Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López Demandados: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Noé Arcesio Invachi López presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 47008 del 11 de diciembre de 2020, mediante el cual la directora administrativa de talento humano del municipio de Pereira le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados a esa entidad entre el 9 de mayo de 2017 y el 30 de diciembre de 2019, y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como salario, trabajo suplementario en horarios nocturnos, domingos y festivos, auxilio de transporte, vestido y calzado de labor, cesantías y sus intereses, vacaciones y las primas de junio y diciembre; iv) el reconocimiento de la sanción moratoria, así como de los intereses a los que hubiera lugar; v) la indemnización por despido injusto prevista por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo2; vi) el reajuste e indexación de la sumas reconocidas según la variación del IPC; vii) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA; y viii) la condena en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Noé Arcesio Invachi López se vinculó con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios para ejercer la labor de «apoyo a la gestión y realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio», entre el 9 de mayo de 2017 y el 30 de diciembre de 2019, de manera continua e ininterrumpida. 3.2.
Durante su vinculación con la entidad, se le exigió la prestación personal del servicio en los establecimientos educativos del municipio o «donde la Secretaría municipal de Educación lo requi[ri]era por necesidad del servicio» (sic) dentro de un horario impuesto en igualdad de condiciones «que los demás conserjes que trabajan en el municipio, siendo estos de planta de persona[l]» (sic); y como contraprestación recibió una remuneración mensual. 3.3.
Pese a cumplir con funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por los trabajadores vinculados directamente con el municipio, nunca le fueron reconocidas su prestaciones legales y sociales. 3.4. Cumplió turnos de 12 horas diarias distribuidos así: de 6:00 am, a 6:00 pm; y de 6:00 pm, a 6:00 am. 3.5.
En el ejercicio de sus funciones recibió órdenes e instrucciones relacionadas con la misión «de cualquier ente que preste los servicios de educación», tales como prestar seguridad, oficios varios y los que el empleador a bien tenía. 2 En lo que sigue CST. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López 3.6.
El 30 de septiembre de 2020 solicitó a la entidad el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la directora administrativa del talento humano del municipio de Pereira a través del acto administrativo demandado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 23 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 5 del Decreto 2418 de 1999; 25 del Decreto 254 de 2000; 6 y 7 del Protocolo de San Salvador; la Ley 589 de 1998 y el Decreto 1582 de esa anualidad. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. La entidad demandada inaplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal, permanente y subordinado o dependiente, en la medida en que la entidad contratante le impartió órdenes y directrices en relación con la labor contratada, le fijó un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y le pagó una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.2.
El municipio de Pereira, Secretaría de Educación utilizó la figura contractual para ocultar la real vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua sus servicios como «conserje». 5.3. Las funciones ejecutadas no pueden considerarse como esporádicas, sino que, en su generalidad, llevaban implícito el carácter de permanencia, por cuanto hacen parte del giro ordinario de la misión «de cualquier ente que preste los servicios de educación, razón por la cual es claro que la labor desarrollada como conserje» era necesaria para la prestación eficiente y eficaz del servicio público. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El municipio de Pereira se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: 3 Samai del tribunal, índice 1, 1_001DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 1, folios 1 al 31. 4 Samai del tribunal, índice 7, 8_008CONTESTACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 7, folios 2 al 8. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López 6.1.
La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades permanentes, y las que de manera excepcional se requirieran relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no pudieran realizarse con el personal de planta. 6.2.
Como contraprestación por sus servicios le fueron pagados los honorarios pacados, los cuales no constituyen salario. 6.3. La contratación celebrada entre el ente territorial y el demandante fue por un «periodo corto». 6.4. Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral; ii) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido; iii) prescripción de los derechos y caducidad de «la acción»; y iv) la genérica. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «1. NO SE DECLARAN PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO Y CADUCIDAD propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 47008 de fecha 11 de diciembre de 2020, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Noé Arcesio Invachi López las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte y primas legales a que haya lugar incluida la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y en los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, es decir, del 11 de mayo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 2018 al 02 de noviembre de 2018, del 03 de noviembre de 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 04 de enero de 2019 al 03 de septiembre de 2019 y del 04 de septiembre de 2019 al 30 de diciembre de 2019, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López 4.
La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se niegan las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 8.1.
Las pruebas allegadas al plenario evidencian que, desde 11 de mayo de 2017 hasta el 30 de diciembre de 2019, entre el demandante y el municipio de Pereira se suscribieron 3 contratos de prestación de servicios cuyo objeto era la «[p]restación de servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidades del servicio» (sic). 8.2.
En virtud de tales contratos cumplía el horario de lunes a viernes de 6:00 am a 6:00 pm, durante el cual debía atender público, controlar la salida y entrada de los estudiantes, y realizar oficios de aseo y jardinería. Incluso debía asistir algunos sábados, domingos y festivos. 8.3. Pese a vincularse con la entidad mediante contratos, la ejecución de su actividad implicó la prestación directa del servicio y sin independencia en el desarrollo de su labor, pues todo el tiempo tuvo que cumplir con el horario y las directrices fijadas 5 Samai del tribunal, índice 61, 40_040SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 61. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López por el rector o coordinador de la institución educativa. 8.4.
Las labores para las que fue contratado el demandante demuestran «su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilancia en la institución educativa del municipio de Pereira, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad» (sic). 8.5.
Las características del contrato de prestación de servicios se desvirtuaron, pues las actividades que desarrollaba no eran temporales, en tanto la vinculación se mantuvo por 2 años y 7 meses, no contaba con autonomía e independencia en la medida en que estaba sometido a horarios y turnos, debía seguir las directrices de los directivos de las instituciones educativas y prestar el servicio con las herramientas de trabajo que le asignaran. 8.6.
Aceptada la existencia de la relación laboral encubierta, también debe consentir como válido el pacto que hicieron las partes sobre la remuneración; por tanto las prestaciones se liquidarán con base en los honorarios contractuales. Lo anterior, según la posición adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de febrero de 2006, con número de radicación 08001-23-31-000-1996-11550. 8.7.
No operó la caducidad del medio de control, por cuanto el acto acusado fue expedido el 11 de diciembre de 2020 y el actor presentó la solicitud de conciliación el 18 de ese mes y año; audiencia que tuvo lugar el 17 de febrero de 2021 y el medio de control se presentó ante la jurisdicción el 14 de abril de 2021, esto es los términos previstos por el artículo 164 del CPACA. 8.8.
Al encontrarse demostrado que el municipio de Pereira desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho a la igualdad, fuerza concluir que al actor le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales «a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral» (sic). 8.9.
No se condenará en costas toda vez que no se evidenció que la entidad hubiese actuado procesalmente con manifiesta carencia de fundamento legal. 1.4. El recurso de apelación 9. El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López la decisión con fundamento en los siguientes argumentos 6: 9.1.
La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generaron un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 9.2. La sola suscripción de contratos de prestación de servicios, recibir honorarios y cumplir un horario no son suficientes para configurar la relación laboral pretendida por el demandante. 9.3.
La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad demandada, pues las actividades para las cuales fue contratado debían ser desarrolladas dentro de unos parámetros mínimos de realización, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y el contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio8. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Noé Arcesio Ivanchi López y el municipio de Pereira se configuró una relación laboral?, y de ser así, ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa 6 Samai del tribunal, índice 65, 42_042RECURSOAPELACIONMUNICIPIODEPEREIRA(.pdf) NroActua 65. 7 Así se dispuso en auto del 20 de octubre de 2023.
Índice 7 de Samai. 8 Así se desprende del informe secretarial del 25 de abril de 2024. Índice 14 de Samai. 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López relación laboral? y ¿si debe declararse la prescripción extintiva frente a los periodos de vinculación? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.
De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.
La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.
De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».
(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».
En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.
Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.
Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.
Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».
(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.
Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26.
Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.
Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.
En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3. Caso concreto 30. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1.
Documentales 30.1. Durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 2017 y el 30 de diciembre de 2019, Noé Arcesio Invachi López estuvo vinculado con el municipio de Pereira, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios17: Modalidad Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Objeto CPS2893 del 11 de mayo de 201718 11 de mayo de 2017 30 de diciembre de 2017 7 meses y 22 días «Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidades del servicio» (sic).
CPS29 del 2 de enero de 201819 3 de enero de 2018 30 de diciembre de 2018 11 meses y 28 días «Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidades del servicio» (sic).
CPS185 del 4 de enero de 201920 4 de enero de 2019 30 de diciembre de 2019 11 meses y 27 días «Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas requeridas por la Secretaría de Educación y que son inherentes al funcionamiento de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira» (sic). 30.2.
Mediante la certificación del 4 de agosto de 2021, el profesional especializado 17 La información consignada en el cuadro, también se funda en la certificación expedida el 11 de diciembre de 2020, suscritas por el profesional especializado de la Secretaría de Educación municipal de Pereira, los informes de actividades, adiciones contractuales y las actas de inicio y terminación de cada uno de estos, visibles en samai del tribunal, índice 1, 1_001DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 1, folios 70, 85, 86, 119, 120, 135, 136, 137, 142, 143, 152, 153, 162, 163, 168, 169, 175, 176, 177, 178, 186, 187, 192, 193, 197, 198, 208, 209, 213, 214, 219, 220, 227, 228, 534 y 535, índice 9, 10_010ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS(.PDF) NroActua 9, folios 6, 25 y 26. 18 Samai del tribunal, índice 9, 10_010ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS(.PDF) NroActua 9, folios 2 al 5. 19 Ibidem, folios 7 al 13. 20 Ibidem, folios 14 al 24. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira hizo constar que para las vigencias comprendidas entre los años 2017 y 2019 el actor celebró los contratos 2893, 29 y 18521. 30.3.
El 30 de septiembre de 2020, el actor le solicitó al municipio de Pereira el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre los años 2017 y 2019, y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ello22. 30.4. Mediante el Oficio 47008 del 11 de diciembre de 202023, la directora administrativa del talento humano del municipio de Pereira le negó la solicitud anterior, con fundamento en que entre las partes únicamente existió una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, por tanto «no cumple con los requisitos establecidos para que se le reconozca prestaciones sociales tales como primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituya factor salarial, pues en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan relación laboral alguna, ni mucho menos genera ningún tipo de prestaciones sociales» (sic). 30.5.
Copia del libro de minutas de la portería de la Institución Educativa Leningrado, donde constan algunos de los turnos realizados por el demandante, en los periodos comprendidos entre el mes de mayo de 2017 y diciembre de 201924. 30.6. Órdenes de pago durante las vigencias 2017 al 201925. 30.7. Informes de actividades de los contratos de prestación de servicios26. 30.8.
Actas parciales de recibo suscitas por los supervisores de los contratos de prestación de servicios celebrados por el demandante con el municipio de Pereira27. 30.9. Evaluaciones de proveedores de servicios del contrato 29 del 2 de enero de 201828. 2.3.2. Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 30.10. En la audiencia de pruebas celebrada el 31 de agosto de 202229, fueron oídos 21 Ibidem, folios 25 y 26. 22 samai del tribunal, índice 1, 1_001DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 1, folios 526 al 531. 23 Ibidem, folios 532 y 533. 24 Ibidem, folios 229 al 513. 25 Ibidem, folios 72, 74, 82, 84, 105, 116, 126, 139, 158, 159, 172, 183, 193, 205, 215 y 216. 26 Ibidem, folios 75, 76, 85, 86, 108, 109, 119, 120, 137, 138, 142, 143, 162, 163, 175, 176, 186, 187, 197, 198, 208, 209, 219 y 220. 27 Ibidem, folios 73, 83, 106, 117, 127, 140, 160, 173, 184, 195, 206, 217. 28 Ibidem, 92, 104, 135, 136, 152, 153, 168, 169, 177, 178, 192, 193, 213, 214, 227 y 228. 29 Samai del tribunal, índice 32, 4_AUDIENCIAINICIAL(.PDF) NroActua 17 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López los testimonios de Alberto Antonio Osorio Flórez, Gustavo Antonio Vásquez y Luis Fernando de San Judas López Cruz, quienes laboraron y compartieron el sitio de trabajo con el demandante en la SDIS y de los cuales se extrae lo siguiente: 30.10.1.
Alberto Antonio Osorio Flórez tiene estudios de bachillerato y actualmente trabaja realizando oficios de mantenimiento en la Institución educativa San Joaquín. Conoce al demandante porque entre los años 2017 y 2019 compartieron como compañeros de trabajo en el Colegio Leningrado del municipio de Pereira. 30.10.2. En el ejercicio de sus funciones debían realizar labores de vigilancia, aseo y jardinería con una intensidad horaria de 12 horas diarias, de lunes a domingo en turnos de 6:00 am a 6:00 pm, y de 6:00 pm a 6:00 a.m., en donde se «trabajaban 2 días en jornada diurna, 2 en jornada nocturno, por 2 de descanso». 30.10.3.
Noé Arcesio Invachi López, al igual que él, se vinculó con el municipio a través de contratos de prestación de servicios. 30.10.4. Entre la celebración de uno y otro contrato no hubo interrupción en la prestación del servicio porque el colegio no podía quedarse sin el servicio de celaduría. 30.10.5. En el tiempo en que compartieron lugar de trabajo con el demandante había 3 personas que ejercían igual labor «primeramente yo, después Noé y Geovani», todos contratistas del municipio. 30.10.6.
Por instrucciones de los directivos del colegio debían llevar una minuta en la cual se debían registrar las novedades del día a día. 30.10.7. Los quehaceres del demandante obedecían a las indicaciones del rector «Luis Fernando Echeverri y Martín [no recuerda el apellido, pero precisó que actualmente ejerce la función]» y del coordinador del recinto educativo.
Asimismo, estos controlaban el cumplimiento del horario y asignaban los permisos para ausentarse del lugar de trabajo. 30.10.8. Como contraprestación o pago por las actividades ejecutadas, el municipio le pagó unos honorarios. 30.10.9. Esporádicamente el rector de la institución los reunía para felicitarlos o hacerles llamados de atención. 30.10.10.
Gustavo Antonio Vásquez laboró como vigilante en el Colegio Leningrado del barrio Cuba del municipio de Pereira desde el mes de mayo de 2017 hasta 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López diciembre de 2019, vinculado mediante contratos de prestación de servicios. 30.10.11.
En el Colegio Leningrado prestaban los servicios de vigilancia y celaduría 3 personas en turnos de 12 horas continuas; cumplían órdenes e instrucciones del rector de la institución e inclusive de los profesores «allá al celador lo quería mandar todo el mundo, padres de familia, profesores». 30.10.12. Para ausentarse de su lugar de trabajo debían pedir permiso al rector del colegio para que este autorizara el remplazo, bien con otro compañero o «del señor que hacía al aseo». 30.10.13.
Para el pago de los honorarios la entidad les descontaba los dineros para el pago de la seguridad social. 30.10.14. Luis Fernando de San Judas López Cruz durante 8 años trabajó como conserje de la Alcaldía de Pereira, pero particularmente el Colegio José María Ormaza y actualmente es pensionado. 30.10.15. La mayor parte de empleados vinculados a la administración municipal por medio de contratos de prestación de servicios como conserje son recomendados políticos que cumplen diferentes funciones, entre las que se destacan las de seguridad, aseo y jardinería. 30.10.16.
Conoce a Noé Arcesio Invachi López porque fueron vinculados con la Alcaldía de Pereira para prestar sus servicios como conserje en las diferentes instituciones educativas del municipio. Desde el año 2017 hasta el 2019, el demandante ejerció como conserje en la Institución Educativa Leningrado del barrio Cuba. 30.10.17. Los conserjes al servicio del municipio que prestaban sus servicios en los «colegios» recibían órdenes e instrucciones de los rectores y coordinadores de esas instituciones y debían cumplir turnos de 12 horas continuas de lunes a viernes.
El control del horario se realizaba a través de la minuta de guardia. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 31. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Noé Arcesio Invachi López y el municipio de Pereira. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López 2.4.1.1.
Prestación personal del servicio 32. De las pruebas relacionadas en precedencia, se tiene que Noé Arcesio Invachi López prestó servicios como vigilante en la Institución Educativa Leningrado del municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 11 de mayo de 2017 y el 30 de diciembre de 2019.
En consecuencia, de los testimonios, las copias de los contratos de prestación de servicios, las constancias y demás pruebas documentales, se advierte que fue él quien de forma personal y no a través de otra persona el que ejecutó la labor contratada. 33. En efecto, los testigos Alberto Antonio Osorio Flórez, Gustavo Antonio Vásquez y Luis Fernando de San Judas López Cruz indicaron que el demandante prestó los servicios como vigilante y conserje, e incluso, el primero de ellos aludió a que también prestó el servicio de aseo en la entidad; lo que permite encontrar acreditado este primer elemento. 2.4.1.2.
Remuneración 34. Ahora bien, Noé Arcesio Invachi López percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las constancias, oficio y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.
Continuada subordinación o dependencia 35. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector y coordinador de la Institución Educativa Leningrado) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia el municipio demandado y, en tal sentido, este contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 36.
Los testimonios de Alberto Antonio Osorio Flórez, Gustavo Antonio Vásquez y Luis Fernando de San Judas López Cruz, dan cuenta de las condiciones bajo las 18 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López cuales el actor prestaba sus servicios al municipio demandado en la Institución Educativa Leningrado, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario por turnos y seguía órdenes e instrucciones del rector y del coordinador. 37.
En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 38. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas como las constancias de servicios.
En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 39.
En efecto, Noé Arcesio Invachi López prestó sus servicios como vigilante en la Institución Educativa Leningrado del municipio de Pereira y cumplió, entre otras funciones, las de30: «1) Rendir informe mensual dentro de los 5 días calendario siguientes al vencimiento del periodo de las actividades propias del contrato descritas en el alcance y/o concertadas con el supervisor, de conformidad con el cronograma, si el bien o servicio a contratar así lo requiere, sin perjuicio de que sea o no para el trámite de la cuenta. 2) Realizar de forma oportuna los pagos de seguridad social (Salud, Pensión y ARL) de conformidad con los plazos establecidos en el artículo 2 del Decreto 1990 del 6 de diciembre de 2016, Decreto 1273 de 2018 y demás normas que lo deroguen, modifiquen o adicionen, y entregar al supervisor del contrato de inmediato, la constancia de pago mediante la planilla única detallada, a fin de verificar el pago tal y como lo estipula el artículo 13 parágrafo 1o del Decreto No. 723 de 2013 y el artículo 1B de la Ley 1122 de 2007. 3) Cumplir a cabalidad con las obligaciones contenidas en los artículos 16 y 18 del Decreto No. 723 de 2013, el cual reglamenta la afiliación al SGRL y demás normas que regulan la materia, en especial la práctica del examen médico pre-ocupacional y allegar el respectivo certificado.4) Archivar la información que se genere con ocasión a la ejecución del contrato, de acuerdo a la Ley 594 de 2000 y a las tablas de retención documental. 5) Mantener actualizada la hoja de vida y declaración de bienes y rentas (anual) en el Sistema de información y Gestión del Empleo Público SIGEP. 6) Cumplir con todas las obligaciones inherentes relacionadas con los procesos de mantenimiento y mejoramiento continuo de los sistemas de gestión y control que adelanta el municipio de Pereira. 7) Si el contratista, dentro de su objeto contractual 30 Información extraída de las cláusulas segunda y tercera de los contratos de prestación de servicios. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López va a ejecutar actividades que sean componentes de política pública y/o contribuyan al cumplimiento de metas del Plan de Desarrollo, deben dar estricto cumplimiento a los lineamientos, obligaciones y alcances establecidos en la Circular No. 003 de fecha 07 de Enero de 2015 o al documento que la modifique, complemente o aclare, expedida por la Secretaría de Planeación.8) Asistir y certificarse en la capacitación sobre inducción al Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, que programe la Dirección de Talento Humano en cumplimiento del artículo 11 del Decreto No. 1443 de 2014. 9) El Contratista se obliga a ejecutar el objeto del contrato y a desarrollar las actividades específicas en las condiciones pactadas. 10) Atender las actividades y recomendaciones que haga el contratante a sus delegados. 11)El contratista se obliga a observar las disposiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006 "Por la cual se expide el código de infancia y adolescencia" a fin de garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento, en las instituciones educativas del Municipio. 12).
El contratista se compromete o no incurrir en acciones o comportamientos que altere la ejecución normal del contrato, para ello deberá observar las disposiciones contenidas en la ley 1801 del 29 de julio de 2016 "Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia" a fin de acatar las condiciones para la convivencia en el territorio nacional en cumplimento de los deberes y obligaciones de las personas naturales 13).
El contratista deberá prestar el servicio objeto del contrato de forma personal, para ello no podrá permitir el ingreso al sitio donde realiza la prestación del servicio de personas externas para coadyuvar en la ejecución del objeto contractual. 14). el contratista deberá ejecutar el contrato con autonomía e independencia, pero en todo caso en coordinación con la entidad contratante. 15).
El contratista deberá observar el debido respeto con la comunidad educativa (padres, estudiantes, docentes, directivos docentes y personal administrativo SEM), en aras de garantizar la buena convivencia en las relaciones interpersonales. 16). El contratista se compromete a informar en forma oportuna a la entidad sobre cualquier inhabilidad sobreviniente, incompatibilidad o conflicto de intereses, así como también sobre multas y/o sanciones que llegare a ocurrirle durante la ejecución del contrato.
En caso de que la Secretaría de Educación llegare a conocer de la existencia de alguna de las situaciones antes descritas y no haber sido reportada por el contratista dentro del periodo de ejecución del contrato, será causal de terminación del contrato» (sic). [Se resalta]. 40. Lo anterior denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de vigilante y/o conserje al servicio Institución Educativa Leningrado del municipio de Pereira, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio, en qué horario, o de qué manera.
Es más, ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado. 41. Asimismo, las obligaciones pactadas resultan tan generales que le permitieron a la entidad impartir órdenes de todo tipo en el desarrollo de la labor. 42. Ciertamente los testigos, de forma unánime, manifestaron que en el ejercicio de las labores debían cumplir órdenes e instrucciones del rector, del coordinador de la 20 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López institución educativa e incluso de los profesores y padres de familia.
Además, que debían cumplir un horario y que no podían ausentarse de su lugar de trabajo sin la previa autorización de los directivos del colegio. 43. Se aclara que la situación descrita en el sub judice [sobre la forma en que se desarrolló la labor] no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»31. 44.
Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia» 32. 45.
Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del municipio de Pereira, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de unos turnos y la sujeción a directrices de los rectores de las instituciones educativas de ese municipio, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y denota la existencia de una indiscutible subordinación. 46.
Nótese como los testigos Alberto Antonio Osorio Flórez, Gustavo Antonio Vásquez y Luis Fernando de San Judas López Cruz afirmaron que debían llevar un cuaderno de novedades, cumplir con un horario, seguir instrucciones y órdenes del coordinador y del rector de la institución y que para ausentarse del lugar de trabajo debían pedir permisos para que se le autorizara el reemplazo, lo cual demuestra que en el desarrollo de los contratos no contó con la autonomía e independencia con la que se encuentran revestidos los contratos de prestación de servicios. 47.
Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio de 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 32 Ibidem. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López seguridad y/o conserjería para las instituciones educativas a su cargo. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 48.
En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para los periodos comprendidos entre el 11 de mayo de 2017 y el 30 de diciembre de 2019, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 24.2.
En torno a la prescripción de los derechos en litigio 49. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 50. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación33 dispuso que: «150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 51.
Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 52.
Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201634, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».
(Se subraya). 53. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de 34 SUJ2-005-16. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»35. 54.
En consideración a lo anterior, deberá analizarse si en el sub judice, la reclamación en sede administrativa fue oportuna, y para ello, se establecerá si hubo o no solución de continuidad en la prestación del servicio, para lo cual, se tendrá en cuenta lo siguiente: Contrato o forma de vinculación Periodo de prestación de servicios Interrupción en días hábiles CPS2893 del 11 de mayo de 2017 Del 11 de mayo al 30 de diciembre de 2017 - CPS29 del 2 de enero de 2018 Del 3 de enero al 30 de diciembre de 2018 1 CPS185 del 4 de enero de 2019 Del 4 de enero al 30 de diciembre de 2019 3 55.
Así las cosas, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 30 de septiembre de 2020, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de diciembre de 2019 y no hubo interrupciones que generaran solución de continuidad y, en consecuencia, la obligación de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes. 2.4.3.
Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 56. Por lo analizado el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó, correspondiente al periodo mencionado y, solo en caso de no existir, con base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo. 57.
Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 35 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López Culturales36 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas37. 58.
En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Noé Arcesio Invachi López debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones; empero no se efectuará modificación alguna a la sentencia recurrida, en aras de no vulnerar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 59.
En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales38, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto el municipio de Pereira funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia y, en consecuencia, se confirmará. 36 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».
(Resalta la Sala). 37 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 38 Artículo 53 de la Constitución Política. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López 2.4. Costas 60. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 61.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 62. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39. 63.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 64. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 65. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Noé Arcesio Invachi López y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 9 de mayo de 2017 y el 30 de diciembre de 2019, salvo sus interrupciones. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo. 39 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo Risaralda, en sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022, en tanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Noé Arcesio Invachi López contra el municipio de Pereira.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.
AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
DMGT