Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Demandante: MINISTERIO DEL TRABAJO Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de cumplimiento. Requisito objetivo de la inmediatez SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el Ministerio del Trabajo, a través de apoderada judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Quinta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 23 de septiembre y 21 de abril de 2021 proferidas, respectivamente, en el trámite del medio de control de cumplimiento promovido por el señor Samuel José Ramírez Poveda, con el objeto de que ordenara el cumplimiento del mandato legal establecido en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que en ejercicio del medio de control de cumplimiento el señor Samuel José Ramírez Poveda demandó a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo, así como a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (en adelante UGPP) para que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 “se expida la reglamentación de la base de cotización pensional de los trabajadores públicos y privados que devengan mensualmente más de 25 salarios mínimos legales vigentes”.

Afirmó que en la contestación el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió que se negaran las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno Nacional “levantó el límite máximo de cotización de un grupo de servidores públicos que perciben más de 25 salarios mínimos legales mensuales” y que no extenderlo a toda la población de trabajadores no puede considerarse falta de reglamentación, en tanto, la regla general impone el límite de 25 SMLMV para todos los trabajadores del sector público y privado (art. 1 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 692 de 1994) y levantar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ese tope desconocería los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de equidad.

Indicó que el Ministerio del Trabajo en la contestación de la demanda solicitó que se declarara improcedente la acción de cumplimiento porque no se cumplió con el requisito de constituir la renuencia de la entidad. Ello, porque la respuesta dada por el Ministerio del Trabajo que aportó la demandante para demostrar esa circunstancia resolvió una petición dirigida a la reglamentación de la base de cotización de quienes devengan más de 25 SMLMV sin que se hubiera advertido el posible incumplimiento de un deber legal.

Señaló que por sentencia de 21 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó al Ministerio del Trabajo que dentro de los seis meses siguientes a la notificación, “presentar al Presidente de la República, proyecto de reglamentación sobre la base de cotización para pensiones de quienes devengan mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales”.

Afirmó que contra esa decisión el Ministerio del Trabajo presentó recurso de apelación en el cual manifestó su desacuerdo teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional ya había reglamentado esa materia en los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 916 de 2002, y que también adujo que el medio de control de cumplimiento no es el medio idóneo para ordenar al Gobierno Nacional ejercer la potestad reglamentaria dentro de un plazo específico, pues ello desconoce el artículo 189 de la Constitución. Agregó que puso de presente que el actor emplea el medio de control de cumplimiento con interés particular en tanto la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se abstuvo de efectuar descuentos para pensión por encima de 25 SMLMV para lo cual cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Por último, relató que por sentencia de 23 de septiembre de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó la decisión recurrida. En ese sentido ordenó “al Gobierno Nacional, conformado por el presidente de la República y el Ministerio del Trabajo que en el término de 6 meses siguientes a la notificación de esta providencia expidan la reglamentación que indica el inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Quinta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a la defensa, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 23 de septiembre y 21 de abril de 2021 proferidas, respectivamente, en el trámite del medio de control de cumplimiento promovido por el señor Samuel José Ramírez Poveda con el objeto de que se ordenara el cumplimiento del mandato legal establecido en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en tanto adujo (i) que el presente asunto reviste relevancia constitucional, porque se reclama el amparo de los derechos fundamentales de la cartera ministerial accionante, al pasar por alto el requisito de constituir la renuencia de la entidad demandada.

También sostuvo Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que se pone de presente la violación del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con el cumplimiento de la decisión judicial cuestionada, en tanto al reglamentar la base de cotización al sistema general de pensiones para los afiliados que devengan más de 25 SMLMV implica levantar un tope necesario para materializarlo y para las finanzas del Estado que están a cargo del Gobierno Nacional;

(ii) se agotaron todos los recursos de defensa judicial ordinarios para controvertir la decisión objeto de tutela; (iii) se cumple el presupuesto de la inmediatez, teniendo en cuenta que la última actuación -auto de apertura de trámite de cumplimiento- se notificó el 16 de junio de 2022, (iv) se identificaron los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales invocados;

(v) las irregularidades procesales en el medio de control de cumplimiento devienen en la vulneración de los derechos fundamentales invocados y (vi) no se trata de tutela contra tutela. En segundo término, a partir de un test de proporcionalidad que efectúa la actora sobre las decisiones judiciales, concluyó que las mismas carecen de idoneidad porque no son justas.

Ello, porque se desconoce que la reglamentación del IBC entre 25 y 45 SMLMV es potestativa del Gobierno Nacional que tiene a su cargo la organización de las finanzas del Estado, la cual ya ejerció levantando el tope para algunos grupos de trabajadores, y se desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En ese orden, manifestó que a su juicio las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los siguientes defectos: • Defecto fáctico, por la indebida valoración de las pruebas admitidas para acreditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad, consistente en haber constituido la renuncia al cumplimiento de un deber legal de la entidad.

En este punto, efectuó una transcripción de varios apartes de la sentencia de segunda instancia, de los cuales la Sala observa que los mismos hacen referencia a las razones por las cuales las autoridades judiciales accionadas consideraron que sí se cumplió con dicho presupuesto. • Defecto sustantivo, al respecto señaló de manera general, que esta causal se configura cuando “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.

En ese orden, transcribió in extenso apartes de la sentencia cuestionada que hacen referencia al análisis de fondo de las pretensiones de la demanda del medio de control de cumplimiento, sin embargo, no expresó de qué forma se habría configurado esta causal. • Violación directa de la Constitución, en este punto la actora transcribió apartes de la sentencia C-078 de 2017 en el que la Corte Constitucional realizó un estudio de constitucionalidad sobre el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y concluyó lo siguiente: “Con ponencia del magistrado Alejandro Linares, la Corte Constitucional tumbó la ley 2075 de 2020 sobre las reglas para pagar honorarios a los concejales municipales de cuarta, quinta y sexta categoría. La Sala Plena tumbó la norma teniendo en cuenta que según el artículo séptimo de la ley 819 de 2003, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente al demostrarse la presencia de requisitos de los siete especiales de procedencia de la acción de tutela, es claro que la misma procede en el presente asunto, pues de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, es necesario demostrar la presencia de al menos uno de ellos, como quedo señalado”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “Como se cumplen requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, y se presentan requisitos especiales de la misma, de manera respetuosa, me permito solicitar que adopten las medidas necesarias que permitan la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, REVOCANDO la decisión proferida del fallo de primera instancia proferido el 21 abril del 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera- Subsección B y el segunda instancia proferida el 23 septiembre del 2021 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta de la acción de cumplimiento No. 25-000-234-1000- 2020-00270-00 interpuesta por Samuel José Ramírez Poveda en contra del Ministerio del Trabajo”. 4.

Pruebas relevantes Obra copia de los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 21 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”. • Copia de la sentencia de 23 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 5. Trámite procesal Por auto de 22 de junio de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Presidencia de la República, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la UGPP y al señor Samuel José Ramírez Poveda, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Del mismo modo, negó la medida provisional solicitada por la parte actora en el sentido de que se suspendieran los efectos de la decisión judicial cuestionada, ello al considerar que de lo manifestado en el escrito de tutela y el material probatorio allegado con la demanda, no se encontró acreditada la necesidad, gravedad y urgencia de la adopción de la misma, ya que no se observó de manera preliminar un riesgo inminente de afectación a los derechos fundamentales invocados por la parte demandante que amerite la intervención necesaria y urgente del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Por último, dispuso oficiar al Consejo de Estado, Sección Quinta y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en el evento que el expediente hubiera sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso No. 25-000-234-1000-2020-00270-01, demandante: Samuel José Ramírez Poveda. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 72202 a 72209 de 30 de junio de 2022 1, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Quinta El Magistrado ponente de la decisión objeto de tutela pidió que se declare improcedente la acción de tutela al considerar que no se cumplen los presupuestos de la inmediatez y de relevancia constitucional. Luego de efectuar un relato sobre el trámite que se adelantó en el medio de control de cumplimiento y las decisiones que se profirieron en ambas instancias, señaló que la última providencia que se profirió en el mismo fue la sentencia de segunda instancia de 23 de septiembre de 2021 que fue notificada el 27 de septiembre de 2021, por lo que cuando se radicó la acción de tutela -21 de junio de 2022- había transcurrido ocho meses y veintitrés días lo que desconoce el plazo razonable que ha establecido la jurisprudencia constitucional, a lo que agregó que no se expresó una razón que justifique la tardanza.

También, adujo que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, en tanto la parte actora emplea la acción de tutela como una instancia adicional, para dar continuidad al debate ya superado el trámite del medio de control de cumplimiento por el desacuerdo con la decisión. Precisó que la Sala se ocupó de analizar y establecer la existencia del mandato claro, expreso y exigible contenido en la norma acusada de incumplida (art. 5 de la Ley 797 de 2003), consistente en la obligación en cabeza del gobierno nacional de reglamentar la base de cotización de un grupo de trabajadores, precisando desde el inicio del trámite procesal que el asunto giraba en torno a determinar “…si existía la obligación de las accionadas de regular la base de cotización de las personas que devengan más de 25 salarios mensuales sin que ello implicara que se deba inmiscuir el juez en el contenido de la reglamentación”.

Afirmó que se evidenció la obligación del Gobierno Nacional de reglamentar lo relativo a la base de cotización de las personas que devengan más de 25 salarios legales mensuales o que habían efectuado estudios o acciones en procura de ello, lo que las entidades accionadas no demostraron pues con lo regulado para un sector de trabajadores no es posible concluirlo.

Agregó que ello no implica el desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema. De igual modo, indicó que no se configuraron los defectos alegados pues no es cierto que la actora no haya demostrado que previamente radicó la solicitud de cumplimiento a la entidad, constituyendo la renuencia de la demandada. Ello, porque el Ministerio del Trabajo mediante comunicado de 13 de marzo de 2013 se pronunció sobre la solicitud de cumplimiento del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, al señalar “que la norma que se pide cumplir contiene una facultad por cuanto se utilizó el vocablo “podrá, y no una obligación como lo quiere hacer ver el accionante.

Insistió en que el tema ya fue regulado para un sector de trabajadores 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co, notifpvanegas@consejodeestado.gov.co; lavilap@consejodeestado.gov.co; smartinezo@consejodeestado.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, tutelasmhcp@minhacienda.gov.co, notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, samjoe15@gmail.com, scs01sb02- 2tadmincdm@notificacionesrj.gov.co;scsec01tadmincdm@cendoj.ramajudicial.gov.co;scregtadmcun@cendoj.r amajudicial.gov.co, defensajudicial@ugpp.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del sector público y que levantar el tope máximo de cotización sobre los 25 salarios comprometería la estabilidad de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y pondría en riesgo su conservación”.

De la misma manera, precisó que aun cuando se aportó la solicitud radicada, de la respuesta dada por la entidad se evidenció cuáles habían sido los términos de la misma. 6.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección “B” El Magistrado ponente, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Reprochó que la acción de tutela se presentara cuando ya había vencido el plazo otorgado para el cumplimiento de las ordenes dadas en la sentencia cuestionada, a lo que agregó que lo que pretende la actora es dar continuidad al debate ya superado en el trámite del medio de control de cumplimiento en dos instancias y que la demanda no cumple con la carga argumentativa mínima.

Asimismo, señaló que no puede tenerse como cumplimiento del mandato legal alegado como desconocido, que el Gobierno Nacional hubiere reglamentado la materia sobre un grupo de trabajadores. Finalmente, luego de transcribir in extenso apartes de las sentencias objeto de tutela, concluyó lo siguiente: “se desprende ineludiblemente que las decisiones adoptadas por el juez natural, analizaron cada uno de los aspectos descritos por la cartera ministerial en la presente acción constitucional, de modo que lo pretendido es interponer un recurso inexiste en el ordenamiento jurídico en torno a lo dispuesto en las sentencias de primera y segunda instancia, por no encontrarse de acuerdo con el análisis que efectuó el juez natural de la causa, siendo esto abiertamente improcedente”. 6.3.

Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República El apoderado manifestó que coadyuva las pretensiones de la acción de tutela, por lo tanto, solicitó que se acceda favorablemente a lo solicitado por la parte actora. Consideró que la decisión judicial cuestionada desconoce la sentencia C-078 de 2017 en la que la Corte Constitucional precisó que es potestad del Gobierno Nacional la reglamentación de un IBC entre 25 y 45 SMLMV, dado que es a quien le corresponde organizar las finanzas del Estado para atender el pasivo pensional y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

Adujo que las autoridades judiciales accionadas desconocen que el Gobierno Nacional ya ejerció esa potestad reglamentaria al levantar el límite máximo de la base de cotización para un grupo de trabajadores que perciben ingresos superiores a 25 SMLMV, tales como Congresistas, Magistrados de Altas Cortes, Procuradores Delegados, Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación y el Defensor del Pueblo.

Asimismo, se refirió al Acto Legislativo 01 de 2005 para indicar que el Estado garantizará la sostenibilidad financiera del sistema pensional, para lo cual es necesario que cualquier modificación en materia pensional se asegure ese principio. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que el asunto reviste relevancia constitucional por el impacto negativo que la decisión adoptada en el trámite del medio de control de cumplimiento tiene sobre las finanzas del Sistema General de Pensiones, porque, a su juicio, ello implica levantar el tope de la base para cotizar lo que genera desbalances pues las pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida incorporan un componente de subsidios estatales importante para financiar dichas prestaciones.

Aseveró que “el legislador concedió una potestad al Gobierno Nacional para reglamentar el tope máximo de la base de cotización al Sistema General de Pensiones, que puede cumplirse o no, de acuerdo con las posibilidades económicas del Estado, así mismo, se debe tener en cuenta los principios de sostenibilidad financiera y equidad, así como los desarrollos sociales, demográficos, económicos, financieros y tributarios que ameritan las restricciones legislativas impuestas en materia de seguridad social para no comprometer la sostenibilidad financiera del sistema ni poner en riesgo su conservación”. 6.4.

Respuesta de la Unidad de Pensiones y Parafiscales -UGPP- El Subdirector de Defensa Judicial Pensional solicitó la desvinculación del trámite constitucional por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. Adujo que las sentencias cuestionadas contienen órdenes dirigidas a la expedición de leyes cuya iniciativa conforme con lo establecido en los artículos 154 y 155 de la Constitución Política está asignada al Congreso de la República, al Gobierno Nacional por iniciativa popular y la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República, en cuanto se refieran a asuntos relacionados con materias relativas a las funciones que les corresponde cumplir, por lo que la entidad carece de competencia para cumplir lo ordenado en los fallos cuestionados.

En todo caso, afirmó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron que “al ser incorporados al Sistema General de Pensiones, los Magistrados de Tribunales Superiores y Administrativos, Jueces de la República y demás funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, quedaron sometidos a la regulación propia de la Ley de Seguridad Social, incluido el tope máximo de cotización de 25 SMLMV fijado en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003) y 3 del Decreto 510 de 2003”, por lo que, aseveró, las sentencias carecen de sustento jurídico. 6.5.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el señor Samuel José Ramírez Poveda que fueron vinculados como terceros interesados al trámite constitucional, guardaron silencio aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Quinta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa del Ministerio del Trabajo, con las sentencias de 23 de septiembre y de 21 de abril de 2021 proferidas, respectivamente, en el trámite del medio de control de cumplimiento promovido por el señor Samuel José Ramírez Poveda con el objeto de que se ordenara el cumplimiento del mandato legal establecido en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que las autoridades judiciales accionadas alegaron el incumplimiento de dicho presupuesto. 3.

Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional2 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados.

En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 2 Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 Ibídem.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar4, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez.

Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20165, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.

De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.

Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”6 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional8. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el caso bajo estudio, el Ministerio del Trabajo promovió acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 23 de septiembre y 21 de abril de 2021 proferidas, respectivamente, en el trámite del medio de control de cumplimiento promovido por el señor Samuel José Ramírez Poveda con el objeto de que se ordenara el cumplimiento del mandato legal establecido en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

Manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos (i) fáctico, por la indebida valoración de los elementos probatorios que obraban en el expediente, pues de los mismos no era posible evidenciar que el actor había cumplido con el requisito de procedibilidad del medio de control de cumplimiento relativo a la renuencia de la entidad para cumplir el deber legal que consideraba desconocido;

(ii) sustantivo y violación directa de la Constitución, los cuales 4 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Corte Constitucional.

M. P. Alejandro Linares Cantillo. 6 Ibídem. 7 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 8 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fundamentó a partir de la transcripción de apartes de la sentencia de segunda instancia en el trámite judicial de cumplimiento, sin expresar concretamente la forma en que, a su juicio, se habrían configurado ambas causales específicas de procedencia. 4.2.

En el caso bajo examen, se observa que el trámite del medio de control de cumplimiento finalizó con la sentencia de 23 de septiembre de 2021, proferida en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual se notificó a la parte demandante el 27 de septiembre de 2021 mediante mensaje de datos enviado al correo electrónico establecido por el Ministerio del Trabajo para tal efecto (notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co), tal como se evidencia a continuación 9: Lo anterior, permite concluir que la decisión objeto de reproche constitucional se notificó el 27 de septiembre de 2021, mientras que la solicitud de amparo fue promovida el 17 de junio de 202210, es decir, transcurrieron ocho (8) meses y veintiún (21) días entre el momento de la notificación y el de la interposición de la acción constitucional, término que desborda el plazo razonable establecido jurisprudencialmente por la Sala Plena de esta Corporación, acogido igualmente por la Corte Constitucional.

Al respecto, cabe resaltar que la Corte Constitucional en decisiones recientes ha ratificado la posición jurisprudencial de esta Corporación, al indicar que el plazo razonable para interponer la acción de tutela, si bien no es un término fijo, puede entenderse como un periodo prudencial de seis (6) meses, el cual debe analizarse en general, “en relación con el hecho generador de la tutela, las condiciones del accionante y los derechos que subyacen en la pretensión” 11, respecto del cual ha precisado “que (…) ha entendido que seis meses es un plazo razonable para satisfacer el requisito de inmediatez sin que ello signifique que dicho término es perentorio” 12.

En este mismo sentido, en la sentencia T-619 de 2019, la Corte estimó que “el juez debe ser muy cuidadoso en la constatación de este requisito por estar en 9 Samai, índice 17 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=25000234100020200027 0021100103. “Se notifica: FALLO de fecha 17/08/2021 de RES 83234 Noti: 36522 GLORIA LUCIA CÁRDENAS DE GUERRERO:(enviado email), RES83234 Noti:36523 FISCALIA GENERAL DE LA NACION:(enviado email), RES83234 Noti:36524 NACION- RAMA JUDICIAL:(enviado email), RES83234 Noti:36525 PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO:(enviado email), Anexos:1” 10Constancia de radicación por medios electrónicos que reposa en el índice 2 de Samai en el Link file:///C:/Users/PROFESIONAL/Downloads/3_110010315000202203351001EXPEDIENTEDIGI202206220917 24%20(2).pdf. 11 Sentencia T-422 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 12 Sentencia T-338 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 riesgo la seguridad jurídica y, aunque se ha destacado un periodo determinado (6 meses), lo cierto es que también se ha extendido dicho lapso, pues para su fijación se debe acudir a criterios como el de razonabilidad y proporcionalidad en cuya valoración le corresponde al juez tener en cuenta las circunstancias que caractericen al caso concreto” 13.

Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual.

En el presente caso, no se presentaron circunstancias especiales, ni la parte accionante alegó motivos para justificar el retardo en la interposición de la solicitud de amparo. Se observa que en el escrito de tutela la actora consideró que este presupuesto se encontraba cumplido teniendo “que la última actuación judicial fue notificada el 16 de junio de 2022 Auto de apertura de incidente”.

Al respecto, para la Sala no es posible analizar el requisito de inmediatez teniendo como referente las providencias dictadas en el trámite de verificación de cumplimiento y del incidente de desacato que se iniciaron respecto de la sentencia de 23 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque las mismas no constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados, así como tampoco resultan procedentes en dicho trámite recursos o herramientas judiciales ordinarias para controvertir la decisión que constituye el objeto de tutela, por lo que el Ministerio del Trabajo pudo formular la acción de tutela sin necesidad de que ese trámite se iniciara y dentro del plazo razonable de seis meses fijado por la jurisprudencia constitucional y esta Corporación para controvertir providencias judiciales.

Sobre este particular, valga recordar que si bien el marco constitucional no establece un término preciso para la interposición de la acción de tutela, el presupuesto de la inmediatez cuando se promueven contra providencias judiciales se debe analizar de manera más estricta, teniendo en cuenta que prima facie se deben privilegiar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

En ese orden de ideas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de inmediatez. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el Ministerio del Trabajo contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. 13 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03351-00 Actor: Ministerio del Trabajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO