25000234200020170059802 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00598-02 (6111-2019) Demandante: DIANA LUCÍA SÁNCHEZ SERNA Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Prima Especial de Servicios y bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar no probadas las excepciones propuestas, (ii) estarse a lo resuelto en la sentencia del 29 de abril de 2014, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4° de 1992, e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, (iii) decretar la nulidad de la resolución No. 4498 del 22 de junio de 2016, por medio de la cual, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, resolvió negativamente la petición de reconocimiento y pago del derecho aquí reclamado por la demandante, (iv) condenar a la Nación – Rama Judicial a reconocer y pagar a Diana Lucía Sánchez Serna, retroactivamente el reajuste salarial que corresponde al 30 % del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, primas de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, e.t.c., porcentaje que le fue deducido, desde el 1° de julio de 2015 en adelante, en su calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4° de 1992, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, y (iv) en consecuencia, la demandada, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante su salario incluyendo el 30 % adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales, así como la bonificación por compensación, la cual debe ser reconocida y pagada mensualmente como remuneración de carácter habitual con carácter salarial.

Además dispuso, que se dará cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 187 y 195 del CPACA I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita declarar la nulidad de la resolución No. 4498 de 22 de junio de 2016, notificada por aviso el 26 de julio de 2016, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante con el 100 % de lo devengado mensualmente de manera habitual y periódica, es decir sin incluir la bonificación por compensación y la prima especial de servicios del 30 %.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a (i) reliquidar, reconocer y pagar a la demandante desde el 1° de julio de 2015 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % del sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de la liquidación el 30 % de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como la prima especial sin carácter salarial, prevista en el art. 14 de la ley 4° de 1992, así como la bonificación por compensación sin carácter salarial, prevista en el Decreto 610 de 1998, (ii) a reconocer y pagar a la demandante, desde el 1° de julio de 2015 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora le ha realizado la administración con el 70 % del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su remuneración básica mensual, incluyendo en la base de liquidación el 30 % del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como prima especial sin carácter salarial, (iii) a reconocer y pagar a la demandante desde el 1° de julio de 2015 hasta la fecha de la sentencia y en adelante se siga pagando el 30 % del sueldo básico, que hasta ahora no se le ha cancelado, ya que este porcentaje lo relaciona en pagos como prima, siendo parte de la remuneración legal mensual, (iv) que luego de la sentencia se condene a la demandada a seguir liquidando y pagando a la demandante, todas sus prestaciones sociales y demás emolumentos y derechos laborales, con base en el 100 % de su remuneración básica mensual legalmente establecida, incluyendo el 30 % de la asignación básica mensual, que hasta ahora no se computa como salario, sino como prima especial sin carácter salarial, así como la bonificación por compensación, la cual es devengada mensualmente como remuneración de carácter habitual sin carácter salarial.

Solicitó además que se ordene a la demandada actualizar los valores mencionados acorde con el artículo 187 del C.P.A.C.A., que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se condena en costas procesales y agencias en derecho a la demandada. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante ha venido prestando servicios a la Rama Judicial, como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, desde el 1° de julio de 2015 y a la fecha de la presentación de la demanda ejercía el mencionado cargo. 2.2. Desde su vinculación, la actora ha recibido como remuneración mensual un sueldo básico, el cual sirve como base de liquidación para las prestaciones que por ley devenga un funcionario de la Rama Judicial, además, mensual y habitualmente recibe una prima especial correspondiente al 30 % de ese sueldo básico y una bonificación por compensación, las cuales están reconocidas para ese cargo por la Ley 4° de 1992 y el Decreto 610 de 1998, respectivamente. 2.3.

Sin embargo, para la liquidación de las prestaciones salariales solo se tiene en cuenta el llamado “sueldo básico” a pesar de devengar de manera frecuente la prima especial del 30 % y la bonificación por compensación descritas, lo cual en conjunto realmente constituye el salario devengado por los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes. 2.4.

La actora solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la totalidad de sus ingresos mensuales, lo cual constituye su salario mensual, es decir que se liquidaran sus prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100 % de sus ingresos mensuales, pues solo se tuvo en cuenta el “salario básico”. 2.5.

Mediante resolución No. 4498 del 22 de junio de 2016, notificad por aviso el 26 de julio de 2016, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante incluyendo la bonificación por compensación, argumentando que de hacerlo así se superaría el monto del 80 % de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

Además que por prescripción legal, el Decreto 610 de 1998 establece que esta bonificación constituye factor salarial únicamente para efectos de calcular el IBC del sistema general de salud y pensiones, y no es posible tenerla en cuenta para liquidar prestaciones sociales, además negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones sociales incluyendo la prima especial equivalente al 30 % del sueldo básico, argumentando que a pesar de devengarla mes a mes y de haberse establecido en el art. 14 de la Ley 4° de 1992 y estar consagrada en los decretos anuales de salarios que ha expedido el Ejecutivo, constituye un ingreso mensual, pero no por ello puede desconocerse que esas mismas disposiciones son las que limitan el carácter salarial de dicho concepto. 2.6.

La conducta desplegada por la Administración Judicial viola el artículo 53 de la C.P. desconociendo los derechos adquiridos y el precedente jurisprudencial que ha reconocido a los funcionarios de la Rama Judicial que la bonificación por compensación y la prima especial de servicios se constituyen como factor salarial, pues debe llamarse salario a lo que habitualmente ingresa como remuneración del servicio prestado, con lo cual, se desconoce el derecho a la igualdad ya que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política, los artículos 2, 14 y 15 de la Ley 4º de 1992, el artículo 152 numeral 7 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 10 de 1993. Señaló que la ley 4° de 1992 dispuso que el Gobierno Nacional fijará el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, estableciendo que en ningún caso se podrá desmejorar el salario y las prestaciones sociales, además de fijar una prima no inferior al 30 % ni superior al 60 % del salario básico, sin carácter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público y Jueces de la República, entre otros.

Por ello el Gobierno Nacional expidió los Decretos que regulaban el tema y en cuanto a la Rama Judicial, para cumplir lo previsto en el artículo 15 de la Ley 4° de 1992 incluyó en los artículos 1 y 2 de los Decretos 903 de 1992, 51 de 1993, 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 de 2001, 2724 de 2001, 682 de 2002, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2005, 388 de 2006, 617 de 2007, 657 de 2008, 722 de 2009, 1405 de 2010, 1041 de 2011, 848 de 2012, 1034 de 2013, el régimen salarial ordinario y optativo, para Magistrados de las Altas Cortes, creando la prima especial de servicios sin carácter salarial.

La demandada liquidó las prestaciones sociales de la demandante desde su vinculación como Magistrada, sin incluir como factor salarial el 30 % correspondiente a la prima especial desconociendo que dicho porcentaje constituía salario conforme a lo dispuesto en el Bloque de Constitucionalidad, Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la ley 4 de 1992, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el artículo 52 – numeral 7 de la ley 270 de 1996.

Reiteró que la prima especial es una suma que habitual y periódicamente (mensualmente) se recibe como contraprestación al servicio prestado, y constituye factor salarial, por lo que la accionada no atiende el precedente jurisprudencial, del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia de rectificación y unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2008 dentro del radicado 25000-23-25-000-2005-05159 con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, del cual señala algunos apartes para inferir que la liquidación de todas las prestaciones sociales debe efectuarse con la inclusión del 30 %, el cual por ser habitual y retributivo tiene el carácter de salarial, formando así el 100 % de la base de la asignación mensual.

También señaló, que el Decreto 610 de 1998 creó la bonificación por compensación, la cual tiene como finalidad nivelar los sueldos devengados por los Magistrados y otros funcionarios, hasta un porcentaje (80 % al momento de presentar la demanda), de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, la cual también fue afectada por la norma en cuanto dispuso que solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos que la prima especial de servicios.

Frente a ello, la demandada asume que no es procedente tener en cuenta la bonificación por compensación como factor salarial porque superaría el monto establecido para nivelar a los magistrados auxiliares al 80 % de lo devengado por un Magistrado de Alta Corte, pero la connotación de factor salarial no puede depender del monto asignado, sino es consecuencia laboral de recibir de manera habitual y periódica los emolumentos asignados, los cuales tienen el mismo alcance de la prima especial de servicios.

Luego se refirió a antecedentes jurisprudenciales, iniciando su exposición con lo analizado en fallo del 6 de julio de 2015 en cuanto a lo que se debe considerar salario, para concluir que independientemente de que la norma exprese que una partida adjudicada al trabajador con carácter permanente y para que sea percibida mensualmente, sea factor salarial solo para que sobre ese monto se realicen los descuentos de salud y pensión, es abiertamente contraria a la ley además de arbitraria y poco consecuente con la dinámica laboral del Estado Colombiano. Acorde con ello, expuso que existen razones suficientes de ámbito legal y constitucional, junto con la interpretación que la Sala Plena de la Sección Segunda sobre este ámbito viene haciendo, para reconocer el carácter salarial de la prima especial del 30 % y la bonificación por compensación, con la consecuencia de pagar los valores dejados de reconocer.

Resaltó además, la sentencia de nulidad de abril 29 de 2014 en la que se declaró la nulidad de los artículos de los decretos que le quitan el carácter de no salarial a la prima especia del 30 %, estableciendo igualmente los efectos y forma de aplicar tal fallo, para indicar que al haberse cancelado el salario básico con un 30 % menos de su importe, por haber tenido dicha suma como prima especial, es el caso, de que se corrija dicha falencia ordenando la reliquidación tanto, del salario básico, como de las prestaciones sociales teniendo en cuenta el salario reajustado, acorde con la sentencia enunciada.

Finalmente indicó que al tratarse de una acción de simple nulidad los efectos son erga omnes, y ex tunc, por lo que en este caso se debe tener como si las normas declaradas nulas nunca hubiesen existido.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la actora por intermedio de apoderado, el 15 de febrero de 2017. 4.2. En proveído del 15 de mayo de 2017, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró impedida, con fundamento en los artículos 130 y 131 del CPACA y el 141 del C.G.P., al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.

Mediante auto del 14 de septiembre de 2017, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 29 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 62 del expediente. 4.5.

Mediante providencia del 26 de noviembre de 2018, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva al apoderado de la demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y solicitando se declaren probadas las excepciones propuestas. Inició su contestación indicando que la prima especial no tiene carácter salarial acorde con lo previsto en la Ley 4° de 1992 y la sentencia de la Corte Constitucional C-279 de 1996.

Indicó que a partir de la vigencia de la ley 332 de 1996, que modificó la ley 4° de 1992 se levantó parcialmente el carácter no salarial de la prima al referirse que únicamente hará parte del ingreso base para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, en concordancia con lo decidido en fallo C-447 de 1997 proferido por la Corte Constitucional.

Luego resaltó la declaratoria de nulidad de los apartes de los decretos salariales desde 1993 al 2007, en la sentencia del 29 de abril de 2014, enfatizando en que en esta decisión no se hizo pronunciamiento sobre disposiciones posteriores, de 2008 a 2014, ni tampoco sobre su carácter salarial contenido en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, quedando incólume tal precepto legal Señaló que frente a las vigencias de 2008 y en adelante con respecto a los decretos salariales, en el mencionado fallo no se hizo pronunciamiento alguno; por lo que lo dispuesto por el Gobierno Nacional es de obligatorio cumplimiento.

Además, realizó consideraciones de varias preceptos legales desde el año 2014 en torno a los decretos salariales para indicar su estricta obediencia. En cuanto a los efectos de los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado respecto de los decretos salariales expedidos para las vigencias de 1993 a 2007, enunció apartes jurisprudenciales para afirmar que en el medio de control de nulidad el juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración y frente a la nulidad y restablecimiento del derecho el efecto restablecedor es predicable únicamente de las partes en contienda.

Seguidamente sostuvo frente a la bonificación de gestión judicial, que el Gobierno Nacional para contribuir a la nivelación ordenada en la ley 4° de 1992 expidió el Decreto 610 de 1998, estableciendo una bonificación por compensación y posteriormente fue expedido el Decreto 4040 de 2044 en el que se creó la bonificación de gestión judicial, este último fue afectado de nulidad mediante sentencia, por lo que cobró vigencia el Decreto 610 de 1998 que dispone el pago de la bonificación en un porcentaje del 80 % de lo que por todo concepto devengue anualmente un Magistrado de Alta Corte.

En cumplimiento del fallo proferido dentro del expediente 11001-03-25-000-2005-00244, con ponencia del Conjuez Carlos Arturo Orjuela, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1102 de 2012, en el cual modificó la bonificación por compensación para los Magistrados de los Tribunales y demás cargos homólogos, regulando que ésta solo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización para pensión, por lo que no modifica el marco legal.

Continuo su argumentación indicando que de accederse a la reliquidación de todas las prestaciones sociales reconocidas a favor de los Magistrados de Tribunal y equivalentes, se incurriría en violación directa a la ley, en consideración a que de ese modo, la remuneración de esos servidores, sobrepasaría el 80 % de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración el Magistrado de Alta Corte, exponiendo un ejemplo al respecto.

Propuso como excepciones, (i) integración de litis consorcio necesario, (ii) imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones, (iii) ausencia de causa pretendi, e (iv) innominada. Frente a la primera excepción planteada resaltó que acorde con el artículo 61 del C.G.P. solicita se vincule a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y al Departamento Administrativo de la Función Pública, debido a que la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, y en caso de reconocer los derechos ahora reclamados, ninguna autoridad puede contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gasto sobre apropiaciones inexistentes, por lo que de estar vinculado la cartera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se daría la orden para que se hiciera la apropiación a favor de la Rama Judicial y así pagar la condena correspondiente.

Basa su solicitud además en el auto del 27 de julio de 2018 (audiencia inicial) proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Conjueces, dentro del expediente No. 2016-00375, en el que se aceptó el llamamiento en garantía propuesto. Ante la imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones, precisó que no están presupuestados esos mayores valores que se generarían en la nómina para el reconocimiento de dichas acreencias laborales a todos los servidores judiciales reclamantes, desconociendo así prerrogativas constitucionales y legales, las cuales enuncia, para concluir que sin contar con la respectiva disponibilidad presupuestal que dé cuenta de la existencia de los recursos necesarios para asumir el gasto y cumplir con las obligaciones que le impongan la ley o las sentencias judiciales, la administración judicial está impedida para generar o disponer reconocimientos y pagos de nivelaciones salariales y prestacionales, y de hacerlo, estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias disciplinarias, fiscales y penales de una decisión en ese sentido.

En cuanto a la excepción de ausencia de causa petendi, manifestó que los efectos de la sentencia de nulidad del H. Consejo de Estado, rigen hacia futuro o ex -nunc, con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica dentro del sistema normativo, toda vez que la sentencia con efecto erga omnes, solo tiene consecuencias posteriores, restableciendo el derecho hacia el futuro, pues no es posible producir efectos retroactivos ya que no es de carácter particular y así dar estricto cumplimiento a las disposiciones vigentes que regulan la materia objeto de controversia.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el medio exceptivo innominado, solicitó aplicar lo previsto en el inciso segundo del artículo 187 del C.P.A.C.A.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria mediante sentencia del 31 de julio de 2019 decidió, (i) declarar no probadas las excepciones propuestas, (ii) estarse a lo resuelto en la sentencia del 29 de abril de 2014, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4° de 1992, e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, (iii) decretar la nulidad de la resolución No. 4498 del 22 de junio de 2016, en la que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, resolvió negativamente la petición de reconocimiento y pago del derecho aquí reclamado por la demandante, (iv) condenar a la Nación – Rama Judicial a reconocer y pagar a Diana Lucía Sánchez Serna, retroactivamente el reajuste salarial que corresponde al 30 % del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, primas de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, e.t.c., porcentaje que le fue deducido, desde el 1° de julio de 2015 en adelante, en su calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4° de 1992, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, y (iv) en consecuencia, la demandada, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante su salario incluyendo el 30 % adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales, así como la bonificación por compensación, la cual debe ser reconocida y pagada mensualmente como remuneración de carácter habitual con carácter salarial.

Además, dispuso que se dará cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 187 y 195 del C.P.A.C.A. Para decidir en tal sentido, fijó el problema y el marco jurídico de la controversia planteada, y se pronunció seguidamente de las excepciones propuestas. Frente al medio exceptivo de la integración del litis consorcio necesario afirmó que la Nación es el ente con personería jurídica para comparecer como demandante o demandada al proceso, y lo hace a través de entidades pública o particulares que cumplan funciones públicas.

En este asunto quien expidió el acto administrativo acusado fue la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que es el órgano que representa judicialmente a la Nación – Rama Judicial, que es precisamente la demandada, y por otra parte el Presidente de la República no puede ser llamado a esa clase de procesos donde se controvierten actos administrativos, porque la representación de la Nación, se ejerce por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia. En conclusión, afirma que ninguno de los organismos que se pide sean llamados como litis consorte necesario participaron en la expedición del acto acusado, y por tanto, no tienen esa condición, y tampoco la de litis consorte facultativo, estando bien representada en este proceso la Nación- Rama Judicial a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que fue la que expidió el acto administrativo acusado, por lo que la excepción no prospera.

Ocupándose de la excepción denominada “imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones de la parte demandante”, adujó que no prospera por la sencilla razón de no ser cierto que ante la petición de reconocimiento y pago de un derecho de carácter laboral, esté la administración imposibilitada material y presupuestalmente para reconocerlo, ya que de ser así se desnaturalizaría, y quedaría sin efecto útil el artículo 2 de la Constitución Política.

Además, una autoridad ante la existencia de un derecho, no puede argumentar la imposibilidad presupuestal, pues, tal como así lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia T-218 de 1998, de existir el derecho, debe ser reconocido y adoptarse las previsiones presupuestales y administrativas para su pago. En cuanto a la excepción de ausencia de causa petendi, luego de analizar la “causa de pedir” expuso que la demandante en los hechos de la demanda, enunció racionalmente la causa para haber acudido a reclamar el pago de la prima especial y bonificación por compensación como factor salarial, por lo que tampoco prospera tal medio exceptivo.

Al referirse a la excepción innominada adujó que no prosperaba porque su análisis no era procedente, al presentar falta de argumentación haciendo evidente la imposibilidad de encontrarla probada. Luego centró su análisis en la diferencia salarial de la prima especial de servicios, precisando que acorde con el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 se autorizó al Gobierno Nacional para fijar una prima, expidiendo año por año una serie de decretos desde el año 1993 hasta el 2007, en los que se señalaba que ésta prima estaba constituida por el 30 % del salario básico, situación que abrió paso para que la prima se tradujera en un reducción del salario básico al 70 %.

El Consejo de Estado en fallo del 2 de abril de 2009rectificó su jurisprudencia respecto de los aludidos decretos, cuando declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 618 de 2007, y explica que la prima especial debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral. Posteriormente la Sala de Conjueces del Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2014 al examinar los artículos de los decretos salariales, citó el fallo del 19 de marzo de 2010 resaltando algunos apartes, para enunciar que los trabajadores gozan de una especial protección constitucional y convencional, y atendiendo al mandato de progresividad o de la prohibición de regresividad, mal hizo el Estado en reglamentar el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 dando la interpretación que le dio en los mismos, al incurrir en una regresión de los derechos laborales.

También resaltó apartes de la sentencia del 31 de octubre de 2012 dentro del expediente 2001-0642, contenidos en el ya citado fallo de abril 19 de 2014, para continuar su análisis en el mencionado fallo que declaró la nulidad de los artículos de los decretos que le quitan el carácter de no salarial a la prima especia del 30 %, estableciendo igualmente los efectos y forma de aplicar tal fallo, para indicar que en tal decisión se explicó de manera esquemática que la prima es un incremento de carácter salarial, postura ratificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Posteriormente continuó su argumentación en torno al carácter salarial de la bonificación por compensación indicando que el cuerpo colegiado viene considerando desde el fallo del 5 de mayo de 2010 dentro del radicado No. 25000-23-25-000-2008-00682, que la bonificación por compensación es salario, por lo que despojarla de tal connotación desconoce no solo los convenios 95 y 100 de la O.I.T. sino también las notas que la Comisión de expertos de la O.I.T. le han hecho a Colombia, precisamente por desconocer o tomar como referencia solo el salario o sueldo ordinario, y no todos los emolumentos en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador.

Además, enuncio precedentes jurisprudenciales para indicar que resulta válido afirmar que el referido incentivo tiene naturaleza salarial, ya que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Acorde con los planteamientos jurisprudenciales que transcribió, resaltó que al ser lo transcrito la interpretación más favorable al trabajador y atendiendo el deber de garantizar la aplicación de la regla del in dubio pro operario consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política como principio mínimo fundamental de derecho de los trabajadores, y el deber de aplicar judicialmente los tratados y convenios internacionales conforme al principio del pacta sunt servanda, se seguirá dando a la bonificación por compensación y todos los ingresos laborales habituales que se reciben como contraprestación por el servicio prestado, el carácter de salario que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales.

Acorde con tales planteamientos en el análisis jurídico probatorio indicó que la demandante Diana Lucía Sánchez Serna, ha ocupado el cargo de magistrada auxiliar del Consejo de Estado desde el 1° de julio de 2015 el cual continúa ejerciendo al momento del fallo, y que la Rama Judicial le ha pagado la prima especial de servicios liquidándola sobre el 70 % de su asignación básica, omitiendo que el artículo 14 de la ley 4° de 1992 la estableció como un 30 % adicional al salario.

Por ello, encontró que la demandada debió responder favorablemente la petición de la actora, por lo que el acto administrativo acusado violó el imperio de la ley y los principios de progresividad y prohibición de la regresividad, la prevalencia del derecho sustancial, y la interpretación más favorable, por lo que se declarará la nulidad de la resolución enunciada y se condenará a la Nación en los términos enunciados al inicio de este acápite.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primer grado y en su lugar, se nieguen las pretensiones. Inició su argumentación, refiriéndose a la exclusión de la bonificación por compensación como factor salarial, al indicar que ésta no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales, ni para que se tenga en cuenta como emolumento adicional al salario, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en los últimos pronunciamientos, entre ellos la sentencia del 18 de julio de 2018, y que solo constituye salario para efectos de determinar el valor de las pensiones.

Además que a partir del 27 de enero de 2012 se reconoce la bonificación por compensación (decreto 610 de 1998) por nómina en un 80 % a todos los beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en el decreto 1102 de 2012, por lo que solicita tener en cuenta como fecha límite el 26 de enero de 2012, debido a que la actora reclama en la demanda períodos comprendidos desde el 1° de julio de 2015, pagos que ya han sido cancelados.

Al referirse a la prima especial reiteró que la prima especial no tiene carácter salarial acorde con lo previsto en la Ley 4° de 1992 y la sentencia de la Corte Constitucional C-279 de 1996. Aduce que a partir de la vigencia de la ley 332 de 1996, que modificó la ley 4° de 1992 se levantó parcialmente el carácter no salarial de la prima al referirse que únicamente hará parte del ingreso base para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, en concordancia con lo discutido en fallo C-447 de 1997 proferido por la Corte Constitucional.

Manifestó que, frente a la declaratoria de nulidad de los apartes de los decretos anuales salariales desde 1993 al 2007, en la ya citada sentencia del 29 de abril de 2014, en esta decisión no se pronunció sobre disposiciones posteriores, de 2008 a 2014, ni tampoco sobre su carácter salarial contenido en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, quedando incólume tal norma.

Hizo apreciación en torno a la declaratoria de nulidad del artículo 7° del decreto 618 de 2007, en sentencia del abril 2 de 2009, para indicar que tal fallo se limitó a los cargos allí enlistados, sin que se encuentre contemplado el de Magistrado de Tribunal o equivalentes, por lo que dicha decisión no afecta la remuneración ni las prestaciones de quienes desempeñan dicho cargo, como es el caso en estudio.

Señaló que frente a las vigencias de 2008 y en adelante con respecto a los decretos salariales, el mencionado fallo del 29 de abril de 2014, no se pronunció al respecto, por lo que lo dispuesto por el Gobierno Nacional es de obligatorio cumplimiento. Reafirmó, que de accederse a la reliquidación de todas las prestaciones sociales reconocidas a favor de los Magistrados de Tribunal y equivalentes, se incurriría en violación directa a la ley, en consideración a que de ese modo, la remuneración de esos servidores, sobrepasaría el 80 % de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración el Magistrado de Alta Corte.

Por lo tanto, ese monto adicional que se habría venido pagando a la parte actora por concepto de bonificación por compensación, deberá ser objeto de reembolso, por generar un mayor valor cancelado, debido a que su salario se incrementaría de tal modo que el valor cancelado por bonificación, haría que sobrepase el grado sumo el 80 %, llegando incluso a superar el salario de los Magistrados de Altas Cortes.

Adicionó que acorde con el acuerdo 209 de 1997 del Consejo Superior de la Judicatura que establece las reglas para el funcionamiento de los Tribunales Administrativos, en torno al disentimiento del proyecto mayoritario, y al darse en este caso que dos de los Magistrados aclararon voto, siendo la posición mayor contraria a la del ponente, la decisión debió ser proyectada por el Magistrado que siguiera en turno, por lo que el pronunciamiento de convertir en factor salarial el pago de ciertas primas técnicas y especiales, no solo va en contravía legal sino que además contraría una decisión tomada por la mayoría de los integrantes de la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Todo ello, para resumir sus inconformidades con la sentencia de primera instancia, así: (i). En cuanto a los reconocimientos adicionales y reajustes deprecados con concepto de prima especial de servicios, correspondiente a los años 2008 en adelante, es claro que las disposiciones no han sido anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y por lo tanto, su presunción de legalidad y vigencia, continua incólume, de manera que la entidad ha liquidado correctamente la prima especial.

(ii). Acceder a un pago adicional del 30 % de la retribución consagrada anualmente, en cada uno de los decretos salariales, por concepto de prima especial, implicaría que mensualmente se le pague al servidor una remuneración que excede el techo establecido en los decretos 610 de 1998 y 1202 de 2012, al sobrepasar el 80 % de lo que por todo concepto percibe un Magistrado de Alta Corte, ya que se aumenta la remuneración anual, y el pago de la bonificación por compensación sea superior al autorizado por el legislador.

(iii). Frente a la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de la aludida prima, destaca que dicho emolumento no tiene carácter salarial, por expresa disposición legal prevista en el artículo 14 de la ley 4° de 1992, por lo que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados; además tal norma fue objeto de revisión de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la que declaró exequible, por lo que, tal pronunciamiento se constituye como cosa juzgada constitucional.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 08 de octubre de 2019, la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 8.2. La audiencia se celebró el 21 de septiembre de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes y sin la comparecencia del Ministerio Público.

Al no existir ánimo conciliatorio, el Magistrado Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia de julio 16 de 2020, los Magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. 9.2.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto del 13 de noviembre de 2020, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 19 de abril de 2021. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de agosto 5 de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

En decisión del 25 de octubre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar la sentencia de primera instancia reiterando argumentos expuestos en la demanda. 10.2. Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la de parte demandada presentó alegatos de conclusión, precisando que reitera todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y solicita revocar la sentencia de primera instancia, ya que de confirmarla resultaría imposible su cumplimiento, porque se sobrepasaría el tope del 80 % establecido en el Decreto 610 de 1998.

Adujó que el fallo de primer grado se profirió antes de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, en la que se trató entre otros el tema del tope del 80 % del Decreto 610 de 1998, resaltando algunos apartes del fallo, para afirmar que no hay lugar al reconocimiento de la prima especial para los Magistrados de Tribunal y equivalentes, ya que como lo afirmó el Consejo de Estado, de ordenarse la reliquidación del salario básico en un 30 %, se desborda el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998, el mismo fue expedido en desarrollo de la ley 4° de 1992, y en él se estableció la referida nivelación. De manera que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al 80 % de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Altas Cortes, con lo cual ya se encuentran ajustados y nivelados los salarios entre éstos y los magistrados de Tribunal y similares.

Expresado en otras palabras, el 80 % de la bonificación por compensación para los Magistrados y cargos homólogos es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral, por lo que con lo observado en el fallo del 31 de julio de 2019, se condenan períodos en los que ha desempeñado en el cargo de Magistrado Auxiliar y Homólogos, los cuales superan los topes establecidos y desbordaría el marco legal. 10.3.

Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 3 de febrero de 2022 2.

El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y la inaplicación de los decretos salariales expedidos a partir de 2015 hasta el año 2016 En lo que atañe a la bonificación por compensación debe definirse si esta constituye factor salarial A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, precisando que la mencionada sentencia no existía para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019.

La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2015 al año 2016 La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 3.

Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener asi la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora DIANA LUCIA SÁNCHEZ SERNA, se vinculó a la Rama Judicial el 1 de julio de 2015 como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado.

Desde el año 2015, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha venido liquidando y pagando a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%. En la Resolución 4498 de 2016, acto demandado en el presente proceso, se da cuenta de los tiempos de servicios efectivamente prestados por la doctora DIANA LUCÍA SÁNCHEZ SERNA, vinculada al Consejo de Estado como Magistrada Auxiliar, del 1 de julio de 2015 al 31 de octubre de 2015; del 4 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2015 y del 01 de diciembre de 2015 a la fecha del mencionado acto 22 de junio de 2016 su vinculación como Magistrada Auxiliar continuaba vigente, en el mismo sentido se da cuenta que la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, se efectuaron sobre el 70% de la asignación básica y no sobre el 100% de la misma.

Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS SALARIALES EXPEDIDOS ENTRE EL AÑO 2015 AL 2016 En relación con los decretos salariales que han sido proferidos por el Gobierno Nacional, reproduciendo el contenido de los decretos que han sido declarados nulos por el Consejo de Estado en Sala de Conjueces, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, desconociendo en forma reiterada, el claro mandato legal contenido en el artículo 237 del CPACA, la Sala encuentra procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, de los decretos salariales expedidos en los años 2015 y 2016 en cuanto dichos decretos, vulneran los derechos laborales y salariales de los servidores públicos beneficiarios de la prima especial, previa la siguiente precisión. La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria, de 31 de julio de 2019, decidió in aplicar “por inconstitucionales todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución”; decisión que se revocará para inaplicar por inconstitucionales, únicamente los decretos salariales que afectan la situación de la demandante.

DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad; institución que en el presente caso no se tipifica, habida cuenta que la demandante reclamo su derecho un año después de su causación. La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. En consecuencia, el restablecimiento del derecho, se hará efectivo desde el 1 de julio de 2015 y de ahí en adelante hasta el momento en que la demandante ostente la calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado.

LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN La sentencia recurrida considera que la bonificación por compensación constituye factor salarial, posición que contradice la entidad apelante, agregando además, que a la demandante se le viene reconociendo y que si se ordena la liquidación de las prestaciones sociales se supera el 80% del tope que debe reconocerse a los Magistrados Auxiliares.

En relación con el primer aspecto, la Sala observa lo siguiente: En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, definió y así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que la bonificación por compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, razón por la cual en ese aspecto la sentencia recurrida será revocada.

En lo que hace a la manifestación del apelante en el sentido de advertir que de ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante al considerar que la prima especial es una adición al salario, la demandante superaría el 80% de la asignación de un Magistrado de Alta Corte, basta con reiterar lo definido en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 que en este aspecto dijo lo siguiente: “6.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. En consecuencia, la entidad demandada deberá verificar que la demandante efectuada la liquidación de sus prestaciones como se ordena en esta sentencia, y tal como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, el total de la Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al ochenta por ciento (80%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, no devengue suma superior a ese 80%, pues como lo anoto la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, ese 80% es un piso y un techo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta y uno de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por DIANA LUCÍA SÁNCHEZ SERNA contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, excepto el numeral segundo que se revocará y el quinto que se revocará parcialmente.

SEGUNDO. Revocar el numeral segundo de la sentencia recurrida en cuanto inaplicó por inconstitucionales todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, para en su lugar, inaplicar por inconstitucional el artículo 4° de los Decretos 1105 de 2015 y 234 de 2016 conforme a lo explicado en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO Revocar parcialmente el numeral quinto de la sentencia recurrida en cuanto afirma que “la bonificación por compensación, la cual debe ser reconocida y pagada mensualmente como remuneración de carácter habitual con carácter salarial” para en su lugar declarar que la bonificación por compensación sólo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Ausente con excusa CARLOS MARIO ISAZA SERRANO LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA