CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 26 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 101 a 117). La señora Olga Luzmila Bernal Parra, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá, Distrito Capital - secretaría distrital de seguridad, convivencia y justicia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio E-00007-201701563 de 14 de agosto de 2017, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento de una relación laboral con la accionada y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al ente territorial accionado (i) pagar las prestaciones sociales «desde 2011 hasta 2016», tales como «[…] cesantías e intereses, prima de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como los valores dejados de percibir por dotación […] desde el año 2011 al 2016 […]» (sic) y «[…] la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 […]»; y (ii) devolverle lo sufragado «[…] por retención en la fuente […]» y «[…] aportes a seguridad social, respecto a salud, pensión y riesgos laborales […]» (sic).
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. Por último, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del CPACA y condenar en costas al demandado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó servicios «desde 2011 hasta 2016» a Bogotá, como «operador de línea en el marco del proyecto 383, en la recepción y trámite hacia las agencias de las llamadas que sean recibidas en la línea 123» (sic), a través de contratos de prestación de servicios, en forma personal y subordinada con un horario de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. y con elementos de trabajo que le suministraba esa dependencia Dice que el «28 de agosto de 2017 y 27 de octubre» (sic) reclamó del accionado el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales, negados a través del acto administrativo acusado, porque los contratos de prestación de servicios se ajustaron a lo previsto en la Ley 80 de 1993. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil, 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo y 32 de la Ley 80 de 1993; y los Decretos 1042 de 1978 y 1750 de 2003. Asevera que las mencionadas disposiciones fueron trasgredidas por el acto acusado «[…] al desestimar de plano, sin fundamento constitucional, el pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir […] que corresponden a la contraprestación de la labor desempeñada desde 2011 hasta 2016 […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 159 a 168).
El ente territorial accionado, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos expresa que algunos son ciertos, otros no y los demás en forma parcial; formuló la excepción denominada cobro de lo no debido. Como razones de defensa, aduce que los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante se ajustan a lo establecido en la Ley 80 de 1993 y son independientes a las funciones de planta de la aludida secretaría; que la convocante no presentó ninguna reclamación conforme a lo que ahora reclama durante la ejecución de los contratos y siempre se le pagaron los honorarios pactados en contraprestación de sus servicios, por lo que no se generó el derecho a deprecar acreencias laborales. 1.6 La providencia apelada (ff. 289 a 301).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia 26 de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] las funciones realizadas por la demandante, se debían ejercer de manera permanente y personal, por la necesidad del servicio, toda vez que al desempeñarse como operadora y recepcionista de la línea 123 debía prestar sus servicios de manera personal y continua en los horarios establecidos por la entidad como quedo consignado en horario definido por turnos los cuales eran asignados por los supervisores y coordinados por la entidad, turnos que eran de 8 horas al día y que debía cumplir de forma personal en las instalaciones de la entidad y con los elementos asignados por la entidad, como computador, teléfono y demás mobiliario, donde su labor era supervisada» (sic); y «[…] estuvo vinculada, más de 4 años en la entidad y ejercía las labores propias asignadas por esta, quedando desvirtuado el vínculo contractual, generándose un contrato realidad» (sic).
Que de «[…] los contratos celebrados por las partes se observa que la relación laboral se llevó a cabo del 28 de diciembre de 2011 al 10 de febrero de 2016, así mismo se observa que hubo interrupción en el vínculo, del 28 de septiembre de 2012 al 11 de febrero de 2013 […]» (sic), por lo que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas con anterioridad a esa última fecha, porque la reclamación administrativa se presentó el 26 de julio de 2017.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente territorial demandado sufragar «a) Las prestaciones reclamadas (sin incluir nivelación o equivalencia alguna adicional respecto del salario) dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 11 de febrero de 2013, hasta que culminó el vínculo contractual, es decir, 10 de febrero de 2016, las cuales se liquidarán tomando como base el salario que devengaba un operador de recepción de la línea 123 de planta, perteneciente a dicha dependencia conforme a lo expuesto. b) Efectuada la anterior liquidación la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá, deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 28 de diciembre de 2011 hasta el 10 de febrero de 2016), el Ingreso Base de Cotización IBC pensional de la demandante, establecido para el empleo de operador de recepción de la línea 123 de planta mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador» (sic). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 305 y 306).
La actora, por conducto de apoderado, formuló solicitud de aclaración de la sentencia de primera instancia, para que se incluyera en su parte decisoria la orden de dar cumplimiento a la condena en los términos del artículo 195 del CPACA y, en forma subsidiaria, que de no ser procedente esa actuación en virtud de lo dispuesto 285 del Código General del Proceso, se conceda recurso de apelación para que sea modificada la providencia en ese sentido en segunda instancia. 1.7.2 Ente accionado (ff. 308 a 319).
El ente territorial accionado, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá nunca tuvo planta de personal para atender el proyecto 383 dado [su] carácter temporal [por lo que] no es posible asimilar el contrato de prestación de servicios a un cargo inexistente» (sic); además, «[…] precisa que la extensión de la vinculación en el tiempo mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, no se puede traducir per se en el encubrimiento de una relación de carácter laboral en tanto que, no se demostró por parte de la demandante que en la planta de personal de la entidad demandada existía un cargo con idénticas o similares funciones o que la necesidad del servicio sobrepasó el tiempo estrictamente indispensable para la contratación» (sic).
Que «[…] las obligaciones contractuales fueron reguladas para apoyar el proyecto de inversión 383 del Plan de Desarrollo Distrital Bogotá Humana, para el periodo 2012 a 2016 […] y los reportes de la ejecución del contrato de prestación de servicios, se constituyeron en un apoyo externo al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y a la Secretaria de Gobierno de Bogotá [por lo que a]ceptar y conceder las pretensiones de la demanda desnaturalizan la esencia de los contratos de prestación de servicios, autorizados por la Ley, limitando a las entidades para acudir a dicha autorización para su celebración, cuando no exista la planta de personal o esta sea insuficiente» (sic).
Asimismo, asegura que las actividades desarrolladas por la actora estaban limitadas a período y no hacen parte del objeto misional de la entidad; que no existió subordinación en su ejecución, la prestación del servicio se adelantó en las instalaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) y el cumplimiento de un horario se dio porque las labores asignadas no podían ser ejercidas de otra manera.
Concluye que «[…] es claro que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá acudió a la figura de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 porque NO contaba con personal de planta en la entidad, para ejecutar el proyecto 383 que tenía un límite en el tiempo (2012-2016), proyecto del que hacían parte múltiples entidades estatales del orden distrital y quienes aportaron, sedes, insumos y personas para la ejecución del mismo» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación formulados por las partes fueron concedidos mediante proveído de 2 de noviembre de 2022 (f. 329) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 27 de abril de 2023 (f. 333), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Se precisa que, pese a que se concedieron y admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes, el presentado (en forma parcial y subsidiaria) por la demandante tenía como finalidad que se aclarara la parte decisoria de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que se debía dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 del CPACA, aspecto que fue aclarado mediante proveído de 18 de marzo de 2022 (ff. 324 y 325), por lo que carece de objeto y, en esa medida, la Sala solo se pronunciará respecto de la alzada formulada por el ente accionado. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el ente accionado, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de las respectivas prestaciones sociales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o, por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión de esta subsección se recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el fondo de vigilancia y seguridad del Distrito Capital de Bogotá, con el objeto de «[…] APOY[AR] A LA GESTIÓN DEL PROYECTO 383 EN LA RECEPCIÓN Y ASIGNACIÓN DE LLAMADAS DE LA LÍNEA 123» (según copia de los contratos y sus prórrogas, actas de inicio y ejecución, pólizas de cumplimiento, paz y salvo de elementos de inventario, carnet de la entidad y certificación emanada de la directora administrativa de esa dependencia el 3 de agosto de 2017, aportados con la demanda, ff. 15 a 100): Como obligaciones específicas de la contratista, se plasmaron las de: «1) Recibir y procesar las llamadas de personas que reportan eventos e incidentes sobre situaciones de seguridad y emergencias. 2) Operar las funcionalidades, herramientas y recursos que le ofrece el Sistema, acorde con el Manual del Usuario. 3) Adelantar procesos de análisis, validación e información de llamadas. 4) Mantenerse actualizado respecto a los cambios que se realicen en el Manual de Operación, respecto a los códigos de tipificación de incidentes y la georreferenciación de Bogotá. 5) Participar activamente dentro de los procesos de capacitación y re-inducción que se programen por parte de la coordinación de NUSE 123. 6) Transferir a las agencias requerimientos de asistencias para la prestación material de servicios de ayuda. 7) Reportar incidentes de prioridad alta a grupo de seguimiento. 8) Cumplir con el manejo adecuado de las herramientas tecnológicas para el desarrollo de la labor. 9) Las demás que se requieran de acuerdo a la naturaleza del objeto y de la: obligaciones específicas y generales» (sic). b) El 26 de julio de 2017 la demandante deprecó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivados de la vinculación «desde el año 2011 al 2016» (ff. 3 a 5), lo que le fue negado a través de oficio E-00007-201701563-FVS de 14 de agosto de 2017 de la gerente liquidadora del fondo de vigilancia y seguridad del Distrito Capital de Bogotá en liquidación (f. 8), porque la «[…] relación contractual no genera de por si la existencia de una relación laboral, por lo que no puede predicarse adicionalmente el derecho al reconocimiento de ninguna prestación social o algún tipo de emolumento que se derive de una relación laboral» (sic). c) En este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Luis Carlos Hernández Peña, quien expresó que también trabajó como contratista con el fondo de vigilancia y seguridad del Distrito Capital de Bogotá, hasta cuando se creó una planta provisional en el 2016 y no lo volvieron a contratar, que le consta que los contratistas, en general, cumplían un horario o «mallas de turnos establecidas» (sic) que manejaban los supervisores (quienes también eran contratistas), estaban sujetos a solicitud de permisos y a utilizar los implementos que les proporcionaba la entidad para desarrollar las funciones asignadas y al uso de carnet y de chaqueta distintiva que los identificaba como servidores del fondo, que no se les permitía delegar las tareas encomendadas en otra persona; que en el caso puntual de la demandante, en un lapso él fue su supervisor, por lo que le consta que ella se ceñía a todo lo antes relatado en forma genérica para los contratistas que atendían la línea 123; que los supervisores de sección debían vigilar si los operarios cometían errores en las llamadas y estaban pendientes de resolver sus dudas, pero «en caso de muchos errores se buscaba no volver a contratarlos»; y Adriana Emperatriz Rodríguez Heredia, quien expuso que prestó servicios al ente territorial demandado en las mismas condiciones que la accionante desde 2012 hasta 2017, que las funciones de ambas eran contestar las llamadas de la línea de atención de emergencias y redirigirlas a la dependencia competente, que laboraban en turnos rotativos a lo largo del día y de la noche de domingo a domingo; no tenían permiso de retirarse antes de culminar los horarios asignados, «porque un operario menos son 100 llamadas que están encima» (sic), por lo que la actora pudo haber presentado inconvenientes dado que «tenía un recién nacido lo que implica pedir permiso continuamente»; era supervisada en cada «malla»; como elementos de trabajo se le asignaba a cada operario dos computadores, un teléfono de diadema, escritorio, silla y librillos de información que pertenecían a la entidad; que estaban continuamente monitoreadas en todo lo que hacían, respuesta, tiempo de espera, etc.; que ellas firmaron directamente los contratos con el fondo de vigilancia y seguridad del Distrito Capital de Bogotá, pero ella entiende que «es un anexo de la secretaría de gobierno».
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante (i) suscribió contratos de prestación de servicios con el fondo de vigilancia y seguridad del Distrito Capital de Bogotá, con el objeto de brindar «[…] APOYO A LA GESTIÓN DEL PROYECTO 383 EN LA RECEPCIÓN Y ASIGNACIÓN DE LLAMADAS DE LA LÍNEA 123» entre el 28 de diciembre de 2011 y el 10 de febrero de 2016; y (ii) el 26 de julio de 2017 reclamó del ente territorial el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivados de la vinculación «desde el año 2011 al 2016», lo que le fue negado a través de oficio E-00007-201701563-FVS de 14 de agosto de 2017 de la gerente liquidadora de ese fondo, porque la «[…] relación contractual no genera de por si la existencia de una relación laboral, por lo que no puede predicarse adicionalmente el derecho al reconocimiento de ninguna prestación social o algún tipo de emolumento que se derive de una relación laboral» (sic).
Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, los demás documentos aportados y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente territorial, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales del accionado, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según el monto acordado.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que se debe aclarar es que el fondo de vigilancia y seguridad de Bogotá fue credo por el concejo del Distrito Capital mediante Acuerdo 9 de 1980, como un ente adscrito a la secretaría de gobierno y, luego, transformado por Acuerdo 18 de 1983 y reestructurado con Acuerdos 28 de 1992 y 5 de 2014; tenía como objeto principal adquirir los bienes y servicios que requirieran las autoridades competentes de garantizar la seguridad y la protección de los habitantes del Distrito Capital; y por medio de Decreto 657 de 28 de diciembre de 2011, «[p]or el cual se adopta la Política Pública Distrital de Convivencia y Seguridad Ciudadana y se armonizan los procedimientos y mecanismos para la formulación, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes integrales de convivencia y seguridad ciudadana –PICS- del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones», se le asignó la financiación de los planes integrales de convivencia y seguridad ciudadana.
Por su parte, el Acuerdo 232 de 2006 del concejo de Bogotá estableció «el Sistema Integrado de Seguridad y Emergencias NUSE 123 del Distrito Capital» con el «objetivo [de] garantizar una respuesta eficiente y rápida de las entidades que se encuentran incluidas en el sistema para la prevención, atención y despacho de cada uno de los eventos de emergencias y seguridad que se susciten en el Distrito Capital», bajo la coordinación de la secretaría de gobierno; y el plan de desarrollo Bogotá humana 2012 -2016 incluyó el «Proyecto 383: Número Único de Seguridad y Emergencias (NUSE 123)», el cual fue desarrollado por el fondo de vigilancia y seguridad de Bogotá. Ahora bien, el fondo de vigilancia y seguridad de Bogotá fue suprimido por Acuerdo 637 de 2016, por el cual se creó la secretaría distrital de seguridad, convivencia y justicia como «un organismo del sector central […] cuyo objeto consiste en orientar, liderar y ejecutar la política pública para la seguridad ciudadana, convivencia y acceso a los sistemas de justicia; la coordinación interinstitucional para mejorar las condiciones de seguridad a todos los habitantes del Distrito Capital, en sus fases de prevención, promoción, mantenimiento y restitución; el mantenimiento y la preservación del orden público en la ciudad; la articulación de los sectores administrativos de coordinación de la Administración Distrital en relación con la seguridad ciudadana y su presencia transversal en el Distrito Capital, la coordinación del Sistema Integrado de Seguridad y Emergencias NUSE 123, la integración y coordinación de los servicios de emergencia; y proporcionar bienes y servicios a las autoridades competentes, con el fin de coadyuvar en la efectividad de la seguridad y convivencia ciudadana en Bogotá D.C.».
En ese sentido, la función de operar el «Proyecto 383: Número Único de Seguridad y Emergencias (NUSE 123)» que fue adelantada, en principio, por el fondo de vigilancia y seguridad de Bogotá, ahora es asumida por la secretaría distrital de seguridad, convivencia y justicia. Por otro lado, el número único de emergencias (NUSE), línea 123, es «un componente del Sistema Integrado de Seguridad y Emergencias en el que se registran las solicitudes de ayuda por parte de la ciudadanía en situaciones que afectan la convivencia, la seguridad ciudadana, el medio ambiente y en temas sanitarios», y opera «los siete días de la semana y las 24 horas atendiendo los reportes de los ciudadanos. Para ello, cuenta con operadores civiles y policías que están atentos a los requerimientos que tienen los bogotanos respecto a la seguridad y a la atención de los eventos de emergencia».
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance de su objeto, se le asignaron, entre otras, las siguientes actividades: «1) Recibir y procesar las llamadas de personas que reportan eventos e incidentes sobre situaciones de seguridad y emergencias. 2) Operar las funcionalidades, herramientas y recursos que le ofrece el Sistema, acorde con el Manual del Usuario. 3) Adelantar procesos de análisis, validación e información de llamadas. 4) Mantenerse actualizado respecto a los cambios que se realicen en el Manual de Operación, respecto a los códigos de tipificación de incidentes y la georreferenciación de Bogotá. 5) Participar activamente dentro de los procesos de capacitación y re-inducción que se programen por parte de la coordinación de NUSE 123. 6) Transferir a las agencias requerimientos de asistencias para la prestación material de servicios de ayuda. 7) Reportar incidentes de prioridad alta a grupo de seguimiento. 8) Cumplir con el manejo adecuado de las herramientas tecnológicas para el desarrollo de la labor. 9) Las demás que se requieran de acuerdo a la naturaleza del objeto y de la: obligaciones específicas y generales» (sic).
Frente al argumento de que no existía en la planta de personal de la entidad empleo con iguales o similares funciones a las desarrolladas por la demandante, el Consejo de Estado ha dicho que «ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida […], siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente […], ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia», y con ello, que la inexistencia de un cargo de planta en el ente estatal con similares funciones a las del contratista no es óbice para reconocer la relación laboral.
En ese contexto, la principal función de la dependencia encargada del funcionamiento de la línea de emergencias, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como operaria de esta, con independencia de que no exista un cargo de planta de personal en el ente territorial destinado a esa tarea, que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrolló por más de 4 años, en forma interrumpida.
Igualmente, las declaraciones de los compañeros de trabajo de la accionante, recaudadas en el presente proceso (letra c del listado de pruebas), dan cuenta de que ella cumplía un horario o «mallas de turnos establecidas» (sic) por los supervisores, rotativos a lo largo del día y de la noche de domingo a domingo, estaba sujeta a solicitud de permisos y a utilizar los implementos que le proporcionaba la entidad para realizar las tareas asignadas, que su función era contestar las llamadas de la línea de atención de emergencias y redirigirlas a la dependencia competente; y era continuamente monitoreada en todo lo que hacía (respuesta, tiempo de espera, etc.); testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada y que, en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeta a sus órdenes y lineamientos.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeta a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario, prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la línea de atención de emergencias; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el programa desarrollado por el ente distrital, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó al desaparecido fondo de vigilancia y seguridad de Bogotá, para el desarrollo de una tarea hoy asignada a la secretaría distrital de seguridad, convivencia y justicia, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del Distrito de Bogotá, al desempeñar personalmente una labor que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, sujeta a subordinación y dependencia, pese a que para ese momento no estuviera previsto empleo similar en la planta de personal, como alega la accionada.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación del demandado, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se advierte que hubo una interrupción en forma considerable en el desarrollo de la actividad contractual, así: Como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 26 de julio de 2017, de cara al primero lapso contractual se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 28 de septiembre de 2012 hasta el 11 de febrero de 2013 trascurrieron más de tres meses sin que se registrara vínculo contractual (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la primera fecha y la reclamación administrativa (26 de julio de 2017) pasaron más de tres años, mas no de la finalización del último período (10 de febrero de 2016); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último interregno de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda. Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 26 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Olga Luzmila Bernal Parra contra Bogotá, Distrito Capital – secretaría distrital de seguridad, convivencia y justicia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS