47001233300020190034901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) Demandante: Onésimo Zambrano Martínez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Vinculado: Municipio de El Banco (Magdalena) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. Se complementa fallo de primera instancia sobre orden de cobro de aportes a pensión por períodos de contratación. ADICIONA, MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Onésimo Zambrano Martínez instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo configurado ante la falta de respuesta a la petición formulada el 10 de 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) octubre de 2017 ante la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los salarios, bonificación difícil acceso, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación; emolumentos percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 9 de agosto de 2013.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, reajustadas anualmente y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 10 de octubre de 1952 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del municipio de El Banco durante los siguientes periodos: del 3 de febrero al 29 de noviembre de 1986, del 4 de febrero al 30 de noviembre de 1987, del 14 de abril al 30 de noviembre de 1988, del 18 de marzo al 30 de noviembre de 1996, del 5 de febrero al 30 de junio de 1997, del 1.º de agosto al 30 de diciembre de 1997, del 16 de febrero al 30 de noviembre de 1998, del 17 de febrero al 30 de noviembre de 1999, del 15 de febrero al 30 de noviembre de 2000, del 12 de febrero al 15 de junio de 2001, del 16 de julio al 30 de noviembre de 2001, del 1.º de febrero al 21 de junio de 2002, y, del 15 de julio al 29 de noviembre de 2002.

Que también cumplió con una orden de prestación de servicios suscrita con el departamento del Magdalena entre el 1.º de agosto y el 30 de noviembre de 2003, y, finalmente, fue nombrado en provisionalidad por esa misma autoridad para ejercer el cargo de maestro oficial entre el 1.º de junio de 2004 y el 16 de febrero de 2006, y del 16 de agosto de 2006 al 30 de septiembre de 2017.

Que, el 10 de octubre de 2017 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) de 1989.

Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto presunto demandado que se configuró al no haberse dado respuesta a dicha reclamación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; 1.° de la Ley 33 de 1985; y 1.°, 2.°, 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.

Que inició su labor como docente oficial a partir del 3 de febrero de 1986 en el municipio de El Banco, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, por lo que de esta manera queda excluido del Régimen General de Pensiones, para entrar de manera automática a ser regido por el régimen pensional de los docentes del magisterio.

Que, en tal sentido, las normas que lo amparan serían los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989, más aún porque debido a su condición quedó excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Que la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 impuso un criterio vinculante para el presente caso, toda vez que expresamente señaló que deberá tenerse en cuenta, para fines pensionales, el tiempo prestado al servicio público de la educación como hora cátedra o vinculación externa.

De ahí que, resulte aún más viable aplicar para dichos efectos, los tiempos de servicio completos prestados a la educación pública por medio de OPS. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de octubre de 2019 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG y se vinculó al municipio de El Banco, quienes se abstuvieron de contestarla.3 El 8 de septiembre de 20204 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada.

Se fijó el litigio y se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas. El 1.º de diciembre de 20205 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Ibid. 3 Ver Constancia del 31 de julio de 2020 en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 4 Ibid. 5 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 26 de abril de 2023 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que hubiese percibido el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 12 de septiembre de 2013.

Adicionalmente ordenó al actor que acreditara al momento del cumplimiento de la sentencia a cuál entidad de previsión había realizado aportes a pensión por los períodos como docente contratista, o informara si nunca los realizó. Por lo mismo, condenó al municipio de El Banco que pagara de manera actualizada al FOMAG la diferencia por concepto de cotizaciones por esos mismos tiempos en la proporción que el correspondía como empleador.

Expresó que, el parágrafo transitorio 1.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, señala que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta, es decir, el dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Que, de acuerdo con la línea jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha considerado que la vinculación de educadores oficiales bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, por lo que, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los maestros contratistas merecen una protección especial por parte del Estado que conlleva tener en cuenta los tiempos ejecutados mediante OPS como válidos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Que, en el entendido de que los aportes a pensión son imprescriptibles, resulta claro que la entidad encargada de girarlos al FOMAG es el municipio de El Banco (Magdalena) quien fue la autoridad que encubrió la relación laboral entre el 3 de febrero de 1986 y el 29 de noviembre de 2002 (dentro de sus respectivos intervalos), por lo que deberá abonar el monto faltante para cubrir estas cotizaciones pendientes en su proporción como empleador, pero con la posibilidad de que el fondo descuente de la condena los valores que le hubiesen correspondido al demandante por la misma razón. 6 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que aquellos vinculados a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), gozarían de los postulados del Sistema General de Pensiones, mientras que los que ingresaron con antelación a esa fecha, el régimen aplicable sería el consagrado en la Ley 91 de 1989, la cual a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Que, con fundamento en lo anterior, se difiere de la decisión adoptada por el tribunal de origen ya que, conforme al nombramiento definitivo del demandante en calidad de docente ocurrido después de la Ley 812 de 2003, aquel no cumpliría con el requisito de tiempo de servicios para otorgar la pensión solicitada con base en los requisitos de la Ley 100 de 1993, que es la verdadera norma aplicable, pues la disposición legal tenida en cuenta en el fallo recurrido no se considera la adecuada.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 20 de mayo de 20248 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante9 se pronunció frente al recurso de apelación asegurando que debe confirmarse la sentencia apelada, en la medida en que demostró el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser beneficiario del régimen de la Ley 33 de 1985, respecto del cual también acreditó las exigencias para acceder a la pensión. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha. 7 Ibid. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación11 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) proferida por el Consejo de Estado,13 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.14 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.15 En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la constancia laboral del 12 de mayo de 2017 emitida por el municipio de El Banco,16 así como al contrato de prestación de servicios suscrito en 1986 entre el actor y la referida entidad territorial, 17 en los que se observa y se ratifica que el primero se desempeñó como docente oficial desde el 3 de febrero hasta el 29 de noviembre de 1986. 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 16 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 17 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) Ahora, la entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por el actor el 10 de octubre de 2017. Adicionalmente, en vía judicial se observa que no contestó la demanda, pero tampoco puso en duda con su recurso la existencia de dicho vínculo, sino que se limitó a asegurar que la fecha válida para determinar el régimen pensional era la de la última relación legal y reglamentaria que hubiese detentado el maestro, sin tener en cuenta los que cumplió como contratista.

Al margen de este argumento, lo cierto es que se encuentra demostrado que el reclamante inició su labor como educador estatal el 3 de febrero de 1986, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que puede valorarse como la primera en ejercicio de un cargo docente, incluso habiéndose desarrollado en el marco de un contrato de prestación de servicios, ya que este período de labor se materializó en virtud de un nexo de carácter laboral encubierto que sin dudas es procedente para establecer la normativa aplicable en materia pensional como se fijó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Pues bien, sobre el punto también se encuentran en el expediente los demás contratos suscritos entre el aludido municipio y el accionante,18 respaldados por la referida constancia laboral del 12 de mayo de 2017, así como el contrato suscrito entre este último y el departamento del Magdalena en el año 2003,19 convalidado con el certificado del 4 de septiembre de 2017,20 los cuales corroboran que el objeto de tales acuerdos era que el demandante ejerciera una actividad docente en instituciones de las mencionadas entidades territoriales, bajo una regulación específica diseñada por las políticas locales y nacionales del servicio educativo.

Con base en tales pruebas es posible asegurar que el demandante se desempeñó como maestro contratista del municipio de El Banco durante los siguientes períodos: del 3 de febrero al 29 de noviembre de 1986, del 4 de febrero al 30 de noviembre de 1987, del 14 de abril al 30 de noviembre de 1988, del 18 de marzo al 30 de noviembre de 1996, del 5 de febrero al 30 de junio de 1997, del 1.º de agosto al 30 de diciembre de 1997, del 16 de febrero al 30 de noviembre de 1998, del 17 de febrero al 30 de noviembre de 1999, del 15 de febrero al 30 de noviembre de 2000, del 12 de febrero al 15 de junio de 2001, del 16 de julio al 30 de noviembre de 2001, del 1.º de febrero al 21 de junio de 2002, y, del 15 de julio al 29 de noviembre de 2002; y con el departamento del Magdalena entre el 1.º de agosto y el 30 de noviembre de 2003.

Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.21 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el municipio de El Banco y el departamento del Magdalena, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquel sí puede ser asimilado (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados.22 Por tanto, se concluye que, como el primer vínculo docente del accionante ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí era dable verificar su situación jurídica de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen.

Lo expuesto corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen, porque el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de esta última ley en comento, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye al igual que el tribunal de primera instancia que: i) el demandante acreditó 55 años de edad el 10 de octubre de 200723; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en provisionalidad y como contratista, se observa que este acreditó 20 años 21 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 22 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 23 Según la cédula de ciudadanía que obra en el expediente digital, el actor nació el 10 de octubre de 1952. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) de labor hasta el 12 de septiembre de 2013,24 y iii) dentro del período comprendido entre el 12 de septiembre de 2012 y el 11 de septiembre de 201325, aquel devengó: asignación básica, bonificación de difícil acceso, prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio de alimentación; siendo el primer emolumento enlistado el único haber computable sobre el que debió realizarse aportes por estar enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, pues los demás no constituyen elementos de salario por no estar previstos en esta norma, ni en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.26 Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 12 de septiembre de 2013 como lo estimó el tribunal, esto es, cuando el actor adquirió el estatus jurídico pensional, en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular del accionante por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.27 Ahora, pese a que en primera instancia no se analizó el fenómeno prescriptivo, lo cierto es que, por ser esta una excepción que puede ser estudiada de oficio en segunda instancia conforme al artículo 187 del CPACA, la Sala estima que la misma está configurada y así se declarará, toda vez que entre las fechas de exigibilidad del derecho (12 de septiembre de 2013), de radicación de la reclamación administrativa (10 de octubre de 2017),28 y de la presentación de la demanda (24 de mayo de 2019),29 transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, lo que implica que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 2014. 24 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios enlistados anteriormente, así como las vinculaciones legales y reglamentarias de cuya existencia reposan tanto los actos administrativos de nombramiento, las actas de posesión, y el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 10 de marzo de 2017 emitido por la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, con base en los cuales se tienen probados los períodos del 1º de marzo de 1989 al 30 de noviembre de 1990 (Decreto 030 del 27 de febrero de 1989), del 5 de marzo al 30 de noviembre de 1991 (Decreto 075 del 5 de marzo de 1991), del 5 de febrero al 30 de noviembre de 1992 (Decreto 057 del 28 de abril de 1992), del 1º de junio de 2004 al 16 de febrero de 2006 (Decreto 218 del 31 de mayo de 2004), y del 16 de agosto de 2006 al 30 de septiembre de 2017 (Decreto 1788 del 9 de agosto de 2006) (Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI). 25 De conformidad con la certificación de factores salariales del 26 de octubre de 2016 que obra en el expediente digital. 26 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 27 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 28 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 29 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) Por lo mismo, se declarará probado de oficio este medio exceptivo y en consecuencia se modificará el ordinal tercero del fallo apelado para ordenar que el pago de las mesadas adeudadas se realice con efectos fiscales a partir de esta última fecha en adelante.

Finalmente, tal como lo manifestó la corporación de origen, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales del actor durante los períodos en los cuales aquel se desempeñó como docente contratado, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante como empleado, así como al municipio de El Banco como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.30 Ahora, es del caso resaltar que en el 2003 también subsistió un contrato de prestación de servicios con el departamento del Magdalena, el cual, si bien fue tenido en cuenta para efectos del cómputo del tiempo de labor, no fue materia de pronunciamiento sobre los aportes en la parte resolutiva, ya que no se había vinculado formalmente a la actuación a dicha entidad territorial.

Por tanto, ante la falta de decisión expresa por parte del tribunal de primera instancia sobre este punto respecto a la mencionada autoridad, que en todo caso es de obligatoria manifestación según la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sala deberá complementar el fallo recurrido en atención a la facultad dispuesta en el inciso 2.º del artículo 287 del CGP.31 Por esa razón, para evitar el desfinanciamiento de la pensión y el consecuente detrimento del sistema, habrá de modificarse el ordinal tercero en el que se ordene a la autoridad accionada, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago por parte del departamento del Magdalena de las cotizaciones por el período de contratación del actor entre el 1.º de agosto y el 30 de noviembre de 2003, en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que estos valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo del magisterio.

Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su 30 Posición fijada por el Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 31 Artículo 287. Adición. […] El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. […] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Estos argumentos son suficientes para confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202132 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: ADICIONAR EL ORDINAL SEGUNDO BIS a la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente manera: «[…] Segundo bis: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 2014. […]» 32 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024)

SEGUNDO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO del fallo apelado, el cual quedará de esta forma: «[…] Tercero: Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor del señor Onésimo Zambrano Martínez, una pensión ordinaria de jubilación de acuerdo con las previsiones de la Ley 33 y 62 de 1985, esto en calculada sobre el 75% del promedio de la asignación básica mensual devengada por este durante el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional (del 12 de septiembre de 2012 al 11 de septiembre de 2013), con efectividad a partir del 12 de septiembre de 2013, pero con efectos fiscales desde el 10 de octubre de 2014 por prescripción trienal de mesadas.

Estas sumas adeudadas serán actualizadas con base en la variación del IPC certificado por el DANE, según la fórmula indicada en la parte motiva de la sentencia. Adicionalmente SE ORDENA: Al señor Onésimo Zambrano Martínez, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del municipio de El Banco y del departamento del Magdalena en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al Municipio de El Banco, pagar de manera actualizada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la diferencia por concepto de aportes a pensión del demandante, frente a los montos cotizados por este a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado con anterioridad a la mentada autoridad, esto únicamente en la proporción que le habría correspondido como empleador de aquella durante los períodos en los que el reclamante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios que encubrieron una relación laboral, esto es, del 3 de febrero de 1986 y el 29 de noviembre de 2002 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos), lo anterior calculado con base en el monto que el actor devengó a título de honorarios.

A la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por el período de contratación por servicios del actor con el departamento del Magdalena comprendido entre el 1.º de agosto y el 30 de noviembre de 2003, en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.

Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el departamento del Magdalena como el demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al actor como empleado, este tendrá Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00349-01 (1553-2024) que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan al accionante por todos los interregnos de labor como contratista con ambas entidades territoriales, única y exclusivamente bajo el referido supuesto. […]» TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente