w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: EDWARD FERNEY VASQUEZ CAMPOS. Demandado: E.S.E. SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción – Estabilidad Laboral Reforzada. Desviación de poder. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Ley 1437 de 2011 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor EDWARD FERNEY VASQUEZ CAMPOS contra la sentencia de 31 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Edward Ferney Vásquez Campos, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 108 de 12 de mayo de 2016 expedida por la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, por medio de la cual se declara insubsistente su nombramiento. 2.1.2. A título de restablecimiento del derecho: - Ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o en otro de igual o similar categoría y remuneración, declarando la no solución de continuidad entre el retiro y la reincorporación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 - Pagar a título de indemnización todos los salarios con los aumentos o ajustes anuales, los aportes para pensión y las prestaciones sociales dejadas de percibir, sin solución de continuidad, entre el retiro y el reintegro. - Ordenar el ajuste de valor sobre las sumas causadas conforme al inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. - Ordenar el pago de intereses moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA y la sentencia C 188/99 a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el día del pago efectivo. - Condenar en costas procesales. 2.2.

Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante se vinculó al Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E en el cargo de Asesor Código 105, Grado 01, previo nombramiento efectuado por Resolución 094 de mayo de 2012. 2.2.2 El Concejo de Bogotá profirió el Acuerdo No. 641 de 2016 por el cual se efectúa la reorganización del sector salud de Bogotá, en el cual dispuso la fusión de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E 2.2.3 La Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, el 2 de mayo de 2016 solicitó al demandante y a otros servidores de libre nombramiento y remoción, la renuncia al cargo que desempeñaba. 2.2.4 El mismo 2 de mayo de 2016 el accionante radicó escrito en el cual manifestaba que no era posible presentar la renuncia dada su condición de padre cabeza de familia. 1 Folios 26 al 37 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.5 El día 10 de mayo de 2016, la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, mediante oficio GER -E-026-016, le indicó que no tenía la condición de padre cabeza de familia. 2.2.6 Mediante Resolución 108 del 12 de mayo de 2016, la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, declaró la insubsistencia del nombramiento del señor VASQUEZ CAMPOS, ante la negativa a presentar renuncia. 2.2.7 La declaratoria de insubsistencia fue un acto de retaliación o venganza de la Gerente por haberse negado a renunciar. 2.2.8 A la fecha de expedición de la Resolución 108 de 2016 no se había adoptado la planta de personal ni el manual de funciones y requisitos para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. 2.2.9 La hoja de vida del accionante es impecable y demostrativa del buen servicio.

Durante su desempeño no recibió llamados de atención, objeciones, amonestaciones ni se le impuso sanción disciplinaria por el incumplimiento de sus funciones. 2.3. Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 13, 25, 42, 43, 122, y 125 de la Constitución Política. - Artículo 19 Ley 909 de 2002. - Artículo 44 del CPACA. - Artículos 22 numeral 3, 29 y 32 del Decreto 785 de 2005.

Señaló como concepto de la violación: (i) falta de competencia de la nominadora, (ii) infracción de la ley por desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, (iii) desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa, (iv) infracción de las normas en que debería fundarse y (v) desviación de poder. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Falta de competencia de la nominadora.

Adujo que el Concejo de Bogotá, el día 6 de abril de 2016, expidió el Acuerdo 641 en virtud del cual, el Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E dejo de existir y dio paso a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. El Acuerdo empezó a aplicarse el día 7 de abril de 2016. Así mismo, explicó que la Junta Directiva de la Subred tenía la obligación durante el año de transición de adoptar la planta de personal y el manual de funciones y requisitos de la entidad, lo cual no se hizo.

Expresó además, que pese a lo anterior la nominadora sin tener funciones específicas atribuidas, expidió el acto de retiro del demandante, atribuyéndose competencias que aun no se le habían asignado. Estabilidad laboral reforzada. Se refirió a que la Gerente de la Subred negó el amparo de estabilidad laboral reforzada por ser padre cabeza de familia, por cuanto no cumplió con los parámetros adoptados por la jurisprudencia, desconociendo que tenía 3 menores de edad que dependían económicamente de man era total del actor.

Desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa. Sostuvo que no se dejó constancia en la hoja de vida del demandante de las causas y hechos que motivaron el retiro desconociendo el Decreto 2400 de 1968 y por ello, no se pudo controvertir esas circunstancias violando el debido proceso y derecho de defensa. Infracción de las normas en que debería fundarse.

El señor VASQUEZ CAMPOS fue un empleado ejemplar con gran formación profesional que cumplió con grado de excelencia sus funciones durante el tiempo que estuvo vinculado. Afirmó que el retiro intempestivo no contribuyó al buen servicio generando inestabilidad y atraso en el cumplimiento de las funciones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Desviación de poder.

Afirmó que es evidente que la decisión del retiro no es adecuada al interés general y no existe proporcionalidad en los hechos que le sirven de causa, la motivación es la voluntad caprichosa de la Gerente de la Subred. Señaló que el hecho de que se declarara insubsistente después de 10 días de haberle solicitado la renuncia sin considerar su situación de padre cabeza de familia permite concluir que no existió razón de buen servicio. 2.4.

Contestación de la demanda La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en las siguientes excepciones: (i) Caducidad. (ii) Falta de agotamiento de la vía gubernativa. Consideró que no se agotó la vía gubernativa, por cuanto la parte demandante no interpuso reclamación alguna ni los recursos de ley.

(iii) Prescripción. Sin reconocer los hechos alegó la prescripción. (iv) Pago. Afirmó que se le pagaron la totalidad de emolumentos en cumplimiento de los derechos que tenía como funcionario de libre nombramiento y remoción. (v) Inexistencia del derecho y de la obligación Sostuvo que el acto de retiro fue expedido de manera legal y no se puede exigir un derecho sobre una obligación inexistente.

(vi) Acción de la primacía de la realidad. No se logra demostrar que el acto de retiro fue expedido contrariando la ley. (vii) Buena Fe. (viii) Cobro de lo no debido. Argumentó que no ha nacido ninguna obligación por parte de la entidad. (ix) Presunción de legalidad de los actos administrativos y las obligaciones adquiridas por las partes.

Los actos 2 Folios 54 al 61 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 administrativos gozan de presunción de legalidad.

(x) Oposición. La demandada (sic) no acredita los documentos aportados en copias auténticas. (xi) Inexistencia de perjuicios. Adujo que no se vislumbra perjuicios ocasionados al demandante. (xii) Improcedencia de la indemnización solicitada. Afirmó que esta probado que el demandante actuó de mala fe en el perjuicio que reclama.

(xiii) Inexistencia de la obligación e imposibilidad de deducir obligaciones y responsabilidad a la demandada. Agregó que no le asiste razón al demandante en pretender deprecar obligaciones a la Subred que carecen de material probatorio que llegue a demostrar la nulidad del acto administrativo. (xiv) Innominada. Agregó que el cargo de asesor requiere una especial confianza y afinidad con el empleado que lo desempeñe. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció frente a las excepciones de caducidad y falta de agotamiento de la vía gubernativa decidiendo que no prosperan. En relación con las demás excepciones propuestas por la parte demandada consideró que no tienen la calidad de previas y por lo tanto no inhiben para conocer del fondo del asunto.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «Se contrae a determinar si la declaratoria de insubsistencia del actor en el empleo de Asesor 105-01 de la Unidad de Prestación de Servicios Tunjuelito de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, se ajusta a derecho, para lo cual se deberá establecer si el acto por medio del cual fue desvinculado, se encuentra viciado por alguna causal de nulidad.» 3 Folios 121 al 125 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la Sentencia de 31 de enero de 2020 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: En relación con la competencia de la Gerente de la ESE para declarar la insubsistencia del actor sostuvo que el Acuerdo 641 de 2016 estableció un periodo de transición en el que se dispuso que las E.S.E resultantes de la fusión, estarían a cargo de la Gerente que determine el Alcalde Mayor.

Sostuvo que la Alcaldía expidió el Decreto 171 de 2016 en el que designó a la Dra. Claudia Helena Prieto como Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E y se desempeñó en este cargo a partir del 8 de abril de 2016, por lo que tenía la facultad de remoción de los empleados de libre nombramiento, como lo es, el cargo del demandante.

Además, afirmó que la Junta Directiva de la Subred expidió el Acuerdo 13 de 2017 por el cual adoptó el Manual de Funciones y Requisitos de la ESE estableciendo el cargo de Gerente y sólo un empleo de Asesor Código 105 Grado 01, en el plazo de transición otorgado por un año. Por otra parte, adujo que no puede pregonarse la estabilidad laboral reforzada por las características del cargo que ocupaba el actor, toda vez que, supone un grado de confianza del nominador.

Consideró que de conformidad con las pruebas aportadas se vislumbra que debido a la fusión de las entidades la Gerente de la Subred resolvió retirar al demandante del servicio sin que se evidencie una actitud caprichosa que permita acreditar la desviación de poder. Afirmó que la excelencia en el servicio no puede ser utilizado para 4 Folios 176 al 187 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 que se otorgue una condición de inamovilidad al servidor público y por sí misma no demuestra la desviación del poder.

Por último, en relación con que antes del retiro se le hubiese solicitado la presentación de la renuncia no vicia la actuación de la administración. 2.7. Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que el a quo erró al imponer la carga de la prueba solo a la parte actora, desconociendo que la administración debe acreditar las razones que justifican el retiro.

Expresó que tampoco valoró el hecho del poco tiempo que transcurrió entre la solicitud de la renuncia y la fecha del retiro, toda vez que, la insubsistencia fue un acto de venganza o retaliación por negarse a presentar la renuncia. De otro lado, manifestó que la Gerente de la Subred no tenía competencia para proferir la resolución de retiro del demandante por cuanto, no existía planta de personal ni manual de funciones.

Adujo que la hoja de vida es impecable y demostrativa del buen servicio, sin constancia de reparos u observaciones por parte de sus superiores. Manifestó que la entidad demandada violó su obligación legal de dejar constancia en la hoja de vida del actor de los hechos y causas que motivaron el retiro violando el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

Por último, solicitó que las razones de hecho y derecho expuestos en la demanda y el alegato de conclusión sean tenidas en cuenta en el recurso. 5 Folios 192 al 205 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 2.8.

Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 manifestó que se remite a las razones de hecho y de derecho expuestas en la demanda y del recurso de apelación. La entidad demandada 7, señaló que sobre la calidad de padre cabeza de familia del actor solo existe la enunciación de serlo pero no se acredita las edades de los hijos, condiciones, necesidades etc.

Respecto al vicio de desviación de poder es necesario probar que la decisión se apartó de la meta del buen servicio para servir a intereses de terceros. Las pruebas que se deben allegar deber se contundentes e inequívocas. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 6 Índice 19 SAMAI 7 Índice 9 al 14 y 16 al 18 SAMAI 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se co ncedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si se debe declarar la nulidad de la Resolución 108 de 2016 expedida por la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, mediante el cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesor Código 105, Grado 01.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción, (ii) las causales de nulidad de falta de competencia y desviación de poder, (iii) la obligación de dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida y (iv) el mecanismo de estabilidad laboral reforzado por ser padre cabeza de familia. 3.4.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.

Ahora bien, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación 10, así se establece en el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 10 Ley 909 de 2004 Art 41 “PARÁGRAFO 2o.

(…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Por su parte, el Decreto reglamentario 648 de 2017, prescribe: “ART. 2.2.11.1.2.

De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. (…)” Lo anterior no quiere decir que la facultad discrecional sea absoluta y que no tenga que ejercerse observando unos límites; así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección al sostener: “ Asimismo, la Subsección ha sostenido 11 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».” 12 ( negrilla fuera de texto) Sin embargo, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el hecho de que, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiera “prerrogativa de permanencia”13 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001 -23- 31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001-23- 33-000-2013-01754-01 ( 4450-2015) M.P. William Hernández Gómez. 13 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García;

Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000-23-42-000-2015-03311-01(3373-19) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 3.4.2.

Causales de nulidad. El artículo 137 del CPACA establece: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.(…)” En relación con la competencia para expedir un acto administrativo, se ha entendido como la facultad que tiene una autoridad para ejercer una función, es decir, para expresar la voluntad de la administración. Esta Corporación ha sostenido 14 que “la falta de competencia se presenta cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la Corporación respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado ”.15” Ahora bien, en cuanto al vicio de nulidad de desviación de poder se presenta cuando quien lo expide utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por las normas a las que debe someterse.

Esta Corporación ha sostenido16: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 17.

“ 14 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Secció n Quinta, Sentencia 21 de junio de 2018 Rad.73001-23-31-000-2011-00512-01 15 Rodríguez Libardo, Ob cit. 16 Ibídem. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385- 2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al juzgador a la plena convicción de que así ocurrió. Conforme al artículo 167 del Código General del Proceso quien alega el vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia. Así las cosas, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, se ha sostenido que aun cuando esta causal no es fácil de comprobar, por cuanto obedece a presupuestos subjetivos o personales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a razones del mejoramiento del servicio. 3.4.3.

Obligación de dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida. El deber de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que al reproducir la norma, eliminó la parte final del artículo 26 y solamente dispone: “Artículo 41.(…) La competencia para efectuar la remo ción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. ” No obstante, es pertinente anotar que en vigencia del articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, esta Corporación sostuvo de manera reiterada que la ausencia de la anotación en la hoja de vida de los motivos que ocasionaron la desvinculación del servidor no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo, sino que a lo sumo, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber18.

De manera que, la falta de anotación en la hoja de vida no vulnera las garantías fundamentales del servidor público, toda vez que, el acto de retiro del servicio en los cargos de libre nombramiento y remoción está dado por el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, y por ello no se debe motivar el acto administrativo. 3.4.4.

Mecanismo de estabilidad laboral reforzada. Padre cabeza de familia. La estabilidad laboral reforzada se ha entendido como la figura jurídica que protege al trabajador de no ser desvinculado cuando se encuentra en una condición de especial vulnerabilidad a menos que se trate de una causal objetiva que no tenga relación con la situación de debilidad presentada.

El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, estableció una protección especial a ciertos trabajadores en condición de vulnerabilidad para que no sean retirados del servicio con ocasión del Progra ma de Renovación de la Administración Pública denominado “reten social”. Al respecto dispone: “ARTÍCULO

12. PROTECCIÓN ESPECIAL De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Subraya fuera de texto) Por otra parte, la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008, definió madre cabeza de familia como: "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 25 de febrero de 2021, Rad. 66001 -23- 33-000-2016-00693-01(2814-18) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La Corte Constitucional en Sentencia C 044/04 declaró la expresión “madres cabeza de familia sin alternativa económica”, exequible de manera condicionada en el entendido que “… la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.

(Negrilla fuera de texto) Dicha extensión de la protección se ha efectuado al hombre en virtud de garantizar a los hijos menores de edad el recibir “amor y cuidado” de la misma manera que cuando la madre es cabeza de familia. En sentencia de unificación la Corte Constitucional 19ha determinado los requisitos que debe acreditar el padre cabeza de familia para tener derecho a la protección especial: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la 19 SU 385 /05 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su cas o y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.” En este orden de ideas, es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la protección de la estabilidad laboral reforzada por tener la condición de “padre cabeza de familia” no se ve circunscrita solamente a procesos de renovación de la administración pública, por cuanto dicho amparo deviene de la aplicación de garantías constitucionales.20 Ahora bien, en relación con la protección de los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en sentencia de unificación SU 003 de 2018, fijó como regla de unificación jurisprudencial que “por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.” 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El día 18 de mayo de 2012 se nombró al demandante a través de la Resolución 094 de 2012 para desempeñar el cargo de Asesor Código 105, Grado 01 del Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E.21 - El 2 de junio de 2015 se profirió el Acuerdo 009 de 2015 22 por el cual se modifica el Manual de funciones y competencias laborales para los empleos de personal del Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E y se establece en el artículo 1º las funciones del cargo de Gerente de la ESE. - El 6 de abril de 2016 se expidió el Acuerdo 641 23 por el cual 20 T 388/2020 21 Folio 6 del expediente. 22 Folios 141 al 147 del expediente. 23 Folios 9 al 17 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 se efectúa la reorganización del Sector Salud de Bogotá y se fusiona la E.S.E de Tunjuelito con otras Empresas Sociales del Estado en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. - El 8 de abril de 2016 se profirió el Decreto 17124 por parte del Alcalde Mayor de Bogotá D.C, en el que se designa como Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, durante el período de transición, a la Doctora Claudia Helena Prieto Vanegas. - El día 2 de mayo de 2016 25 el demandante manifiesta que dada su condición de padre cabeza de familia no puede presentar renuncia al cargo de asesor jurídico.

Fundamentó su comunicación en que es responsable de la manutención y demás gastos de sus 3 hijos menores de edad. - El 10 de mayo de 2016 26 la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E le informa que revisada la hoja de vida no cumple con los presupuestos para el reconocimiento como padre cabeza de familia dado que tiene sociedad conyugal vigente y cuenta con patrimonio. - Mediante Resolución 108 de mayo 12 de 2016, la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, declaró insubsistente el nombramiento del Dr. EDWARD FERNEY VASQUEZ CAMPOS, en el cargo de Asesor Código 105, Grado 01 de la Unidad de Prestación de Servicios Tunjuelito. 27 - En testimonio rendido por el señor Carlos Rodolfo Cabrera Ballesteros 28 compañero de trabajo del mismo nivel del demandante, a la pregunta de si conoce los motivos de declaratoria de insubsistencia respondió “nos solicitaron la renuncia” Indagado sobre si conocía la situación familiar del 24 Folios 18 y 19 del expediente. 25 Folio 20 del expediente. 26 Folios 21 y 22 del expediente 27 Folios 3 y 4 del expediente. 28 CD Folio 154 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 demandante para la época contesto que: “responde por el hogar no se más”. Se le solicitó precisara la fecha en la que le pidieron la renuncia y quién fue: El testigo respondió que “la renuncia la debieron solicitar un mes antes” “creo que fue la secretaria o la asistente de la Gerente” 3.5.1 Falta de competencia. Argumentó el demandante que el acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento se expidió sin competencia por parte de la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, por cuanto no tenía funciones atribuidas al no haberse expedido el manual de funciones por parte de la Junta Directiva durante el año de transición. El Acuerdo 641 de 2016 que estableció la fusión de las E.S.E en una sola, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, dispuso que para adelantar los trámites necesarios al perfeccionamiento de la fusión se establecía un periodo de transición de un año a partir del 6 de abril de 2016, fecha de expedición del acuerdo.

En este período de transición, según el Acuerdo 641, la dirección de las Empresas Sociales del Estado estaría a cargo de los Gerentes que determine el Alcalde Mayor. En este caso la Dra. Claudia Helena Prieto Vanegas fue designada mediante Decreto 171 del 8 de abril de 2016, Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E Así mismo, se estableció que las Juntas directivas de transición deberían determinar durante este año, la estructura organizacional, aprobar la planta de personal y los manuales de requisitos y funciones.

En este orden de ideas, la Dra. Prieto Vanegas para el 12 de mayo de 2016, fecha de la declaratoria de insubsistencia del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 nombramiento del demandante, era la Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E y de conformidad con el acto administrativo de designación cumplirá sus funciones “de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes…” Por su parte, el Decreto 139 de 1996 en el artículo 4 numeral 17 establece como funciones de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado “Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal qu e rigen para las diferentes categorías de empleos, en sistema general de seguridad social en salud.” Así las cosas, la Gerente Prieto Vanegas tenía la competencia para expedir el acto de retiro del demandante, debido a que la facultad se deriva de la normatividad vigente y no del manual de funciones, por lo que el cargo no prospera. 3.5.2.

Estabilidad laboral reforzada dada su condición de “ padre cabeza de familia”. El primer punto que se debe abordar es si el actor ostenta la condición de padre cabeza de familia. Dentro del material probatorio obrante en el expediente reposa la hoja de vida del demandante en la que solo se encuentra la declaración juramentada de bienes y rentas 29, en la que consta que tiene 3 hijos sin determinar la edad de los mismos, y que tiene sociedad conyugal vigente.

Para la procedencia de la protección mediante la estabilidad laboral reforzada se hace necesario no solamente alegar la condición, como en efecto se hizo al momento de exponer los motivos que impedían al demandante renunciar, sino que se debe probar dicha circunstancia, toda vez que, el empleador debe constatar que se presentan los presupuestos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento de su situación. En el caso sub examine no obra en el expediente prueba alguna sobre la condición de padre de familia que alega el demandante 29 Folios 11 y 12 CD (folio 149 del expediente) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 ostentaba, por el contrario, como lo afirmó la Gerente de la E.S.E existe prueba de que tenía cónyuge y bienes, por lo que no esta probada que no tiene alternativa económica diferente a su ingreso.

De otra parte, es importante mencionar que dada su condición de servidor público de libre nombramiento y remoción su estabilidad es precaria y legalmente solo esta protegida su estabilidad laboral por retiro como consecuencia de procesos de renovación de la administración pública o “reten social”. 3.5.3. Desviación de poder. En el recurso de apelación se sostiene que el acto de retiro del actor fue un acto de retaliación o venganza por no haber renunciado previamente, desconociendo su formación profesional y su excelente desempeño. 3.5.3.1 Idoneidad, desempeño del cargo y cumplimiento del deber.

El demandante aceptó que desempeñaba un cargo directivo de libre nombramiento y remoción pero manifestó que su retiro intempestivo no contribuyó al buen servicio. Esta Corporación 30 ha sostenido que la idoneidad del empleado y el buen desempeño no le otorgan fuero de estabilidad en el empleo y no constituyen un impedimento para que el nominador ejerza su facultad discrecional de remoción del cargo, debido a que todo servidor público debe cumplir con sus funciones de manera diligente y eficiente y pueden existir razones diferentes de buen servicio que hagan aconsejable la remoción. En relación con la afirmación del actor de que con su retiro no existió mejoramiento del servicio, no existe prueba en el plenario que permita inferir que la declaratoria de insubsistencia obedeció a un motivo diferente al buen funcionamiento de las funciones propias de las ESE, por el contrario, del material probatorio allegado se 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 28 de octubre de 2021, Expediente 05001-23-33-000-2016-01773-01(3710-18) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 puede concluir que la declaratoria de insubsistencia se debe a la fusión de varias E.S.E en una sola, por cuanto en el caso sub lite el Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E. como consecuencia de la reorganización del sector salud en Bogotá fue fusionado con otras Empresas Sociales del Estado en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. a través del Acuerdo 641 del 6 de abril 2016 y por esa razón, el Subgerente Corporativo de la Subred informó al Tribunal 31 que en el cargo del actor “no se designó ninguna persona en su reemplazo, ya que el mismo fue fusionado y los funcionarios que desempeñaban los cargos de libre nombramiento y remoción en cada uno de los Hospitales extinguidos por sustracción de materia no era posible reemplazarlos.” 3.5.3.2 De la solicitud de la renuncia. Afirmó al apelante que el a quo no valoró el poco tiempo que transcurrió entre la solicitud de la renuncia y la fecha del retiro y que, la insubsistencia fue un acto de venganza o retaliación por negarse a presentar la renuncia. Obra en el expediente prueba de la comunicación dirigida por el demandante a la Gerente de la Subred en el que manifiesta la imposibilidad de presentar la renuncia por la condición de padre de familia que ostenta y de la respuesta de la aludida Gerente en la que le manifiesta que no reúne los presupuestos requeridos para reconocer tal condición. Y ciertamente, entre la comunicación dirigida por el demandante y la declaratoria de insubsistencia pasaron solo 10 días.

Frente a la solicitud de la renuncia a funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, esta Sección a través de ambas Subsecciones 32 ha sostenido que: “(a) Esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se 31 Folios 134 al 136 del expediente. 32 Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de febrero de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación 25000- 23-25-000-2008-00942-01(1635-17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de junio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 250002342000201402869 01 (4778-2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.

(b) En los niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la en tidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa que, aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.” 33 En suma, la solicitud de renuncia a funcionarios de libre nombramiento y remoción no constituye una conducta de sviada de la administración atendiendo la confianza y responsabilidad que deben manejar quienes ocupan dichos cargos.

Además, el servidor puede optar por no presentarla, como en este caso el demandante lo hizo. La insinuación de renuncia no inhibe al nominador de ejercer su facultad discrecional de retiro del funcionario, por cuanto, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. El poco tiempo transcurrido entre la presunta solicitud de la renuncia y el retiro, puede explicarse precisamente por la opción que se le dio al trabajador de retirarse voluntariamente y no tener que ser declararlo insubsistente.

La Corporación ha sostenido 34: “En conclusión, la renuncia protocolaria i) procede respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo; ii) la solicitud de esta no constituye un acto ilegal o de presión en contra del trabajador, porque la naturalez a del cargo que ostenta requiere plena confianza; y iii) tal renuncia busca evitar la declaración de insubsistencia del empleado del cual se requiere el cargo” En el caso sub examine, el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción de especial confianza del nominador, el de asesor jurídico, y se estaba frente a la reciente fusión de seis hospitales en uno solo, por lo que era necesario reorganizar la planta de personal y conformar el equipo de trabajo. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admin istrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 3 de junio de 2021.

Rad 25000 2342 000 2015 01399 01 (5072-2016) 34 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 18 de noviembre 2021, Rad. 47001-23-33-000-2016-00019-01(0850- 17) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 En la demanda y en la declaración del testigo se afirma que no fue el demandante el único servidor público al que se le solicitó la renuncia y en la certificación expedida 35 el 24 de julio de 2018 por el Subgerente Corporativo de la Subred y remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad, se informó que el actor no fue reemplazado dado que “al ser fusionado los anteriores Hospitales entre ellos el Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E no se designó ninguna persona en su reemplazo, ya que el mismo fue fusionado y los funcionarios que desempeñaban los cargos de libre nombramiento y remoción en cada uno de los Hospitales extinguidos por sustracción de materia no era posible reemplazarlos.” Así las cosas, no obra prueba en el plenario que indique que el acto de retiro fue expedido por razones diferentes al mejoramiento del servicio y con desviación de poder por parte de la Gerente de la Subred; en consecuencia, el cargo no prospera.

Ahora bien, en relación con el argumento expuesto por el actor consistente en que se omitió la anotación en su hoja de vida de las causas que motivaron su retiro, ciertamente de conformidad con la certificación expedida 36 el 24 de julio de 2018 por el Subgerente Corporativo de la Subred y remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad, en la hoja de vida no se “evidencia constancia de los hechos y causas por los cuales fue retirado del serv icio”.

Sin embargo, como se advirtió en el marco normativo y jurisprudencial, dicha obligación no se encuentra vigente, y la omisión no vicia de nulidad el acto administrativo. En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, de la evidencia aportada no se puede colegir que se configuró el vicio de desviación de poder esgrimido y tampoco se logró demostrar que el acto administrativo acusado es contrario a derecho. 35 Folios 134 al 136 del expediente. 36 Folios 134 al 136 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 37, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 38 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,39 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 31 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Edward Ferney Vásquez Campos contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. 37 Artículo 361 del Código General del Proceso. 38 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 39 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05818-01 (2807-2020) Demandante: Edward Ferney Vásquez Campos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 21 de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE