CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2015-00057-01 Número interno: 3417-2021 Demandante: María Mery Carrión Acosta y otros Demandado: Distrito Capital de Bogotá Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por 11 años, debido al abandono del cargo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 3 de septiembre del 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Mery Carrión Acosta y otros, por conducto de apoderado judicial, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Solicitó se decrete la nulidad de los fallos sancionatorios emitidos a través del Auto No. 717 del 12 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 308 del 20 de febrero de 2014, por la Alcaldía Mayor de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho, pidió se absuelva a la demandante María Mery Carrión Acosta de toda responsabilidad disciplinaria y se les reconozcan perjuicios morales a sus hijos.
Asimismo, solicitó se le reconozcan 100 SMLMV por concepto de condiciones materiales de existencia a la demandante, como a sus hijos Jorge Nicolás y David Santiago Bernal Carrión y Jeimy Katherine Carrión Acosta y se condene en costas. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señala el apoderado de la demandante que la señora María Mery Carrión Acosta ingresó a laborar con el Distrito Capital desde el 12 de febrero de 1993 como auxiliar administrativo, con funciones de auxiliar financiera en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. Refiere que, además de servidora pública en carrera administrativa era miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Distritales, hoy presidente Subdirectiva Educación Bogotá de la Unión Sindical Colombiana de Trabajo.
Indicó que el 25 de octubre de 2010 la rectora del Colegio Alfonso López Michelsen, señora Erika Derli Gómez informó a la Dirección Local de Educación de Bosa, que la actora no se presentó a trabajar a la institución los días 28 de junio; 19 de julio; 6, 13, 14, 15 y 28 de septiembre; 11, 12 y 13 de octubre; 2, 3, 23, 29 y 30 de noviembre; y 1 de diciembre de 2010.
Agregó que el 7 de febrero de 2011, se ordenó indagación preliminar por la Oficina de Control Disciplinario; y el 6 de septiembre de 2011 se inició formalmente la averiguación disciplinaria. Sostuvo que con decisión del 12 de marzo de 2012 se resolvió archivar la investigación de manera parcial, en lo referido a los días 12 de octubre; 3, 23 y 30 de noviembre; y 1 de diciembre de 2010; continuándola respecto a los días 28 de junio; 19 de julio; 6, 13, 14, 15 y 28 de septiembre; 11 y 13 de octubre; 2 y 29 de noviembre de 2010.
Manifiesta que el 12 de septiembre de 2012 se adecuó el proceso al procedimiento verbal, de acuerdo al numeral 55 del articulo 48 de la Ley 734 de 2002. Narra que se le formularon a la actora dos cargos, el primero por abandono del cargo y el otro por incumplir con el deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo en su condición de auxiliar administrativa con funciones de financiera del colegio Alfonso López Michelsen. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 29.
Ley 734 del 2002, el artículo 48 numeral 55. Del Decreto 2277 de 1979, el artículo 47. Considera la accionante que los actos administrativos fueron expedidos en desconocimiento del principio de legalidad, ante una falta de tipificación de los hechos constitutivos de la sanción y que existió una indebida aplicación de normas. Para sustentar tales asertos trae a colación el artículo 29 constitucional alegando que debe aplicarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio, destacando el principio de legalidad que consagra que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa".
Señala que la Corte Constitucional ha reiterado que las disposiciones a aplicar en un proceso sancionatorio deben estar previamente establecidas por el legislador y no pueden ser creadas por la administración, y que deben regir en esta clase de actuaciones las mismas garantías del proceso penal, para mostrar tal afirmación refiere la sentencia C-211 de 2000, entre otras.
Alude que se le endilgó como norma violada el artículo 47 del Decreto 2277 de 1979, lo cual resultó errado ya que esa disposición está dirigida al personal docente, condición que no tenía la actora, y que ello equivale a que la administración creó su propia norma sancionatoria, la cual es de reserva legal. Adicionalmente expresó que los actos administrativos están viciados por falsa e indebida motivación, para ello en primer lugar se alude a sentencia del Consejo de Estado en donde se define tal vicio y se precisa que para que se halle probado deben existir dos circunstancias, la primera que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente demostrados dentro de la actuación administrativa y la segunda, que la administración omitió tener en cuenta los hechos que si estaban demostrados y que si se hubiese considerado habrían conducido a una decisión sustancialmente distinta.
En esos términos, respecto a los requerimientos probatorios, expresó que quedó acreditado que la investigada contaba con el permiso para ausentarse los días 13,14 y 15 de septiembre de 2010, a través de un escrito firmado por la Rectora del colegio y que la administración omitió tener en cuenta esta prueba al momento de adoptar la decisión de sancionar.
Que la veracidad de la misma nunca fue desvirtuada, por lo que debió dársele pleno valor probatorio, adoleciendo por tanto los actos de falsa motivación. 2. La contestación de la demanda 2.1. La Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación Se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que a la actora se le respetaron todas las garantías procesales y el derecho a la defensa, que se le otorgó la posibilidad de presentar, solicitar y controvertir las pruebas; y que la actuación se cumplió con el trámite de las etapas procesales correspondientes.
Señaló que, en relación con el abandono del cargo, si existió una tipificación correcta de la conducta, la cual fue hecha en el Auto 717 de 12 de noviembre de 2013, por el cual se profirió decisión en contra de la señora Carrión Acosta, y que, si bien es cierto en el fallo de segunda instancia se mencionó como disposición violada el artículo 47 del Decreto 2277 de 1979, este yerro no resulta suficiente para que se declare la nulidad.
Agregó que se practicó una prueba técnica, consistente en un dictamen grafológico donde se estableció que el documento de permiso aportado por la investigada, es una fotocopia, por lo que no cuenta con la firma original de la rectora quejosa, lo que da la razón a esta cuando afirmó que no había firmado dicho permiso. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 3 de septiembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y decidió declarar la nulidad de los actos acusados imponiéndole la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 4 meses, atendiendo a que se trata de una falta grave dolosa (sin condena en costas).
Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Tras el recuento de la investigación disciplinaria surtida, la Sala aclara que la administración se equivocó cuando hizo uso del abandono del cargo, pues en concordancia con lo dispuesto en la sentencia C-769 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, este se produce cuando se infiere válidamente, que el empleado hizo dejación definitiva de sus funciones, situación que no se acomoda la realidad pues la actuación de la señora Carrión Acosta fue el de incumplir el deber de asistencia o el de no dedicar la totalidad del tiempo en el servicio, como se le señaló en el segundo cargo.
Refirió que no existió la dejación del cargo sino una inasistencia e incumplimiento del horario amparadas por sus labores como líder sindical, sin que cayera en abandono del cargo. Ahora bien, frente a los permisos firmados por la rectora para que la demandante pudiese ausentarse los días 13, 14 y 15 de septiembre de 2010, existió duda, ante lo cual era necesario aplicar el principio de in dubio pro reo, que dispone que cualquier duda razonable se resolverá a favor del investigado, cuando no haya modo de eliminarla.
Conforme a lo anterior declaró probado el vicio alegado respecto del primer cargo. En lo ateniente al segundo cargo, el Tribunal sostuvo que no se plantó argumento alguno, pues solo trajo a colación la persecución sufrida debido a su condición de sindicalista, lo que puede ser cierto porque así lo afirman los testigos; pero sin que estos hicieran mención a la ausencia de la actora en fechas puntuales.
Finaliza indicando que no se ejerció defensa ni se expuso argumento alguno, sobre la inasistencia de los días 19 de julio y 6 de septiembre de 2010, por lo que no es posible que se analice si la falencia se presentó o no, y menos absolverla de responsabilidad dada la carencia de pruebas y de defensa. Concluyó que la prosperidad del primer cargo que refería al abandono del empleo, trae como consecuencia que la sanción debe ser impuesta, teniendo en cuenta solo la ausencia en los días señalados y atendiendo al principio de proporcionalidad de la pena establecido en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002.
A título de restablecimiento del derecho se dispuso el reintegro de la accionante, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde que se cumplan los 4 meses de suspensión que se imponen, hasta cuando sea reintegrada al cargo. El recurso de apelación La apoderada de la parte accionada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, alegando que los actos objetos de la presente acción se profirieron con arreglo a las normas vigentes al momento de realizar la adecuación típica de la conducta de la implicada, toda vez que se respetaron los preceptos constitucionales y legales, en especial el derecho de defensa y debido proceso en todas las etapas del proceso disciplinario.
Insiste en que la providencia de manera subjetiva resolvió que las ausencias de la demandante no eran lo suficientemente graves, para imputarles las sanciones disciplinarias, al interpretar el retiro definitivo de manera errónea y se le premia con cuatro meses de sanción, a pesar de ausentarse intermitentemente con demasiada frecuencia, desconociendo el deber funcional que estaba obligada a cumplir.
Solicitó se revoque la sentencia y en caso de no ser de recibo los argumentos se realice un análisis de las prescripciones que existen sobre los emolumentos reconocidos, ya que las sanciones son del año 2014. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de septiembre de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante.
La parte actora no presentó alegatos de conclusión. 5.2 Parte demandada Alegó que el documento firmado por la rectora del colegio Alfonso López Michelsen en el cual negó haber dado permiso a la demandante para ausentarse los días 13, 14 y 15 de septiembre de 2010, debió considerarse como la prueba por excelencia para enervar el dolo en la falta cometida por la demandante, ya que no tenía justificación alguna para incumplir sus deberes reglamentarios.
Aduce que tal como se evidencia en el expediente, no se demostró con la prueba testimonial que existiera justificación alguna con relación a la ausencia de la actora los días 19 de julio y 6 de septiembre de 2010. Difiere de lo expuesto por el tribunal donde aduce que es el acusador quien debe demostrar el dolo de la parte disciplinada, pues alega que quien debe demostrarlo es la sancionada.
Finalmente reiteró los argumentos ya expuestos. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha 30 de enero de 2023. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en su criterio los actos objetos de la presente acción se profirieron con arreglo a las normas vigentes al momento de realizar la adecuación típica de la conducta de la implicada.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Mediante informe presentado por la docente Erika Derli Gómez Gómez en su condición de rectora del Colegio Alfonso López Michelsen IED, con los oficios de fechas 25 de octubre de 2010 y 9 de diciembre de 2010, puso en conocimiento que la señora María Mery Carrión Acosta no se presentó a laborar los días 28 de junio, 19 de julio; 6, 13, 14, 15 y 28 de septiembre; 11, 12 y 13 de octubre; 2, 3, 23, 29 y 30 de noviembre, y 1 de diciembre de 2010.
Con auto de 7 de febrero de 2011 se dispuso la apertura de la indagación preliminar en contra de la señora María Mery Carrión Acosta. Por medio del auto de 6 de septiembre de 2011 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra la citada servidora. A través del auto 139 de 12 de marzo de 2012 se ordenó el archivo parcial de la investigación, con respecto a los días 12 de octubre, 3, 23 y 30 de noviembre, y 1 de diciembre de 2010, debiéndose continuar en relación a los días 28 de junio, 19 de julio, 6, 13, 14, 15 y 28 de septiembre, 11 y 13 de octubre, 2 y 29 de noviembre de 2010.
Con el auto No 093 de 12 de septiembre de 2012, se adecúa el procedimiento ordinario al procedimiento verbal y se cita a audiencia. Igualmente se hace referencia a los siguientes cargos como infringidos por la actora: “CARGO PRIMERO: Se acusa a la señora MARIA MERY CARRION ACOSTA el haber presuntamente incurrido en abandono de su cargo, al dejar de concurrir a laborar en el colegio Alfonso López Michelsen IED, sin justificación durante tres días de trabajo consecutivos, ya que no se presentó a laborar los días 13, 14 y 15 de septiembre de 2010, configurándose esta manera el referido abandono. NORMA INFRINGIDA De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la servidora pública MARIA MERY CARRION ACOSTA con su conducta presuntamente incurrió en la siguiente falta disciplinaria: Numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a la letra dice: “Se consideran faltas gravísimas (…) numeral 55.
“El abandono injustificado del cargo, función o servicio. (…)”. Norma complementada con lo dispuesto en el artículo 126 del decreto 1950 de 1973, que señala: El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 2.
Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y 4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo”.
(la negrilla fuera de texto). (…) SEGUNDO CARGO: A la servidora pública MARIA MERY CARRION ACOSTA, se le endilga el presunto hecho de incumplir con su deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas como Auxiliar Administrativa con funciones de financiera del Colegio Alfonso López Michelsen IED, ya que para los días 28 de junio, 19 de julio; 6 y 28 de septiembre; 11 y 13 de octubre; 2 y 29 de noviembre de 2010 no se presentó a laborar sin justificación alguna.
NORMAS INFRINGIDAS: Con el proceder de la señora MARIA MERY CARRION ACOSTA supuestamente se omitió el deber consagrado en el artículo 34 numeral 11 de la Ley 734 de 2002, así: “11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales”. La Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital con auto 717 de 12 de noviembre de 2013 sancionó a la señora María Mery Carrión Acosta con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 11 años.
Por medio de la Resolución No 308 de 20 de febrero de 2014 expedida por el Secretario de Educación de Bogotá D.C. confirmó la sanción impuesta a la parte accionante. 3.2 Caso concreto En el sub lite la señora María Mery Carrión Acosta solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general de 11 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por abandono del cargo, así como por el incumplimiento de sus deberes y no dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo en el desempeño de las funciones desconociendo lo consagrado en el numeral 11 del artículo 34 de la norma citada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la accionante no incurrió en abandono del cargo, debiendo proceder a aplicar la sanción en forma proporcional por el segundo cargo, por consiguiente, consideró imponer la suspensión en el ejercicio del cargo por espacio de cuatro meses.
Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. Respecto del abandono de cargo Refiere la entidad accionada que el fallo de primera instancia hace apreciaciones subjetivas resolviendo que las ausencias de la demandante no eran lo suficientemente graves, para imputarles las sanciones disciplinarias, al interpretar el retiro definitivo de manera errónea y se le premia con cuatro meses de sanción, a pesar de ausentarse intermitentemente con demasiada frecuencia, desconociendo el deber funcional que estaba obligada a cumplir.
Para resolver el presente asunto, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó a la actora fueron por dos cargos, el primero de ellos hace referencia al abandono del cargo por los días 13, 14 y 15 de septiembre de 2010 y un segundo cargo, al no dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de sus funciones correspondientes a los días 28 de junio, 19 de julio; 6 y 28 de septiembre; 2 y 29 de noviembre de 2010.
Se debe tener en cuenta que el ente investigador citó otros preceptos legales de la conducta como es el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, normatividad que, si bien se utiliza para suplir vacíos del artículo 48 del CDU, esto es respecto a la figura del abandono del cargo, no es menos cierto que en este caso el operador disciplinario también citó el numeral 55 del artículo 48 ibídem que tipifica la conducta como gravísima, razón por la cual la adecuación queda a salvo.
En el asunto bajo análisis debe insistirse en que el carácter definitivo del abandono de cargo no puede ser entendido para efectos de su configuración, en el sentido de que el servidor se ausente y no regrese jamás al sitio de trabajo, porque de ser así no se tipificaría la falta, de ahí que la interpretación ajustada es aquella que indica que el servidor hace dejación del cargo y no retorna por un tiempo que supera los 3 días de servicio determinado haciéndolo definitivo, y, por tanto, incumple con el ejercicio de la función pública de manera intencional sin importar las consecuencias que produzca su decisión, esto es la afectación del servicio público.
Frente al primer cargo se le imputó a la actora que con su conducta transgredió las disposiciones contenidas en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y 126 del Decreto 1950 de 1973; preceptos normativos que prohíben abandonar injustificadamente el cargo, función o servicio que le ha sido encomendado en virtud del empleo. Su omisión a la luz del Código Disciplinario Único es considerada como falta disciplinaria.
En el transcurso de la investigación disciplinaria se recaudaron las siguientes diligencias y pruebas: En la versión libre y espontánea de la investigada en lo que respecta a los días 6, 13, 14 y 15 de septiembre de 2010, aduce que no es cierto que se haya ausentando sin permiso, para ello anexa como prueba copia simple del permiso autorizado por la rectora Erika Derli Gómez, con su visto bueno y aclara que los originales reposan en los archivos del colegio y de lo cual debe dar fe los compañeros Fabiola Latorre y Ricardo Rodríguez.
No obstante, lo manifestado anteriormente la rectora Erika Derli Gómez Gómez informa del ausentismo de la demandante primero ante la Dirección Local de Bosa con radicado de fecha 25 de octubre de 2010 y posteriormente en la Secretaría de Educación Distrital el 9 de diciembre de 2010; igualmente remite a la disciplinada el 9 de diciembre de 2010 el citado informe; obran las planillas de control de asistencia de los servidores administrativos del Colegio Alfonso López Michelsen IED de los meses agosto a diciembre de 2010; informe de la rectora del colegio Alfonso López Michelsen dirigido el 9 de diciembre de 2010 a la secretaría de educación de Bogotá donde comunica las dificultades tenidas con la actora pues no se presenta a laborar; ratificación de la queja de fecha 22 de marzo de 2011.
Debe aclarar la Sala que la inasistencia a trabajar por parte de la disciplinada estuvo soportada en la fotocopia del formato de salidas del Colegio Alfonso López Michelsen IED donde supuestamente se autoriza el permiso por parte de la rectora a la servidora María Mery Carrión Acosta de los días 13, y 14 de septiembre de 2010, en donde se consagra los motivos de la salida así: “trámites personales fuera de la ciudad Btá” y como compromiso “reponer el día 15 de septiembre por el día jueves de permiso sindical para trabajar en si capital”.
A su vez en la declaración rendida por la señora Erika Derli Gómez Gómez de fecha 2 de agosto de 2011, cuando se le puso de presente los formatos de salida en donde posiblemente se le concede permiso a la señora María Mery Carrión, para los días 6, 13, 14 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011, contestó: “Mi firma es muy similar pero ese formato nunca fue presentado por la funcionaria, prueba de lo que se evidencia en la respuesta al oficio que la funcionaria entrega de fecha 22 de septiembre de 2010 que reposa en el folio 42 a 44 del expediente en el que ella misma afirma que hizo una solicitud en conversación sostenida el 23 de agosto pero nunca el permiso fue radicado por escrito en la institución”.
Al respecto argumenta la investigada que no es cierto que no se haya presentado a laborar los días 13 y 14 de septiembre de 2010, pues allegó copia simple de los permisos concedidos por la señora Erika Derli Gómez en calidad de rectora y jefe inmediata, como lo habían acordado verbalmente el 23 de agosto de 2010 en la oficina de la rectoría, donde se le autorizó dos días para realizar diligencias personales, los cuales tomó y fueron legalizados posteriormente, por solicitud de la rectora en los formatos establecidos para tal fin.
Ante la negativa de parte de la señora Erika Derli Gómez Gómez en su condición de rectora del colegio Alfonso López Michelsen IED de haber concedido los permisos para los días objeto de investigación, así como la inasistencia de estos en los archivos correspondientes a las autorizaciones de permisos, se reiteró a la actora allegara los originales, lo que no hizo.
Por medio de auto de archivo No 0139 de 12 de marzo de 2012, al estudiar el tema relacionado se dijo: “En lo que respecta a los días 6, 13, 14 y 15 de septiembre, la investigada argumenta en su versión, que ella se retiró esos días, pero con autorización de la rectora, pues así lo demuestran los permisos otorgados por escrito, por lo que anexa fotocopia de los documentos (folios 229 a 231), además señaló, que podían ser constatados con los originales que reposan en el archivo del colegio.
Sin embargo, el despacho al valorar los documentos, encontró que son permisos supuestamente autorizados por la rectora ERIKA DERLI GOMEZ para los días 6, 13, 14 y 16 de septiembre del año referido, evidenciándose que para el día 15 no existe prueba alguna que demuestre autorización de permiso, además, este Despacho al constatar los originales en el archivo de la institución educativa no encontró tal documentación, como así quedó registrado en acta del 30 de septiembre de 2011 (folios 449 a 451), fecha en la cual se le solicitó a la investigada aportara el documento original que le fue entregado con el visto bueno de la rectora, con el fin de que esta confirmara la autenticidad de los mismos, lo cual nunca hizo.
Así las cosas, este Despacho considera que se debe continuar la investigación con respecto a la supuesta inasistencia a laborar en los días referidos, con el fin de seguir verificando la situación”. La División de Criminalística – Sección Técnico Científica – Grupo de Documentología y Grafología de la Fiscalía General de la Nación en oficio radicado No E-2013-97706 de 28 de mayo de 2013, determina lo siguiente: El material dubitado corresponde a “Firmas semilegibles no originales como de la señora ERIKA DERLY GOMEZ GOMEZ, rectora del colegio Alfonso López Michelsen, plasmadas en la zona inferior izquierda de cuatro formatos: “ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. SECRETARIA DE EDUCACION COLEGIO ALFONSO LOPEZ MICHELSEN IED FORMATO DE SALIDAS”, otorgados a la funcionaria MARIA MERY CARRION ACOSTA, individualizados de la siguiente manera (…).
Dentro del análisis de los documentos se deja en claro que no se cuenta con la originalidad en las firmas de duda, es decir que dichas firmas se encuentran en fotocopia o corresponden a una producción digital, lo que limita la actividad pericial” (…) Concluyéndose que “no es factible emitir un concepto de fondo ya que el material de duda recibido no cumple con uno de los requisitos indispensables para el estudio como es la ORIGINALIDAD por lo cual se da un concepto de manera ORIENTATIVA.
Las firmas dubitadas no manuscritas en original como de ERIKA DERLI GOMEZ GOMEZ obrantes en los documentos descritos en el material dubitado frente a las muestras manuscriturales de la señora ERIKA DERLI GOMEZ GOMEZ, preliminarmente se establece que se identifican morfológicamente. Es de resaltar que las firmas como de ERIKA DERLI GOMEZ GOMEZ obrantes en los folios 329, 330 y 555 corresponden a un mismo diseño digital”.
De lo expuesto, no pudo dirimirse con claridad la veracidad de la concesión o no de los permisos a la investigada por parte de la rectora Erika Derli Gómez Gómez, para los días 13 y 14 de septiembre de 2010, razón por la cual se debe dar aplicación al principio de indubio pro disciplinado. Con respecto al trámite para el otorgamiento de los permisos, aclararon los declarantes dentro de la investigación disciplinaria que existía un formato el cual debía ser diligenciado por el solicitante donde se registraba el visto bueno de la rectora, formato que es tramitado en tres ejemplares originales, los que eran entregados a la secretaria de la rectoría, quien en forma posterior una vez verificada la gestión con la rectora se le hacía entrega de un ejemplar al funcionario y los otros dos ejemplares quedaban en la rectoría. Para efecto de la concesión de los permisos se dejó claro que existe un trámite administrativo reglado para ello al interior del Colegio Alfonso López Michelsen, así mismo se lleva un registro de la asistencia del personal, pero dentro del sub-judice a pesar de obrar documental donde se otorga permiso a la demandante para los días 13 y 14 de septiembre de 2010, esto no fue aceptado por la rectora de dicha institución, encargada de concederlos toda vez que existió sobre el mismo cuestionamiento respecto de su veracidad; la posible falsedad del formato por medio del cual se otorgó el permiso para los días referidos tampoco pudo ser establecida por la autoridad competente como es la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, en el testimonio recibido en sede judicial al señor José Antonio Barriga Motta da cuenta de los hechos que dieron lugar al objeto de sanción disciplinaria, narra que la actora solicitó efectivamente un permiso a la rectora en forma verbal, porque esta iba de afán y le dijo que se lo otorgaba y que realizara los formatos, además le peticionó atendiera una visita del programa si capital; relata lo relacionado con una supuesta persecución laboral en su condición de líder sindical, no obstante el declarante no labora con la actora en el mismo colegio y además no indica en forma puntual cuales fueron los días en los que se confirió el permiso.
Igualmente, el señor Carlos Mauricio Mora Moreno hace referencia a los maltratos que sufrió la disciplinada por ser sindicalista, afirma que se enteró que le hicieron un disciplinario por no tener autorización para ausentarse por tres días, cuando por largo espacio se le habían conferido permisos sindicales. El testigo citado tampoco da cuenta de la existencia de los permisos para los días cuestionados.
El principio general de derecho denominado in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado, emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.
En este orden, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de efectuar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado.
Se resalta que, en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración quien adelanta la investigación, y es ella la que debe reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.
Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas no se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad de la encartada tal como se manifestó anteriormente, todo lo contrario, se evidenció la duda, la cual al no poder superarse debe resuelta en favor de la investigada.
Frente a la necesidad de realizar un análisis de las prescripciones que existen sobre los emolumentos reconocidos, ya que las sanciones son del año 2014, precisa la Sala que a título de restablecimiento del derecho se dispuso el reintegro de la accionante, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde que se cumplan los 4 meses de suspensión que se imponen, hasta cuando sea reintegrada al cargo, lo que es claro y conforme a la ley.
Teniendo en cuenta que respecto del segundo cargo endilgado a la parte accionante no se realizaron cuestionamientos de fondo no es del caso realizar pronunciamiento alguno. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionada disciplinariamente.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR