CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 170012333000201300020 01 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: JULIO CÉSAR CAICEDO OSORIO Demandado: Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Retiro del servicio por reconocimiento de pensión Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Julio César Caicedo Osorio contra el Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Julio César Caicedo Osorio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Instituto de Seguros Sociales – ISS, hoy COLPENSIONES, con el fin que se declare la nulidad de la Resolución 1183 del 31 de julio de 2012, por medio de la cual se le retiró del servicio como Gerente IV, 8 horas, número universal 24983 de la Gerencia Seccional Caldas, en cumplimiento de lo establecido en el párrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 2 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo del cual fue arbitraria e ilegalmente desvinculado.

También pidió el pago de todos los emolumentos dejados de percibir; de los aportes a pensión que debieron ser realizados y hasta que se produzca el reintegro y los que se causen hasta el retiro definitivo del servicio; de los perjuicios morales por el valor de doscientos salarios mínimos mensuales vigentes y el mismo monto por concepto de daño a la vida de relación; y se condene en costas a la entidad. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes (ff. 2 – 26): Afirmó que el demandante laboró para el ISS, entre el 20 de mayo de 2008 y el 31 de julio de 2012. Desempeñó el cargo de Gerente IV, 8 horas, registro universal 24983 en la Gerencia Seccional de Caldas, nombrado mediante la Resolución 1449 del 16 de mayo de 2008.

Durante los 4 años al servicio de la entidad observó excelentes niveles de competencia. El Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 1183 del 31 de julio de 2012, ordenó el retiro del servicio del accionante, a partir del 1 de agosto de 2012, por haberle sido reconocida una pensión, estando incluido en nómina de pensionados a partir de la citada fecha.

Narró que es beneficiario régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de1993 y fue retirado del servicio a pesar de no haber llegado a la edad de retiro forzoso. Relató que pidió la revocatoria de la Resolución 1183 del 31 de julio de 2012, para en su lugar, se le reintegrara al cargo que venía ocupando al momento del retiro o a uno de superior jerarquía. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: 3 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) Los artículos 138, 155, 161, 162, 163 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1 a 3 del Decreto 1601 se 2005; parágrafo del artículo 159 de la Ley 100 de 1993; y, 31 del Decreto 2400 de 1968. 2.

Contestación de la demanda El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (hoy COLPENSIONES) a través de apoderado judicial y en escrito visible a folios 386 a 391 del expediente, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Sostuvo que el retiro del demandante se produjo con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 1 de agosto de 2012, con la correspondiente inclusión en nómina, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Afirmó que, mediante la Resolución 2511 del 26 de julio de 2012 se dejó sin efectos la Resolución 2179 del 20 de junio de 2012, en cuanto se reportó que la prestación de jubilación no se ingresó en nómina por presentar inconsistencias, lo cual ocurriría en el mes de agosto, para ser cancelada en el mes de septiembre. Aseveró que el ISS retiró al demandante del cargo que facultada por lo preceptuado en el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuanto fue incluido en nómina de pensionados a partir del 1 de agosto de 2012.

Adujo que en la Resolución 2511 del 26 de julio de 2012, se le notificó al demandante que “había perdido el régimen de transición y que no la (sic) había recuperado por no reunir los requisitos establecidos en el Decreto 1403 de 1994 y el concepto 10130.01.01 – 11196 del 21 de junio de 2010 de la Dirección Jurídica Nacional del ISS, con la cual se imparten los lineamientos que se deben tener en cuenta para recuperar el régimen de transición en el caso de haber habido traslado al RAIS, en observancia al reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional a través de la Sentencia SU – 062 del 03 de Febrero de 2010, en dicha 4 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) providencia la Corte Constitucional reitera la necesidad de cumplir con los requisitos establecidos en la sentencia C – 789 de 2002, aclarando que es necesario verificar la rentabilidad producida en los dos regímenes, es decir en el de ahorro individual y en la prima media con prestación definida”.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 18 de octubre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 470 – 487). Declaró que el demandante tiene derecho a permanecer en el cargo de Gerente IV, 8 horas, No. Universal 24983, Gerencia Seccional Caldas, si aún no hubiere sido suprimido, hasta la edad de retiro forzoso (65 años)., A título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta el reintegro si aún no hubiere sido suprimido el cargo o hasta el momento en que estuvo vigente.

Dispuso que de este valor se debían descontar reconocidos por concepto de pensión de jubilación, los cuales deberá reintegrar el demandado a Colpensiones en aras de salvaguardar los recursos públicos. También ordenó a la entidad demandada que efectúe los aportes a pensión dejados de cotizar durante el período enunciado, descontando de las sumas adeudadas al demandante.

Declaró que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio entre la desvinculación y el reintegro. Como fundamento de la decisión consideró que “una persona que en principio fue cobijada por el régimen de transición y que posteriormente y en forma voluntaria se trasladó al RAIS, podía regresar al régimen de prima media con prestación definida a efectos de hacer valer ese régimen de transición, si y solo si: 1) tenía quince (15) años o más de servicios cotizados; 2) traslada al régimen de prima media todo el ahorro 5 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) efectuado en el RAIS, y 3) en caso de ser inferior el ahorro individual al monto total del aporte legal que hubiere efectuado en caso de haber permanecido en el régimen de prima media, ha de brindársele la posibilidad de completar la diferencia existente.” Encontró probado que el demandante para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (el 1 de abril de 1994) tenía 44 años de edad y 15 años, 4 meses y 24 días de tiempos de servicio, pues laboró 5544 días.

Respecto al segundo requisito previsto, sostuvo que los aportes cotizados por el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad se trasladaron al régimen de prima media, lo cual se evidencia con el reporte de semanas cotizadas emanado por Colpensiones, como corolario a la aprobación del traslado de ese régimen. Y frente al tercer requisito, relacionado con que el ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal que hubiere efectuado en caso de haber permanecido en el régimen de prima media; el Tribunal indicó que debe dársele al interesado la posibilidad de completar la diferencia existente, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional SU 062 de 2010, y en todo caso, esta situación no se ha puesto en tela de juicio.

Por consiguiente, estimó que si bien el demandante se trasladó en su momento al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cierto es que recuperó el derecho a mantener el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la referida ley. En lo concerniente al retiro del servicio, sostuvo que, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el servidor público amparado por el régimen de transición puede optar por continuar en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, visto que no le resulta aplicable el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política. 6 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) Por lo anterior, consideró que al demandante se le debe proteger el derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, o si desapareció definitivamente el cargo de Gerente Seccional ISS Caldas, hasta la fecha en que ello acaeció. Por ende, si dicho empleo aun se preserva en la planta de personal del ISS en Liquidación, adujo que es procedente la nulidad de la Resolución 1183 del 31 de julio de 2012.

Negó las excepciones de inexistencia de obligación y prescripción por cuanto no transcurrieron más de 3 años desde las fechas del retiro y de presentación de la demanda. 4. Fundamento del recurso de apelación El Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos (ff. 501 a 502 del expediente): Alegó que el Tribunal no tuvo en cuenta que la desvinculación del demandante se dio por haber cumplido la edad y el tiempo de cotización necesario para el reconocimiento de la pensión. De modo, que en aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se considera justa causa para dar por terminada la relación laboral, el cumplimiento de los requisitos legales para obtener la pensión. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante para alegar de conclusión, mediante auto del 5 de octubre de 2015 (f. 544), las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto No. 2015 – 560 del 1 de diciembre de 2015, visible a folios 550 a 7 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) 557 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que, esta Corporación mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, estudió la citada causal de retiro frente a la prerrogativa de permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso y rectificó la posición jurisprudencial que advertía la existencia de una derogatoria tácita del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que el empleado que se encuentra en régimen de transición puede diferir el ejercicio de su función hasta la edad de retiro forzoso y la entidad no puede aplicarle optativamente la causal de retiro.

Consideró que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no se aplica al demandante, ya que al ser beneficiario del régimen de transición, le asiste el derecho a seguir vinculado al servicio público hasta alcanzar la edad de 65 años y con ello reliquidar la prestación, en los términos del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, sin que le sea permitido al empleador a retirarlo con antelación a dicho término. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se debe revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) Por tanto, se determinará si la justa causal de retiro del servicio por reconocimiento de pensión, regulada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se aplica al demandante, o si como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, por disposición del artículo 150 ídem.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos relacionados con el eje central de la controversia: La causal de retiro del servicio por reconocimiento de pensión, condicionado a que se notifique la inclusión en nómina de pensionados. Inaplicación por disposición de la Ley 1821 de 2016.

La Ley 100 de 1993, que contiene el Sistema General de Pensiones aplicable a todos los habitantes del territorio nacional (art. 11), inicialmente en el parágrafo 3 del artículo 33 señalaba que no obstante haber cotizado 1000 semanas para tener derecho a la pensión de vejez, cuando el trabajador lo estimara conveniente podía seguir laborando y cotizando durante 5 años más, para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

El legislador quiso ajustar la Ley 100 de 1993, por ello, 10 años después, expidió la 797 de 2003 e incluyó dentro de las modificaciones una causal de retiro aplicable a los servidores públicos y trabajadores del sector privado. Así, en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO 3o.

Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. 9 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-1037 de 20032, declaró condicionalmente exequible el referido parágrafo, bajo el entendido que “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.

Esto, al estimar que el tránsito de asalariado a pensionado no puede conllevar a que durante ese tiempo no se perciba la mesada pensional, ya que se desconocerían los derechos inalienables del trabajador. En dicha ocasión, el demandante alegaba que el legislador desconoció la libertad laboral y los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de los trabajadores, por haber facultado al empleador para retirarlos del servicio al cumplir los requisitos para tener derecho a la pensión. La Corte Constitucional con fundamento en los siguientes argumentos desestimó lo alegado por el actor: “1.

El constituyente facultó al legislador para establecer causales de retiro del servicio para los empleados públicos, diferentes a las contenidas en la Carta Política. 2. Es objetivo y razonable que se prevea la terminación de la relación laboral, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo neCésario para acceder a la pensión, porque: i) la persona no quedara desamparada, en la medida que disfrutara de su pensión, y ii) se crea la posibilidad de que el cargo sea ocupado por otra persona, haciéndose efectivo el derecho de acceso a la función pública en igualdad de oportunidades, “pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan”. 2 M.P. Jaime Araújo Rentería 10 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) 3.

El legislador evaluó las tendencias en el sector productivo, destacando que el desempleo para el año 2000 llegó al 20% en el área urbana, con más de tres millones de desempleados, siendo los más afectados “las personas de menor educación, los más pobres, los más jóvenes y las mujeres, grupos en los que se registran altas tasas de desocupación ( )”3. 4.

Dicha causal de retiro se lee en consonancia con los artículos 54 de la Constitución Política “el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar” y el 334 relativo a las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de “dar pleno empleo a los recursos humanos”. Por otra parte, la Sala destaca que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispone que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tienen derecho a la reliquidación del ingreso base con la inclusión de los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Y, en el parágrafo indica que “No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Sin embargo, esta Corporación, en sentencia del 27 de octubre de 2005, indicó que la Ley 797 de 2003 reformó el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, al radicar “en cabeza de la administración la facultad de retirar en forma unilateral al empleado o funcionario que haya cumplido los requisitos de jubilación, tenga reconocida la pensión correspondiente y haya sido incluido en nómina para el pago de las mesadas correspondientes” 4.

No obstante, la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia del 4 de agosto de 2010, determinó que no se puede esgrimir la derogatoria del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, para desconocer los derechos de los beneficiarios del régimen de transición dentro de los cuales se destaca la prerrogativa de seguir laborando para aumentar el valor de la mesada pensional.

En efecto, se consideró en la referida providencia: 3 Frente a este aspecto, la Corte Constitucional citó la Gaceta del Congreso 579 del 10 de diciembre de 2002, pág. 6. Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 57 de 2002 Senado y 56 de 2002 Cámara, Representante a la Cámara Carlos Ignacio Cuervo Valencia. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 11001-03-25-000-2003-00393-01 (4773-03). 11 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) “En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

En estas condiciones el componente económico del derecho de transición convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador.

Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer” 5. Este criterio de interpretación fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se ha aplicado con posterioridad por la Sala, al resolver controversias con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, es decir, casos en los que se demanda la nulidad de actos administrativos expedidos con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, respecto de servidores públicos que consolidaron su derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 19936.

Por otra parte, el régimen general de carrera contenido en la Ley 909 de 2004, al regular las causales de retiro de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, incluyó la 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, proceso con radicado 5000-23-25-000-2004- 06145-01(2533-07) 6 Entre otras decisiones, se citan las siguientes: i) Sentencia de 6 de septiembre de 2012.

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08914-02(1764-09) Actor: BLANCA RUBY MARIN CANO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN; ii) Sentencia de 21 de noviembre de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01128-01(1444-09) Actora: GLORIA INES BELTRAN DE FORERO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES; iii) Sentencia de 6 de julio de 2011.

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03659 01(2166-09) Actora: HILDA CARVAJAL CALONGE Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES; iv) Sentencia de 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25- 000-2004-06148-02(1901-08) Actora: ANA FELISA ROJAS DE PATIÑO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN; v) Sentencia de 20 de enero de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000- 2004-07982-01(2323-07) Actor: JOSE ENRIQUE GONZALEZ URREGO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. 12 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) desvinculación por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, en el literal e) del artículo 41.

Norma que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en la sentencia C-501 de 2005 “en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente” 7. Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte reiteró que conforme el artículo 125 de la Constitución Política, el legislador tiene amplias facultades para establecer causales de retiro del servicio, por razones diferentes al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, así: “Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede este establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines de la función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera.

Tal es el caso de la causal de retiro por la obtención de la pensión de jubilación”8. Sin embargo, la Ley 1821 de 2016, “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, presenta un cambio normativo importante, pues además de indicar que la edad de retiro forzoso de las personas que desempeñen cargos públicos es de 70 años (art. 1); también estableció que quienes a su entrada en vigencia ejercieran funciones públicas podrían permanecer voluntariamente en sus empleos aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y para ellos no sería aplicable la causal de retiro regulada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (art. 2). 7 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 8 Ídem 13 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) La aplicación de esta norma adquiere mayor claridad en el Decreto Compilatorio 648 de 20179, en cuyo artículo 2.2.11.1.4 se regula el retiro por pensión en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.2.11.1.4 Retiro por pensión. El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, Césará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten.

De conformidad con lo señalado en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se considera justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria del empleado público que cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, para quienes hayan cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que voluntariamente manifiesten su decisión de permanecer en sus cargos hasta que cumplan la edad de retiro forzoso. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la citada ley, les asiste la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social integral y no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003” (texto resaltado por la Sala).

La referida Ley 1821 de 2016 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en las sentencias C-084 de 2018 y C-135 de 201810, donde se precisó que su objeto es inaplicar la causal de retiro del servicio regulada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, “para permitir que las personas, que así lo desean, continúen ejerciendo una función pública” hasta la edad de retiro forzoso, y adujo que dicha medida es una “expresión del derecho al trabajo, con ocasión del aumento en la expectativa promedio de 9 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública, expedido por el Presidente de la República 10 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 14 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) vida de la población, en el mayor envejecimiento de la misma y en la importancia de utilizar un recurso humano cualificado y dotado de una experiencia específica, que se conoce con el nombre de inteligencia depurada”.

La Corte agregó: (…) Como se advirtió en el acápite de antecedentes, el actor considera que la expresión acusada del artículo 2 de la Ley 1821 de 201611 es contraria al principio de razonabilidad, al inaplicar la causal de terminación de la relación legal y reglamentaria prevista en el citado parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que la decisión de incrementar la edad de retiro forzoso de 65 a 70 años pierde sustento constitucional, cuando se le permite al funcionario o empleado publico seguir en el cargo, a pesar de haber satisfecho los requisitos para acceder y ser beneficio de la pensión de vejez.

Para comenzar, como se explicó con anterioridad, la disposición impugnada introduce la posibilidad de que la persona que ya tiene derecho a la pensión de vejez pueda continuar trabajando hasta llegar al tope máximo de edad fijado en la ley, si así lo decide voluntariamente. De suerte que, en la práctica, se volvió a incorporar en el ordenamiento jurídico la alternativa que en su momento fue prevista en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, conforme a la cual el servidor público puede retirarse para disfrutar de su derecho pensional o puede continuar en el servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso, con la carga de contribuir al Sistema Integral de Seguridad Social, en el caso en que acoja esta última opción. Para poder hacer uso de esta alternativa neCésariamente debía adoptarse por el legislador una determinación respecto de la aplicación de lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, en virtud de dicha disposición, como ya se explicó, se autorizó la terminación del servicio de los empleados o funcionarios del Estado que les sea reconocida una pensión de vejez y sean incluidos en nómica para su pago, con plena independencia de la causal referente a la edad de retiro forzoso.

Por razón de lo anterior, es que se decidió que dicha norma resulta inaplicable para quienes deciden voluntariamente continuar en el servicio, ya que de lo contrario el cambio realizado no surtiría efecto alguno. Textualmente, el precepto en mención dispone que: “A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003”.

(…) En segundo lugar, la inaplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 responde a una finalidad legítima, que concuerda con los objetivos que justifican el aumento de la edad de retiro forzoso, básicamente en lo que atañe a la necesidad de permitir que las personas mayores puedan continuar desarrollando una vida laboral activa, como expresión del derecho al trabajo, con ocasión del aumento en la expectativa promedio de vida de la población, en el mayor envejecimiento de la misma y en la importancia de utilizar un recurso humano cualificado y dotado de una experiencia específica, que se conoce con el nombre de inteligencia depurada. 11 “Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.” 15 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) Nótese entonces que, en la actualidad la causal autónoma de retiro del servicio contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 se inaplica para el trabajador que a la vigencia de la Ley 1821 de 2016 acceda o se encuentre en ejercicio de funciones públicas, quien tiene la prerrogativa de continuar prestando sus servicios hasta la edad de retiro forzoso. 2.4.

Pruebas relevantes probados Del material probatorio allegado al expediente, se estableció: Obra a folio 366 copia del registro civil de nacimiento del demandante, en el cual se demostró que nació el 27 de octubre de 1949, en Manizales Caldas). A través de la Resolución 1449 del 16 de mayo de 2008, el presidente del Instituto de Seguros Sociales nombró al demandante en el cargo de Gerente IV, 8 horas, Registro 24983 en la Gerencia Seccional Caldas (f. 65), cargo del cual tomó posesión el 20 de mayo de 2008, a través del Acta 78 (f. 64).

Por medio de la Resolución 2179 del 20 de junio de 2012, el Instituto de Seguros Sociales, reconoció una pensión en favor del señor Julio César Caicedo Osorio (ff. 348 – 351). Mediante la Resolución 2511 del 26 de julio de 2012, el ISS dejó sin efectos la Resolución 2179 del 20 de junio de 2012, e incluyó al demandante en la nómina de pensionados, conforme a los presupuestos de la Ley 797 de 2003, en cuantía equivalente a $2.538.482, a partir del 1 de agosto de 2012 (ff. 31- 34).

En la Resolución 1183 del 31 de julio de 2012, el presidente (e) del Instituto de Seguros Sociales, dispuso el retiro del servicio del demandante, a partir del 1 de agosto de 2012, en aplicación a las disposiciones del párrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en razón al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2012 (f. 55). 16 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) El Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales de Caldas mediante la Resolución 379 del 24 de agosto de 2012, le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales del demandante, por la prestación de sus servicios desde el 20 de mayo de 2008 al 31 de julio de 2012, por un valor de $29.081.552 (ff. 39 – 40).

Mediante derecho de petición de 12 de septiembre de 2012, el demandante solicitó ante el presidente del ISS, la revocatoria de la decisión contenida en la Resolución 1183 del 31 de julio de 2012, por falsa motivación e indebida aplicación de la ley, y en su lugar, se ordenara el reintegro al cargo (ff. 338 – 341). En Oficio 15210.04 – 00000000948 del 27 de noviembre de 2012 (ff. 342 – 343), el Gerente Nacional de Recursos Humanos (e), da respuesta al derecho de petición en forma negativa, argumentando que “(…) el Instituto actúo conforme derecho, toda vez que la inclusión en la nómina de pensionados del ISS Asegurador fue en agosto 01 de 2012 y la resolución que lo retiró del servicio fue a partir de la misma fecha, con el fin último de que Usted no quedara incurso en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política.” Del caso concreto En el sub lite, el señor Julio César Caicedo Osorio solicita la nulidad de la Resolución 1183 del 31 de julio de 2012, mediante la cual el presidente (e) del Instituto de Seguros Sociales, dispuso su retiro del servicio del cargo de Gerente IV, 8 horas, número universal 24983 de la Gerencia Seccional Caldas, a partir del 1 de agosto de 2012, por habérsele reconocido pensión12.

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el interesado no se le aplica la causal de retiro por reconocimiento de pensión, regulada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1212 Folio 55 17 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) Inconforme, con esta decisión, la entidad demandada apela alegando que, en su criterio, el a quo no tuvo en cuenta que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 regula una justa causa para dar por terminada la relación laboral, por reconocimiento pensional.

Prima facie, se establece que el señor Julio César Caicedo Osorio es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, tenía más de 15 años de servicios, para su entrada en vigencia. Sobre el particular, se advierte que el Tribunal encontró acreditado que el accionante laboró más de 15 años de servicios antes de la entrada en vigencia del SGSSP, aspecto que no fue objeto de discusión en el recurso de apelación; de modo que, conforme la jurisprudencia de esta Corporación recuperó el derecho a beneficiarse del régimen de transición porque podría retornar al régimen de prima media y pensionarse con la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, en la medida que ya había completado el 75% del tiempo requerido para acceder al derecho pensional antes de la entrada en vigencia del SGSSP, tal como se consideró en el fallo del 12 de abril de 2012, así: “Sin embargo, la Ley 100 de 1993 en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 establece como sanción la pérdida del régimen de transición para quienes se cambiaron al régimen de ahorro individual, cuando al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral tenían 35 años de edad si eran mujeres o 40 si eran hombres.

El legislador exceptuó de la referida sanción a los beneficiarios del régimen de transición que llevaran afiliados al régimen de pensiones más de 15 años, sin tener en cuenta la edad; por tanto los afiliados que al 1 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios o semanas cotizadas, podrían pensionarse con el régimen anterior cuando cumplieran los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, a pesar de haberse cambiado al régimen de ahorro individual, es decir, no pierden el derecho a beneficiarse de la aplicación del régimen de transición. En la sentencia de C-789 de 2002 la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consideró que conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede desconocer arbitrariamente las expectativas legítimas de los trabajadores que han cumplido con el 75% del tiempo o más del tiempo necesario para acceder a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 18 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) Según el referido fallo, los beneficiarios del régimen de transición que contaban con 15 años cotizados al 1 de abril de 1994, no pierden el derecho a permanecer en éste y por ende pueden pensionarse con la edad, tiempo y monto del régimen anterior, así el beneficiario se haya cambiado de régimen”13.

Aclarado lo anterior, se resalta que, acorde con el análisis del material probatorio, el cargo del demandante como Gerente IV, 8 horas, Registro Universal 24983, Gerente Seccional del ISS, era de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, para el 31 de julio de 2012, fecha en que el nominador expidió el acto demandado que dispuso el retiro del servicio del demandante, el Instituto de Seguros Sociales (como entidad de previsión social) ya había efectuado el reconocimiento pensional por medio de la Resolución 2511 del 26 de julio de 2012, y lo incluyó en nómina a partir del 1 de agosto de 2012.

En este orden de ideas, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corporación, expuesta en el marco normativo y jurisprudencial, visto que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición tiene derecho a la prerrogativa del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Normativa según la cual no podía ser obligado “a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Por tanto, es improcedente la aplicación de la causal de retiro del servicio contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación, desde la sentencia del 4 de agosto de 201014. Bajo dicha interpretación, la causal de retiro de servicio por reconocimiento de pensión e inclusión en nómina de pensionados no comprende a los beneficiarios del régimen de transición, quienes en virtud del derecho a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pueden continuar laborando en su empleo para aumentar el monto de la mesada pensional hasta la edad 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 12 de abril de 2012, proceso con radicado 11001-03-25-000-2018-00135-00 (2795-2008). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 5000-23-25- 000-2004-06145-01(2533-07) 19 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) de retiro forzoso.

Sobre el particular la Sala se remite al fallo del 7 de marzo de 2019, así. “(…) De acuerdo con la tesis reiterada de la Sala al haber consolidado el derecho bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo y monto de la pensión, ello significaba para la demandante que las condiciones de su retiro se regían bajo el artículo 150 de la misma normativa, lo que le daba derecho a permanecer en el servicio para mejorar el monto de su pensión, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 constitucional (…)”15.

En pronunciamiento más reciente, la Subsección afirmó: “el derecho consolidado el señor Fernando Antonio López Jiménez supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política16”.

Ahora bien, nótese que, para el caso de quienes ejercen funciones públicas la norma vigente en la actualidad es la Ley 1821 de 201617, la cual implementa dos grandes cambios: el primero es aumentar a 70 años la edad de retiro forzoso y el segundo, permitir que los empleados públicos continúen prestado voluntariamente sus servicios al Estado hasta la edad de retiro forzoso, aunque tengan derecho al reconocimiento pensional, siempre que sigan contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales).

En cuanto al campo de aplicación de esta norma, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en conceptos 2326 del 8 de febrero de 2017 y 2466 del 9 de agosto de 2021, explicó que en razón a que “la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el "efecto general inmediato" (no es retroactiva) y que el artículo 2° de la misma no regula el supuesto fáctico que se describe en la 15 Consejo de Estado, sentencia del 7 de marzo de 2019, radicado: 68001-23-31-000-2004-01862-01(0964-10), actora: Gladys María Cepeda De Hernández, demandado: Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales, DIAN.

C.P. César Palomino Cortés. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 30 de septiembre de 2021, proceso con radicado 760012333000201700900 01 (5827-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 17 Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas 20 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos”18.

En consecuencia, visto que a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, el demandante tenía 67 años de edad, toda vez que nació el 27 de octubre de 1949, se le aplica la edad de retiro forzoso de 65 años; y en todo caso, la causal de retiro del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no se le aplica, siguiendo el criterio interpretativo de esta Corporación, que se remonta a la sentencia del 4 de agosto de 201019.

En este orden de ideas, se desestima lo alegado en el recurso de apelación toda vez que, se comparte lo considerado por el juez de primera instancia, en la medida que el acto administrativo mediante el cual se ordenó el retiro del servicio del demandante es nulo, por desconocer el derecho del interesado a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso.

Finalmente, la Sala advierte que es improcedente el reintegro del demandante al cargo, como lo ordenó el Tribunal. Esto, por cuanto en la actualidad el señor Julio César Caicedo Osorio, cuenta con más de 70 años, toda vez que nació el 27 de octubre de 1949. De modo, que a título de restablecimiento del derecho, se ordena el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir, los cuales deben ser pagados desde el retiro del servicio hasta la fecha en que el demandante cumplió 65 años, es decir, hasta el 27 de octubre de 2014, y de cuyo monto se descontará el valor percibido por concepto de mesadas recibidas. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001-03-06-000-2021-00052-00, C.P. Oscar Darío Amaya Navas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, proceso con radicado 5000-23-25-000- 2004-06145-01(2533-07) 21 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) III.

DECISIÓN La Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; por tanto se modificará el fallo apelado, en el sentido de indicar que es improcedente el reintegro del actor al cargo y que el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir, se causará desde el retiro del servicio hasta la fecha en que el demandante cumplió 65 años, es decir, hasta el 27 de octubre de 2014.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE PACIALMENTE la sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Julio César Caicedo Osorio en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

SEGUNDO. - MODÍFICASE el proveído impugnado en el sentido de indicar que no procederá el reintegro al cargo, pues el actor cumplió la edad de retiro forzoso, de modo que el restablecimiento del derecho ordenado se limitará desde el retiro del servicio hasta el 27 de octubre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 22 No. Interno: 0563 – 2014 Demandante: Julio César Caicedo Osorio Demandado: ISS (hoy Colpensiones) La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER