17001233300020200001901 — Consejo de Estado

Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Demandada: DIAN Temas: IVA bimestres 1 a 3 de 2017.

Servicio. Unidades portátiles sanitarias SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que resolvió1: «Primero: Negar las pretensiones de la demanda que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la sociedad SEPTICLEAN S.A.S. E.S.P. contra la DIAN.

Segundo: Sin condena en costas. (…)» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante requerimientos especiales nros. 102382019000002, 102382019000003 y 102822019000001 del 18 de febrero de 20192, la DIAN propuso modificar las declaraciones de los bimestres 1 a 3 de IVA del año gravable 20173 presentadas por Septiclean SAS ESP (en adelante Septiclean).

Lo propuesto por la Administración fue la recategorización de los ingresos declarados por operaciones excluidas como ingresos por operaciones gravadas a la tarifa general, con lo cual resultó un mayor valor a pagar, en lugar de los saldos a favor inicialmente declarados. Adicionalmente propuso la liquidación de sanciones: (i) por inexactitud (100%) para todas las declaraciones;

(ii) sanción por no enviar información en relación con los bimestres 1 y 2; y (iii) por extemporaneidad respecto del bimestre 2 de 2017 (que la actora liquidó y pagó en la suma de $319.000, correspondiente a la sanción mínima del año 2017). Antecedidas de oportuna respuesta4 a los referidos requerimientos, los días 22, 23 y 24 septiembre de 2018, la DIAN profirió las liquidaciones oficiales de revisión nros. 1024120190000165, 1024120190000176 y 1024120190000187, respectivamente, en el sentido propuesto en los señalados actos previos, a excepción de la sanción por no enviar información por los bimestres 1 y 2, la cual levantó debido a que no se generó daño u obstrucción a su labor de fiscalización. 1 SAMAI, Índice 2, Expediente Digital, ED_SENTENCIA_37SENTENCIA(.pdf) NroActua 2. 2 SAMAI, Índice 2, Expediente Digital, ED_CONTESTACI_27ANEXOSCORREO8CONTE(.pdf), páginas 272 a 295. 3 Los días 21 de marzo, 5 de diciembre y 24 de julio de 2017, respectivamente. 4 Todas radicadas el 20 de mayo de 2019. 5 Declaración de IVA del bimestre 1 de 2017. 6 Declaración de IVA del bimestre 2 de 2017. 7 Declaración de IVA del bimestre 3 de 2017.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones8: 1. Declarar la Nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión Proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Manizales que se identifican a continuación: IVA Liquidación Oficial Fecha Notificación Liquidación 1 - 2017 102412019000016 22-09-2019 26-09-2019 2 - 2017 102412019000017 23-09-2019 26-09-2019 3 - 2017 102412019000018 24-09-2019 26-09-2019 2.

Restablecer el derecho del contribuyente declarando que están en firme las declaraciones del Impuesto a las Ventas presentadas por cada uno de los bimestres como se relacionan e identifican a continuación: IVA No. Declaración Fecha 1 - 2017 91000408345320 21-03-2017 2 - 2017 91000462363241 05-12-2017 3 - 2017 91000437976234 24-07-2017 Se invocaron como normas violadas los artículos 150 [num. 23], 365, 367 y 370 de la Constitución; 10, 14.23, 14.24, 22, 23, 25, 26, 88 y 128 de la Ley 142 de 1994; y 476 [num. 4°] del ET (Estatuto Tributario); 2.3.2.2.2.3.46 del Decreto 1077 del 2015; así como, 1.3.1.7 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), bajo el siguiente concepto de violación9: A partir de una interpretación errónea del artículo 25 de la Ley 142 de 1994, la DIAN desconoce que el servicio de baños portátiles está excluido de IVA por tratarse de un servicio público de aseo.

Eso, porque la autoridad entiende que dicha norma impone a los prestadores particulares de servicios públicos el deber de contar con contratos, concesiones, licencias o autorizaciones emitidas por la autoridad territorial en la que la empresa lleve a cabo su actividad, sin embargo, esa exigencia solo está prevista para los casos especiales de uso de aguas y del espectro electromagnético.

Además, que dicha ley establece el derecho a la libertad de empresa, razón por la cual los particulares pueden participar en la prestación de servicios públicos. Los permisos municipales (art. 26, Ley 142 de 1994) varían en función del tipo de actividad, y pueden consistir en permisos sobre circulación, tránsito, uso del espacio público, seguridad, entre otros, y si bien, las empresas de servicios públicos están obligadas a acatar estar normas según el territorio de influencia, las mismas no reflejan el deber de suscribir contratos de licencia o concesión. 8 SAMAI, Índice 2, Expediente Digital, «ED_CORRECCION_04CORRECCIONDEMANDAS(.pdf) NroActua 2» 9 Ibidem.

Páginas 10 a 14. Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El artículo 365 de la Constitución prevé la prestación de servicios públicos por parte del Estado, por particulares o por comunidades organizadas sin mediar requisitos habilitantes, de modo que la prestación no está limitada para los particulares, al evento en que el municipio no suministre dicho servicio, como se indica en los actos demandados, tampoco se sujeta a que se celebre un contrato con una entidad pública.

Se interpreta equivocadamente la finalidad y contenido de las normas sobre el servicio público de aseo, pues su prestación no supone que siempre deba existir posición dominante, para ser considerado como prestador, aunado que la libertad de empresa implica que exista competencia entre estos, sin que deban someterse al sistema de tarifa regulada.

Los servicios ofrecidos por Septiclean -recolectar a través de la unidades portátiles sanitarias, transportar y disponer de los residuos o excretas producidas por el colectivo que concurre a eventos, en zonas de construcción o de catástrofe, entre otros, en condiciones de salubridad e higiene, así como de disposición final de esos residuos atendiendo al saneamiento ambiental- satisfacen necesidades básicas y generales de la comunidad, en tanto se benefician, no quienes contratan el servicio, sino el colectivo que requiere el uso de baños en condiciones de higiene y dignidad, también los habitantes del sector donde la unidad se encuentra ubicada en razón al evento público, zona de construcción o de catástrofe, donde se requiere.

Además, tiene efectos en el saneamiento básico10, en tanto que permite recolectar y disponer adecuadamente de tales deshechos a través de la instalación y mantenimiento de unidades sanitarias portátiles. Para la DIAN la actividad de la actora se limita al arrendamiento de unidades sanitarias portátiles, no obstante, deja de lado que el servicio incluye transporte, tratamiento y disposición; de hecho, los inodoros se entregan, debiendo ser restituidos por el contratante al final del contrato.

La entrega de estos elementos constituye solamente una etapa del servicio que, comprende la recolección, transporte y disposición final. En ese orden, la posición de la DIAN y de Septiclean en torno a la exclusión del IVA, conlleva una diferencia de criterio en torno al derecho aplicable y, por tanto, debe levantarse la sanción por inexactitud.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones11 argumentando que la actividad desarrollada por la actora no constituye un servicio público de aseo y en tal medida no se enmarca en el supuesto de exclusión del IVA previsto en el numeral 4 del artículo 476 ET. Eso, porque el arrendamiento de baños portátiles no es un servicio público, aun cuando la actora lo haya categorizado como servicio excluido de IVA, incluyendo la recolección, traslado y disposición de los residuos resultantes.

Para que un servicio se entienda público es necesario que esté a cargo del Estado, sea para beneficio de la comunidad, de interés general y colectivo, no obstante, si el servicio es suministrado por un particular, éste debe contar con la autorización de la autoridad competente o con la correspondiente concesión, licencia o permiso y sujetarse a las tarifas reguladas.

Situación que no se verifica en el caso bajo estudio, pues no existe contrato de esta naturaleza entre la demandante y el municipio. 10 “Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.”, según el artículo 14 numeral 14.19 de la Ley 142 de 1994. 11 SAMAI, Índice 2, Expediente Digital, ED_CONTESTACI_13ANEXOSCORREO1CONTE(.pdf).

Páginas 1 a 43. Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Tal autorización para las empresas de servicios públicos domiciliarios es necesaria comoquiera que constitucionalmente12 son los municipios los llamados a suplir estas necesidades.

La regulación sectorial (Decreto 1713 de 2002) al definir los servicios públicos señalados en la Ley 142 de 1994 distingue entre los servicios públicos13 u ordinarios14 de aseo y los servicios especiales de aseo15, según estas definiciones las tareas desplegadas por la demandante son un servicio especial, no de tipo público. Además, la actora no está sujeta al régimen de tarifa regulada y su actividad no satisface necesidades básicas y generales de la comunidad.

Es así, que los ingresos derivados de estas actividades son gravados a la tarifa general del IVA, con lo cual las liquidaciones privadas fueron inexactas y ello da lugar a imponer la sanción correspondiente, que no admite exculpación, en tanto el error de interpretación fue sobre los hechos del caso y no sobre el derecho aplicable. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda16, sin condenar en costas17, al concluir que la demandante no acreditó la prestación de un servicio excluido de IVA.

El objeto social de la actora comprende el saneamiento ambiental y otros servicios de gestión de desechos, la compraventa, alquiler, instalación y préstamo de baños portátiles, por lo que los servicios suministrados no constituían actividades autónomas de disposición final de residuos, sino de los desechos sólidos y líquidos generados por la utilización de los baños portátiles.

La demandante prestó servicios de baños portátiles, para lo cual debió asear, recolectar, transportar, tratar y disponer de los residuos derivados de esa prestación, de suerte que la disposición final de tales deshechos no la hizo en condición de una ESP, ni en virtud de un contrato con el municipio, sino de un servicio especial de aseo, que no es ordinario ni público domiciliario18 y, por consiguiente, no está excluido de IVA.

El servicio de baños portátiles no tiene la finalidad de desarrollar funciones públicas en la medida que no satisface necesidades colectivas de saneamiento básico, sino aquellas que presentan poblaciones determinadas. La sanción por inexactitud es procedente. Como la demandante no prestó un servicio público objeto de exención, no se presenta una diferencia de criterios. 12 Artículo 336 de la Constitución Política. 13 «Es la modalidad de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales.

Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades. También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.» (art. 1 del Decreto 1713 de 2002). 14 «Es el servicio definido como servicio ordinario por este decreto.» (art. 1 del Decreto 1713 de 2002). 15 «Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto.

Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.» (art. 1 del Decreto 1713 de 2002). 16 SAMAI, Índice 2, Expediente Digital, ED_SENTENCIA_37SENTENCIA(.pdf) NroActua 2. 17 No hay elementos que las demuestren o justifiquen. 18 Siguiendo lo regulado en el Decreto 1713 de 2002.

Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Recurso de apelación La demandante apeló el fallo del tribunal19. Censuró que se avalara la posición de la DIAN que partió de una noción equivocada sobre el concepto de servicio público.

Al efecto insistió en que el mismo dejó de ser una función del Estado y pasó a ser una actividad que puede ser prestada también por particulares y la comunidad organizada. En ese sentido, la libertad en la prestación de servicios opera como regla general y se eliminaron restricciones como la que se expone en el fallo de primera instancia, según el cual, había lugar a contar con un contrato de concesión o licencia para poder prestar el servicio de aseo.

La Ley 142 de 1994 impone a los prestadores de servicios públicos el deber de cumplir con todas las cargas que se exijan en el territorio en el que despliegan su actuar, y conforme al tipo de actividad, sin exigir suscripción de contratos de concesión o licencia, salvo casos excepcionales, como el uso de agua o del espectro electromagnético.

Esta misma ley garantiza la libertad de empresa y la libertad de entrada, lo que favorece a prestadores y beneficiarios de los servicios públicos, pues la competencia permite mejores condiciones de acceso a dichos servicios. Además, la prestación de servicios a particulares no desdibuja su naturaleza de servicio público, el beneficio a la comunidad ni que se trate de actividades de interés general.

El Tribunal decidió que el servicio ofertado por Septiclean no es un servicio público con fundamento en el Decreto 1713 de 2002 -que distinguía entre servicio especial y servicio ordinario-, derogado por el Decreto 2981 de 2013, a partir del cual se alude a «servicio público de aseo». También, desconoció que el objeto social de dicha compañía comprende la prestación de servicios públicos de aseo y otros servicios públicos.

Al efecto, insistió en la exclusión de IVA del servicio público de aseo prestado por la actora -recolectar a través de la unidades portátiles sanitarias, transportar y disponer de los residuos o excretas producidas por el colectivo que concurre a eventos, en zonas de construcción o de catástrofe, entre otros, en condiciones de salubridad e higiene, así como de disposición final de esos residuos atendiendo al saneamiento ambiental- que además satisface necesidades básicas y generales de la comunidad, en tanto beneficia al colectivo que requiere el uso de baños en condiciones de dignidad, higiene y saneamiento ambiental.

Comoquiera que el punto de debate surge de una interpretación distinta sobre el derecho aplicable, está dada la causal de diferencia de criterios como exculpación de la sanción por inexactitud. Pronunciamientos finales La demandada20 destacó que el servicio analizado no ostenta la calidad de servicio público, pues la actividad que desarrolla la actora se limita al tratamiento de desechos por el uso de baños portátiles y se pacta mediante un contrato civil que se suscribe con un particular.

Que el servicio público domiciliario implica la prestación en el lugar de domicilio o lugar de trabajo de los beneficiarios, no obstante, el servicio analizado se presta en unidades portátiles sanitarias en eventos recreativos, laborales u otros lugares. La demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. 19 SAMAI, Índice 2, Expediente Digital, ED_RECURSODE_39APELACIONSEPTICLEA(.pdf). 20 SAMAI, Índice 13.

Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa El magistrado Milton Chaves García manifestó impedimento para conocer del proceso, bajo la causal establecida en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso21.

La Sala encuentra configurada la causal invocada y declarará fundado el impedimento, por lo que lo separará del conocimiento del asunto. Comoquiera que existe cuórum para decidir, no se ordenará el sorteo de conjuez, en los términos del artículo 128 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1- Juzga la Sala la legalidad de las liquidaciones oficiales de revisión22, mediante las cuales la DIAN recategorizó como ingresos gravados a la tarifa general, aquellos provenientes del servicio de unidades portátiles sanitarias (o baños portátiles) prestado por la demandante e impuso sanción por inexactitud, en relación con el impuesto sobre las ventas de los bimestres 1 a 3 del año 2017.

En concreto corresponde establecer, si el servicio de baños portátiles, que incluye la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de desechos, tiene la naturaleza de servicio de «aseo público» y, en consecuencia, está excluido del IVA a la luz del numeral 4 del artículo 476 del ET23. 2- La demandante, ahora apelante, discute que los actos demandados son el resultado de una interpretación errónea del concepto de servicio público -pues es más amplio, puede prestarse por particulares, sin exigir la suscripción de contratos de concesión o similares- y del servicio prestado por la actora que se asume como de alquiler de las unidades sanitarias portátiles USP -baños portátiles-.

Interpretaciones a partir de las cuales la DIAN considera que tal prestación no corresponde a un servicio público de aseo y, por ello, no está excluida de IVA según lo previsto en el numeral 4 del artículo 476 del ET. Sostiene que desde la promulgación de la Constitución de 1991 la prestación de servicios públicos está abierta a los particulares, en tal sentido su objeto social comprende la prestación de servicios públicos y actividades conexas según lo previsto en el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto 1077 de 201524, la cual ejerce al entregar los baños portátiles y realizar la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos almacenados en esas unidades sanitarias móviles.

A su turno, la DIAN aduce que el servicio analizado no es público, pues la actividad que desarrolla la actora se limita cumplir el contrato civil que suscribe con un particular que requiere la dotación del servicio de baños portátiles, del cual hacen parte las actividades, 21 Por existir amistad íntima con el apoderado de la parte demandante.

Índice 15 de Samai. 22 Nros. 102412019000016 del 22 de septiembre de 2018 para la 1° bimestre de 2017, 102412019000017 del 23 de septiembre de 2018 respecto del 2° bimestre de 2017, y 102412019000018 del 24 septiembre de 2018 por el 3° bimestre de 2017. 23 ET, 476, numeral 4. Según la redacción vigente en el año 2017, con la modificación del artículo 50 de la Ley 1607: “Los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario, ya sea conducido por tubería o distribuido en cilindros.

En el caso del servicio telefónico local, se excluyen del impuesto los primeros trescientos veinticinco (325) minutos mensuales del servicio telefónico local facturado a los usuarios de los estratos 1 y 2 y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos.” 24 Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

Artículo 2.3.2.2.2.1.13. «Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran cómo actividades del servicio público de aseo, las siguientes: 1. Recolección. 2. Transporte. 3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas. 4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas. 5. Transferencia. 6.

Tratamiento. 7. Aprovechamiento. 8. Disposición final. 9. Lavado de áreas públicas.» (Norma compilada: Decreto 2981 de 2013, artículo 14). Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 entre otras, de recogida y disposición de los desechos asociados al uso de tales elementos, por consiguiente, que no satisface necesidades generales sino particulares en forma temporal, aunado a que no cuenta con permisos, licencias o contratos a través de los cuales el Estado habilita su prestación como servicio público.

Actividad, que encuadra en su objeto social de alquiler de baños portátiles y por la que las partes contratantes fijan un precio libre. El a quo consideró que no procedía la exclusión en debate porque el objeto social de Septiclean no cobijaba la prestación de servicios públicos. Las actividades de recolección, transporte, tratamiento y disposición de residuos no eran autónomas, sino connaturales a la utilización de los baños portátiles.

Para la ejecución de esa actividad no se suscribieron contratos con los municipios y en tal medida no podía entenderse como un servicio público. Además, en oposición a la noción de servicio público domiciliario o servicio ordinario de aseo, la actora prestó un servicio especial de aseo25. En la apelación, la demandante cuestiona que el a quo se basó en una norma derogada (Decreto 1713 de 2002) para concluir que el servicio prestado no tenía la calidad de servicio público; y la sentencia recurrida es la repetición de lo expresado por la DIAN en el proceso administrativo sin el estudio de lo explicado en la demanda. 2.1- Preliminarmente, debe señalarse que, en efecto, el Decreto 1713 de 2002 fue derogado por el artículo 120 del Decreto 2981 de 2013, cuyo contenido material no se reprodujo en regulaciones posteriores26.

De manera que la distinción entre servicios especiales de aseo y servicios ordinarios o públicos domiciliarios de aseo no tenía aplicación en relación con los hechos aquí analizados, y no procedía definir la referida exclusión con fundamento en esa disposición, motivo por la cual, a este respecto, le asiste razón a la demandante. 2.2- A fin de dirimir el debate, se debe tener en cuenta que, conforme con la Carta Política -artículo 365- los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, es deber de aquél asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

Cobra relevancia la definición contenida en el inciso 2 del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a que se considera servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.

De igual importancia, es lo estatuido en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, referido a que se denominan servicios públicos, aquellos destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

De esta manera, como notas distintivas de la noción de servicio público se destacan: (i) que se dirija a la satisfacción de necesidades de interés general o colectivas y (ii) su prestación sea regular y continua. 25 Conforme con el Decreto 1713 de 2002. 26 El Decreto 2981 de 2013, ni la compilación del Decreto 1077 de 2015, contiene esa clasificación de servicios ordinarios o públicos domiciliarios de aseo, y servicios especiales de aseo.

Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Respecto a la satisfacción de necesidades de interés general o colectivas, la Corte Constitucional27 partiendo de una interpretación doctrinaria señaló que «El servicio público no es simplemente un "concepto" jurídico; es ante todo un hecho, una realidad.

Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. Tal declaración cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico28» y concluyó: «En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada.» Por consiguiente, el aspecto que demarca si una determinada actividad es de servicio público, es su destinación, es decir, a quién se persigue satisfacer, lo cual no se ve alterado si el prestador del servicio es el Estado o un particular.

En punto a aquella finalidad, se advierte que la demandante afirma que suscribió contratos con particulares para proveer el servicio de baños portátiles: «Como se puede concluir de la información del expediente, para los clientes de SEPTICLEAN no basta con tener el goce de las USP sino que se requiere algo más que es el verdadero motivo del contrato, la prestación de un servicio o la ejecución de una obligación de hacer que consiste en recolectar las heces y transportar y disponer de los desechos humanos de forma segura, con el cumplimiento de requisitos ambientales y de salud.»29.

También indica: «El valor que encuentran los clientes de SEPTICLEAN en el servicio es el de permitir que personas en un lugar determinado satisfagan sus necesidades fisiológicas al tiempo que esos desechos son conducidos a un lugar adecuado para su tratamiento.»30. Lo que esos instrumentos contractuales develan, es una relación de orden privado entre la actora como contratista y el particular contratante (clientes de Septiclean), sin la injerencia del usuario final que utilizaría el sanitario portátil.

Nótese que la persona que finalmente accede al servicio de baño no tiene ninguna relación con Septiclean, esta compañía de servicios se limita a cumplir el requerimiento hecho por el contratante a cambio de un reconocimiento económico. Incluso si se tratara del acceso a los baños de propiedad del contratante, el servicio para el usuario final es el mismo, para éste es indiferente la relación contractual entre la actora y quien la contrata.

Siendo que no existe por parte de la demandante más que un acuerdo negocial con el tomador del servicio -contratante-, y que ninguna interacción o relación se presenta entre la demandante y cada usuario final del baño portátil, en el caso analizado, no se puede predicar la satisfacción de una necesidad de carácter general o colectivo. De contera, en el asunto debatido no se está en presencia de un servicio público, mucho menos en la especie de domiciliarios, entendida como «aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.»31 o limitados a los enlistados en la Ley 142 de 1994 (arts. 1 y 14): acueducto, alcantarillado, aseo, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. 27 Sentencia C- 378 de 2010 28 Cfr, MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II.

Tercera Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1.988, pág 27. 29 Página 42 de la demanda. 30 Página 44 de la demanda. 31 Corte Constitucional, en sentencia T-578 de 1992 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Motivo por el cual, con independencia de la razón social que ostenta la actora (SAS ESP), y del objeto social, su actividad económica como prestadora del servicio de baños portátiles, no está circunscrita a la normativa que regula los servicios públicos de aseo y menos domiciliarios.

Así, la reglamentación especialmente formulada para el sector de servicios públicos de aseo y servicios públicos domiciliarios -en torno a las definiciones acerca de la recolección, transporte, tratamiento y disposición de desechos; sobre la exigencia de la suscripción de contratos de concesión; y el sometimiento al régimen de precios regulados-, no es aplicable a Septiclean, cuya actividad económica, se insiste, en este caso, corresponde y se enmarca en una relación de derecho privado entre la actora como contratista y el particular contratante, sin la injerencia del usuario final del servicio (quien utiliza el sanitario portátil).

En ese contexto, contrario al entendimiento de la actora, el servicio de baños portátiles que presta aquella no muta en servicio público de aseo porque comprenda la recolección, transporte y disposición de los desechos, pues esas actividades son connaturales al servicio prestado en el marco del acuerdo entre aquella como contratista y el contratante.

Por todo lo expuesto, se juzga que la prestación del servicio de baños portátiles desarrollado por la actora no es un servicio público de aseo, conforme con ello, tampoco está excluido de IVA en los términos del numeral 4 del artículo 476 del ET. Y la sanción por inexactitud impuesta (100%) y avalada por el tribunal es procedente porque la actora incluyó en su declaración tributaria datos equivocados -registró ingresos por operaciones excluidas que son gravadas- de los cuales se derivó un mayor saldo a favor, lo que constituye inexactitud sancionable.

No se configura exculpación, toda vez que no hay diferencia sobre la interpretación del derecho aplicable sino en torno al carácter y entendimiento de la operación realizada32. En suma, como lo verificado en esta instancia es que no le asiste razón a la apelante demandante y las modificaciones practicadas por la autoridad tributaria a las declaraciones de IVA de los bimestres 1 a 3 del 2017, se efectuaron en observancia de la ley, no se abre paso el pedido de nulidad de los actos demandados y se impone confirmar la sentencia apelada. 3- Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, se declara separado del conocimiento de este proceso. 2.- Confirmar la sentencia apelada. 32 En el mismo sentido, entre otras, sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 27077, CP.

Wilson Ramos Girón) Radicado: 17001-23-33-000-2020-00019-01 (27675) Demandante: Septiclean SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.- Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO WILSON RAMOS GIRÓN