de las acreencias laborales, emolumentos que persiguen fines en torno a la dignidad humana y la manutención familiar en el marco de las relaciones laborales, y dentro de esas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía11.

Con relación a esta prestación la misma Corporación, ha dicho que dado su contenido opera el principio de progresividad y la prohibición de regresividad. La Ley 6 de 1945 12 en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente13.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1947 extendió el auxilio de cesantías para los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, concretamente en su artículo 6, consagró que para liquidar las cesantías se tomará como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 10 SU 448 de 2016, SU 098-18. 11 Sentencia C-486 de 2016 12 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 13 La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda 2.3.2.

Régimen anualizado de Cesantías Con el Decreto Ley 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro 14, que se encargaría de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, estableciendo en el artículo 27, la novedad de un régimen anualizado, en los siguientes términos: «Artículo 27°Liquidaciones anuales.

Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» La consignación de la prestación se dirige a cuentas individuales de los empleados tal como lo dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: «Artículo 49°Consignaciones anuales.

La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación.» Lo expuesto en párrafos anteriores, corresponde a la constitución del régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.

Acto seguido, el artículo 13 de la Ley 344 de 199615, respecto de las cesantías dispuso lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 14 Artículo 1° del mencionado Decreto. 15 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» Con la expedición de dicha ley, se introdujo al sector público el régimen anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 199816.

La Ley 50 de 199017, consagró en el artículo 99, el nuevo régimen especial de cesantías, así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.

El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 16 «Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998» 17 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Negrilla y Subrayado fuera de texto original).

Norma que dispuso, en su numeral 3 una sanción en caso de mora en la consignación del valor liquidado en la cuenta individual, liquidación que conforme al numeral 1°, se debe realizar cada 31 de diciembre de la respectiva anualidad laborada o la fracción correspondiente. 2.3.3. Régimen de cesantías a favor de los docentes La Ley 91 de 1989 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció los términos de docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; así en el artículo 3, se prescribe la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.” Dicho fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad; y sería el encargado del pago de las prestaciones sociales causadas a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de dicha ley.

Ahora, en el artículo segundo se estableció la forma en que la Nación y las entidades territoriales asumirían sus obligaciones con el personal docente; mientras que el artículo 5 ibidem desarrolla las funciones del citado fondo, entre estas, la de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado al mismo. De manera que, con la entrada en vigor de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro».

En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda Luego, con la Ley 812 de 2003 18, se precisó el régimen prestacional de los docentes oficiales.

Así los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» Además, se señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.» (Negrilla y subrayados de la Sala).

Por su parte, la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público del país al Fomag a más tardar el 31 de octubre de 200419, surgió con el Decreto 3752 de 200320, dejándose sentado que la falta de afiliación de dicho personal implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora frente a la totalidad de las prestaciones.

En relación con la forma como serían girados los recursos con destino al plurinombrado Fondo, a fin de cubrir la carga prestacional de la Nación, el artículo 7 enseña: «Artículo 7º. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8º del presente decreto.» Y a su turno el artículo 8 el trámite para el reporte de la información de las entidades territoriales, y el artículo 9 lo relativo al monto total de aportes al Fomag, que debe ser proyectado por la sociedad fiduciaria conforme la información de las entidades en cita.

Disponiéndose en el artículo 10, el giro de los aportes, en orden a que «El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.(…)» La normativa citada, permite establecer la existencia de un complejo y especial procedimiento para el giro de los recursos al Fomag a fin de sufragar las obligaciones prestacionales de su competencia; nótese entonces, que dicho fondo administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su 18 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 19 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 20 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); más no aplica cuenta individuales para recibir y administrar las cesantías de los docentes como ocurre con los fondo privados que administran dicha prestación. También es oportuno referir, que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de julio de 201721, al revisar un caso sobre el derecho a la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las cesantías en el Fomag, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tema de análisis por la Sala en este caso concreto, concluyó que la misma no era aplicable a los docentes22, al considera que el régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a la prestación social – cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

La providencia citada en anterior párrafo fue objeto de acción de tutela y la Corte Constitucional seleccionó para su revisión los fallos proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, que decidieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la referida acción de tutela. Al efecto, la Corte Constitucional profirió la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) en la cual dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (citada anteriormente), debido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, para lo cual sostuvo, que aunque la normativa que contempla la sanción moratoria en comento, entre esta el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no disponga que es aplicable a los docentes, “en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución.” Que una interpretación restrictiva de la aplicación de dicha sanción conllevaría a un trato desigual de los docentes frente a los otros empleados del Estado a quienes si se les aplica. 5.2.3 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023.

En torno a la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 para docentes, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202323, de 11 de octubre de 2023, disponiendo: 21 C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez - exp. 4854-14 22 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001- 23-31-000-2004-00069-02.

(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez. 23 Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda «Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” (Negrilla de la Sala) La decisión en comento es de aplicación inmediata en todos los procesos en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que se estudió; constituyendo entonces, precedente obligatorio las consideraciones expuestas en dicha sentencia al tenor de los artículos 10 y 102 del CPACA, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; dejando a salvo los casos en los que ya ha operado la cosa juzgada.

Por lo que la Sala, para resolver, atenderá a los lineamientos expuestos en dicho fallo de unificación. 2.4 Caso concreto Dentro del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala acreditado que el alcalde municipal de Sabanalarga mediante el Decreto 016 del 26 de febrero de 199924 nombró a la señora Martha Narváez de Gómez en el cargo de docente, tomando posesión el 1° de marzo del mismo año25.

El 12 de septiembre de 201626, la señora Narváez Cepeda solicitó ante la oficina de gestión documental de la alcaldía de Sabanalarga, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo que se encontraba afiliada durante los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

La misma petición, fue replicada ante el departamento de Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional el 16 de septiembre de 201627. El municipio de Sabanalarga a través del Oficio nro. 0268 del 14 de septiembre de 2016 informó no emitir pronunciamiento por cuanto ya se había dado respuesta en el 201328. Por su parte el Ministerio de Educación el 7 de octubre de 201629 comunicó a la actora que la petición fue remitida al departamento del Atlántico por ser de su competencia. 24 Folio 18 del expediente físico. 25 Folio 17 del expediente físico. 26 Folios 20 del expediente físico. 27 Folios 22 y 23 del expediente. 28 Folio 27 del expediente físico. 29 Folio 29 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 14 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda Y el departamento del Atlántico el 19 de octubre del mismo año negó la precitada solicitud 30 manifestando que «Referente a sus cesantías, según el extracto suministrado por Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que desde el año 2003 en adelante sus cesantías han sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y por el periodo reclamado no aparece reporte alguno por parte del municipio de Sabanalarga.

En este orden de ideas, las cesantías por los años reclamados, que corresponden al pasivo prestacional, es responsabilidad del municipio de Sabanalarga por ser anteriores al año en que el departamento se responsabilizó de la Educación de ese municipio y a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En consecuencia, la obligación del departamento del Atlántico surge a partir del año 2003 y la obligación del FNPSM al pago de las cesantías y sus intereses, con anterioridad a la afiliación, está supeditada a que la entidad a la cual el docente prestaba sus servicios haya efectuado los aportes que estaba obligada a pagar».

De otro lado, el municipio de Sabanalarga el 28 de noviembre de 201831, certificó que la señora Martha Cecilia Narváez Cepeda no presentó reclamación para el reconocimiento de sus acreencias dentro del marco de la promoción del Acuerdo de Reestructuración de pasivos. Ahora, del formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 19 de diciembre de 2018 32, se observa que la docente ostenta el tipo de vinculación territorial subtipo municipal y la entidad previsora desde el año 1999 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y antes correspondía CPSDI.

La Previsora del Atlántico en extracto de intereses a las cesantías del 28 de diciembre de 201833, certificó que las prestaciones a la demandante han sido pagadas desde el año 2003 hasta la fecha de su expedición -2018-. Asimismo, certificó que los pasivos prestacionales a favor de la docente Martha Narváez Cepeda con anterioridad al año 2003, están a cargo del municipio que la vinculó al servicio34.

La demandante pretende que se le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la omisión de consignación de las cesantías anuales de 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, pretensión respecto de la que el Tribunal de primera instancia declaró la excepción de prescripción. Para la Sala en la solución del problema jurídico planteado, resulta pertinente lo decidido en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre del año 2023, que unificó jurisprudencia frente a la sanción moratoria por la tardanza en la 30 Folios 27 a 29 del expediente físico. 31 Folio 153 del expediente físico. 32 Folios 170 y 171 del expediente físico. 33 Folio 173 del expediente físico. 34 Folio 174 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 15 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda consignación de las cesantías anuales a los docentes, en la cual se fijó la siguiente regla de unificación: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». (Subrayado fuera de texto original) Providencia en la que dispuso su aplicación inmediata a los procesos en curso 35, por lo tanto, es un precedente obligatorio en ese caso Dada la particularidad que dentro del expediente no reposa prueba alguna, que dé cuenta que en los periodos discutidos -año 1999 a 2003-, la docente se encontrara afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, considera la Sala que se debe aplicar la segunda parte de la regla de unificación antedicha, por lo que corresponde estudiar si tiene derecho o no al pago de la sanción moratoria36.

La Sala advierte que le asiste razón a la demandante al afirmar que el municipio de Sabanalarga incumplió su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes a los años en debate, pues del certificado de cesantías expedido por la Previsora, efectivamente se corrobora que no se realizó reporte por dichos periodos, pese al acuerdo de restructuración de pasivos de la entidad.

En estas condiciones, en principio se llegaría a la conclusión que la administración territorial de Sabanalarga incurrió en mora para consignar las cesantías anuales a favor de la demandante, comoquiera que debía cumplir con esa obligación, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron. No obstante, en lo que corresponde a la sanción moratoria la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, sentó jurisprudencia frente a la prescripción así: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su 35 «Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.» 36 Valga aclarar que la demandante, en la actualidad, sí está afiliada al fondo referido, pero, para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías de los años 1999 a 2003, no se había producido tal afiliación. www.consejodeestado.gov.co 16 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.» Lo anterior permite concluir que, en efecto, la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas está sometida a la prescripción extintiva, por lo que la reclamación deberá presentarse en los tres años siguientes desde que se causen y se genera automáticamente el incumplimiento o tardanza, el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Así las cosas, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr de la siguiente forma: Periodo de cesantías Fecha en la que surgió la mora Fecha en que operó la prescripción 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 En ese escenario, considera la Sala que tal como lo encontró el a quo, en el caso de marras operó el fenómeno de prescripción de la sanción moratoria, en tanto la demandante presentó la reclamación administrativa el 12 de septiembre de 2016, esto es por fuera del término establecido por el legislador, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

Prescripción que no opera de forma parcial como lo pretende la recurrente, en tanto, si bien la sanción mora se causa y acumula diariamente, no es una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, y su acrecimiento en el tiempo no la convierte en una obligación divisible, de tal manera que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar.

Así las cosas, ante la no prosperidad del recurso, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción; sin embargo, se deberá conminar al municipio de Sabanalarga para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por esos períodos, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente las cesantías tienen el carácter imprescriptible 37 y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas en caso de que aún no lo haya efectuado. 2.5.

Condena en costas 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. www.consejodeestado.gov.co 17 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2017-00252-01 Demandante: Martha Cecilia Narváez Cepeda En el caso concreto, no se condenará en costas a la parte demandante; si bien antes esta Sala de Subsección valoraba objetivamente la conducta de la parte vencida para determinar si había lugar a condenar en costas, lo cierto es que, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se procede hacer un estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, en esos términos, al hacer extensiva esa interpretación al caso analizado, no se advierte dicha carencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción y se negaron las pretensiones de la demanda, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Conminar al municipio de Sabanalarga para que proceda a realizar la consignación de las cesantías de la demandante.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA