11001031500020240094801 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Acción de tutela contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, proveído proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15238-33-33-003-2023- 00068-01.

Decisión: Revocar la decisión de primer grado que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, toda vez que la autoridad judicial en la providencia objeto de cuestionamiento incurrió en una violación directa a la constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la accionante contra la providencia del 18 de marzo de 2024 proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, interpuso demanda en contra de las Resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016 por medio de las cuales reconoció, reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora Flor Alicia Combariza González porque dicha prestación le correspondía pagarla a la UGPP.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 En el escrito de la demanda, Colpensiones solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos objeto de cuestionamiento.

El proceso por reparto correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, autoridad judicial que mediante auto del 22 de septiembre de 2023 resolvió negar la medida cautelar, al considerar que la suspensión provisional de los actos administrativos demandados implicaba la cesación de un ingreso económico a un adulto mayor, circunstancia que afectaría su mínimo vital porque no se acreditó que la señora Combariza González contara con otros ingresos para subsistir.

En sede de apelación, el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de proveído del 25 de enero de 2024 revocó la decisión anterior y, en consecuencia decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 2.2. Fundamentos jurídicos La accionante sostuvo que la decisión cuestionada vulnera los derechos fundamentales invocados, y concretamente que en esta se incurrió en un defecto fáctico porque el Tribunal Administrativo de Boyacá no valoró íntegramente el material probatorio aportado al plenario que implicaba la imposibilidad de adoptar una medida tan drástica como la suspensión del acto de reconocimiento de la pensión puesto que la discusión en el proceso ordinario radicó en torno a qué entidad es la competente para pagar la pensión y no si había lugar al reconocimiento de la prestación social.

Asimismo, señaló que la decisión cuestionada adolece de un defecto sustantivo porque la autoridad judicial accionada interpretó de manera errada que con el decreto de la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos de reconocimiento pensional no se ponía en riesgo a la accionante, pues considera que la decisión objeto de cuestionamiento es irrazonable, desproporcionada, arbitraria y caprichosa debido a que no puede subsistir sin pensión por su avanzada edad.

Por otra parte, manifestó que se incurrió en desconocimiento de precedente judicial proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en el auto del 5 de diciembre de 2022, radicación 2018-01318 (1571-2022), y el auto del 7 de febrero de 2019, radicación 2018-00976 (5418-18). Finalmente, alegó una violación directa de la constitución porque la providencia cuestionada en esta sede vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y mínimo vital. 2.3.

Pretensiones La parte accionante solicitó: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 «Teniendo en cuenta que al REVOCAR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, EL AUTO QUE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA MESADA PENSIONAL de la señora FLORA ALICIA COMBARIZA, proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DUITAMA, DENTRO DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por la entidad COLPENSIONES, se evidencia la vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal, solicito por medio de la presente ACCIÓN DE AMPARO, que se TUTELE; los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, seguridad social, derecho a la salud, derecho a la pensión y que se considere además la condición de una persona de especial protección por pertenecer a la tercera edad y ser cabeza de hogar, Por lo expuesto, muy respetuosamente solicito a su señoría: 1.

DECLARAR que la PROVIDENCIA del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión 003, integrado por los Magistrados DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado ponente, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ, LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO (CON SALVAMENTO DE VOTO), violó los derechos fundamentales de mi poderdante, menosprecio que se trata de una persona de especial protección constitucional y se desconoció con dicha providencia el derecho a la pensión ya reconocido con el lleno de los requisitos.

2. DEJAR SIN EFECTO la providencia fechada del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 15238-33-33-003-2023-00068-01. 3. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Boyacá, que profiera providencia de segunda instancia, respetando los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, seguridad social, derecho a la salud, derecho a la pensión.» (Sic a toda la cita) 2.4.

Intervenciones La acción de tutela fue admitida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante auto del 29 de febrero de 2024, a través del cual ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado y al titular del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Duitama y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones como tercero con interés en el resultado del proceso. 2.4.1.

El Tribunal Administrativo de Boyacá señaló que efectuó una estricta valoración del material probatorio allegado al proceso por la parte demandante porque eran las únicas que podían ser objeto de valoración tratándose del estudio de la procedencia de la medida cautelar, por lo que no incurrió en un defecto fáctico. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Además, manifestó que no incurrió en defecto sustantivo porque la decisión objeto de cuestionamiento se encuentra fundamentada en las disposiciones que regulan lo relativo al decreto de las medidas cautelares de suspensión provisional, diferente era que, habiéndose dado aplicación a la normativa correspondiente, los intereses de la señora Combariza González hubieran podido sufrir alguna alteración. Así como tampoco adolece de un desconocimiento de precedente porque se encuentra sustentada en pronunciamientos jurisprudenciales en los que se desarrollaron los requisitos de procedencia que debe cumplir la solicitud de medida cautelar.

Por lo tanto, solicitó se niegue el amparo de tutela porque no se vulneraron los derechos fundamentales. 2.4.2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama solicitó ser desvinculado del presente proceso porque no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados en protección. Además que no era procedente pronunciarse frente a los reparos efectuados por la accionante, debido a que los mismos se encuentran orientados a refutar la decisión adoptada en segunda instancia por su superior funcional. 2.4.3.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones indicó que la acción de tutela era improcedente porque no cumple con los requisitos de procedibilidad, particularmente con el de subsidiariedad, en la medida que la accionante no utilizó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición. Asimismo, porque no se probó la vulneración a derechos fundamentales ni la existencia de un perjuicio irremediable. 2.5.

La sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de marzo de 2024, rechazó por improcedente la acción de tutela porque no se acreditó el requisito de subsidiariedad. Al respecto, señaló que excepcionalmente era viable cuestionar en sede de tutela el decreto de una medida cautelar; sin embargo, los argumentos de la demanda de tutela no solo coincidían plenamente con los expuestos en el trámite ordinario, sino que la decisión era justamente el objeto de la demanda ordinaria, de modo que el amparo no era procedente porque implicaría vaciar de competencia la decisión que a la postre le corresponde al juez natural.

Asimismo, tampoco evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no era posible establecer que la señora Combariza González se encontraba en una situación de debilidad manifiesta que implicara Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, por cuanto, no allegó pruebas que acreditaran que no contaba con ingresos adicionales a la mesada pensional que estaba devengando. 2.6.

La impugnación La parte accionante, después de insistir en los fundamentos de la demanda de tutela, manifestó que el mecanismo constitucional sí cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que contra la providencia cuestionada no procedía ningún recurso. Por otra parte, señaló que lo que pretende con la interposición de la acción de tutela no es un pronunciamiento anticipado porque lo que se cuestiona en el proceso ordinario es la competencia de la entidad pagadora de la prestación y no el reconocimiento de esta, carga que no se le puede trasladar porque dicha circunstancia vulnera los derechos fundamentales invocados, máxime cuando en la actualidad tiene 72 años y la pensión de vejez es su único sustento.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir el auto del 25 de enero de 2024, por medio del cual decretó medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos, incurrió en defecto sustantivo, fáctico, desconocimiento de precedente y violación directa de la constitución. 3.3.

Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.2. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.3.3.

Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la expedición de la providencia cuestionada, esto es, 25 de Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 enero de 2024. 3.3.4.

El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del desconocimiento de precedente judicial en que presuntamente incurrió la autoridad judicial cuestionada. Sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esta Sala se pronunciará a continuación. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra el auto que decreta medida cautelar En cuanto a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagró como presupuesto el cumplimiento de dicho requisito para la procedencia de la acción de tutela y determinó que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Es menester señalar que en el presente asunto lo que se cuestiona es el auto por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y reliquidó la pensión de vejez. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T 264 de 2020 determinó lo siguiente: «El caso no supera los requisitos de procedencia generales que se requieren para que el juez constitucional pueda conocer la acción de tutela interpuesta por la accionante contra el Auto que decretó, como medida provisional, la suspensión del pago de su pensión gracia. Aunque se trata de un asunto con una evidente relevancia constitucional, porque buscaba la protección del derecho al mínimo vital de una persona de la tercera edad, la cual debía recibir una especial protección por parte del juez constitucional, en tanto es su deber “asegurar la vigencia de los derechos de las personas que por sus condiciones físicas no se encuentran en condiciones de igualdad con la generalidad de la población”; el mismo no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la providencia judicial controvertida es un Auto que decretó una medida cautelar, la cual es una decisión provisional que surte efectos mientras el proceso ordinario llega a su final. Solo la necesidad urgente de evitar la materialización de un perjuicio irremediable habilitaría la procedencia de la acción de tutela en casos como el que ahora revisa la Sala, pues en principio, es el juez ordinario a quien corresponde resolver el fondo del asunto»1.

Así las cosas, la acción de tutela no procede contra el auto que decreta la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que es una decisión que surte sus efectos en el trámite del proceso ordinario, pues es el juez natural a quien le 1 Corte Constitucional, sentencia T – 264 de 27 de julio de 2020, magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 corresponde resolver el asunto, salvo en el evento que se demuestre un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Sala de Subsección considera que si bien en el presente asunto lo que se cuestiona es el auto que decreta la medida cautelar de suspensión provisional, también lo es que en el proceso ordinario lo que se reprocha es la entidad responsable del pago de la pensión de vejez y no el reconocimiento pensional, por lo que la señora Flor Alicia Combariza González no debe soportar la carga que se desprende de la suspensión de su mesada pensional porque ello afecta su mínimo vital.

No se puede desconocer que se trata de una persona que en la actualidad tiene 72 años, es decir, que es un adulto mayor, lo que implica una dificultad para conseguir un nuevo empleo para asegurar los recursos económicos suficientes para garantizar sus necesidades básicas y con ello el derecho a una vida en condiciones dignas. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T - 357 de 2016, señaló que la falta de los salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en materia de mínimo vital.

De acuerdo con la argumentación de la Corte, si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva, por lo que resulta legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde su única fuente de subsistencia. En efecto, en la mencionada sentencia se sostuvo lo siguiente: «(…) esta Corporación ha considerado en diferentes ocasiones y contextos que la ausencia de recursos económicos, con las consecuencias que tal circunstancia acarrea en la decisión del asunto, no debe ser probada por el peticionario sino que le corresponde a la parte accionada controvertir tal aseveración. Así, en el contexto de la protección del derecho a la salud la Corte ha indicado que las partes no están obligadas a probar negaciones indefinidas: «La jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en la legislación procesal civil colombiana referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba.

En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que la manifestación de no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar en contrario. Así mismo, en materia de incapacidad económica la Corte Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa legal para su prueba, pues, para la Corporación, ésta puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción judicial de la incapacidad, y (ii) se aplica la Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de nuestra Carta Política.2» Ya en el marco de los derechos pensionales, este Tribunal se ha pronunciado sobre la prueba del riesgo de sufrir un perjuicio irremediable para efectos de la procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: “En otros casos, la Corte Constitucional ha sostenido que la falta de pago de los salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en materia de mínimo vital.

(Negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, y de acuerdo a la jurisprudencia citada, se tiene que no hace falta que el peticionario aporte prueba de la precariedad de su capacidad económica para probar una afirmación en tal sentido y en consecuencia le corresponde a la entidad accionada el desvirtuar tal aseveración»3. Visto lo anterior, la Sala procede a revocar la decisión de primer grado que rechazó por improcedente la acción de tutela, para en su lugar, resolver el fondo la controversia, por las consideraciones anteriormente expuestas. 3.5.

Caso concreto En el presente asunto la parte accionante reprocha el auto del 25 de enero de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá en sede de apelación resolvió decretar la medida de suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se reconoció y reliquidó la pensión de la accionante, pues considera que dicha decisión adolece de los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento de precedente judicial y violación directa de la constitución. De las piezas procesales aportadas al proceso, la Sala observa lo siguiente: La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, interpuso demanda4 en contra de las Resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016 por medio de las cuales reconoció, reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora Flor Alicia Combariza González porque dicha 2 Sentencia T-662 de 2008. 3 Corte Constitucional, sentencia T – 357 de 6 de julio de 2016, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Ver documento 001_Demanda.pdf Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 prestación le correspondía pagarla a la UGPP, razón por la cual, en la demanda solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de dichos actos administrativos.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Duitama mediante auto de 25 de julio de 20235 admitió de la demanda. Con posterioridad, el juzgado en mención a través de auto del 22 de septiembre de 20236 resolvió negar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, al considerar: «38.

(…) no se desconoce el derecho de la señora FLOR ALICIA COMBARIZA GONZÁLEZ a acceder a una pensión de vejez, sino la responsabilidad de quienes deberían ser los pagadores. De otra parte, la interpretación efectuada por la apoderada demandante, desconoce que fue esta la entidad que expidió los actos acusados, y trata de trasladar el supuesto error cometido a la demandada FLOR ALICIA COMBARIZA GONZÁLEZ, lo que puede devenir en una afectación a su mínimo vital.

(…) 40. En un caso de similares contornos al presente y al resolver una medida cautelar de idénticas connotaciones, el Consejo de Estado, en auto de 07 de febrero de 20197, que fuera citada por la parte demandada dentro del traslado de la medida cautelar, señaló lo siguiente: “52. Recuerda la Sala, que para adoptar la medida cautelar descrita, el «a quo» argumentó, que al parecer, COLPENSIONES no es la competente para reconocer y cancelar la pensión de la mencionada señora, sino que esa responsabilidad recaería sobre la UGPP, toda vez que: (i) de acuerdo con una interpretación sistemática de los Decretos 813 de 1994,[92] 2196 de 2009,[93] 5021 de 2009[94] y 575 de 2013,[95] la UGPP es la competente para reconocer las pensiones de vejez y jubilación de los ciudadanos que cumplieron los requisitos para su reconocimiento antes del 1º de julio de 2009; y (ii) como la señora ZULUAGA cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio el 18 de julio de 2005, la competente para su reconocimiento es la UGPP. 53.

En este punto, la Sala se pregunta entonces, si un conflicto de competencias entre dos autoridades administrativas que administran el Régimen de Prima Media, en torno a establecer cuál de ellas es la competente para reconocer y pagar una pensión de vejez, respecto de la cual, el cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento no se discute, ¿puede dar lugar a la medida cautelar de suspensión provisional del acto de inclusión en nómina? 54.

Al respecto, la Sala observa que la medida cautelar decretada por el «a quo» fue valorada desde un punto de vista formal, es decir, desde el estudio de los requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional. 55. Sin embargo, desde un punto de vista material, y tomando en consideración los análisis expuestos en torno al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993,[96] la Sala estima que la medida cautelar decretada no es 5 Ver documento 012_AutoAdmiteDemanda.pdf 6 Ver documento 008_AutoResuelveMedidaCautelar.pdf 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 7 de febrero de 2019, Rad.

N° 05001- 23-33-000-2018-00976-01(5418-18), C.P. Dra Sandra Lisset Ibarra Vélez. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 necesaria para proteger el objeto del presente proceso, puesto que este se encuentra plenamente garantizado ante la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda, ya que los recursos para el pago de la pensión de la señora ZULUAGA LONDOÑO, independientemente de la entidad competente, procede del llamado «fondo común de naturaleza pública» establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993.

(…) 59. En ese orden de ideas, la Sala considera que el conflicto de competencias negativo entre la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscal, UGPP, no puede significar para la señora ZULUAGA LONDOÑO, una carga administrativa susceptible de limitarle la posibilidad de acceder a su derecho pensional y de afectar su mínimo vital; principalmente porque el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez no ha sido puesto en tela de juicio en este proceso. 43.

Finalmente, una vez observada la documental obrante dentro del expediente, se puede afirmar que la procedencia de la suspensión anticipada provisional del acto que se acusa, implica la suspensión de un ingreso a un adulto mayor, lo que podría resultar como ya se citó, en una afectación al mínimo vital, o cualquier otro derecho fundamental, ya que no se encuentra acreditado que la misma cuente con otros ingresos para su subsistencia, de ahí que se haga necesario aún más el estudio de fondo de lo solicitado en la demanda de la referencia».

En sede de apelación, el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 25 de enero de 20248 resolvió revocar la anterior decisión, para en su lugar, decretar la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos cuestionados, al considerar: «52. Por lo que, Colpensiones al reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez de la señora Combariza González y, posteriormente ordenar la reliquidación de la misma, de una persona que consolidó el estatus pensional de manera previa al 1° de julio de 2009 y que se encontraba cotizando a CAJANAL., desconoció la regla que determina la competencia por razón de la materia para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 53.

La Sala no desconoce que en tratándose de actos administrativos en los cuales se resuelve sobre un asunto pensional, es posible que los intereses del pensionado puedan resultar alterados, sin embargo, es de recordar que en los eventos en los que la ley no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, - lex non distinguit nec nos distinguere debemus – y a falta de previsión que admita morigerar los requisitos de procedencia y de fondo de las medidas cautelares en atención a los derechos que resulten involucrados en el proceso, no es dable al juzgador exceptuar el decreto de la medida cautelar, habiendo encontrado satisfechos los requisitos legales para el efecto bajo la consideración de otros factores.

(…) 55. De esa manera, en el caso sub examine, el decreto de la cautela no conlleva el desamparo del riesgo de vejez de la señora Flor Alicia Combariza González, ya que en este estado la prestación estaría pendiente de ser 8 Ver documento 020_Actuaciones2%C2%AAInstanciaTAB.pdf Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 reconocida por la entidad competente, UGPP., una vez sea solicitada por la interesada. 56.

Situación que se avizoraba desde el momento en el cual, Colpensiones con ocasión del Auto de pruebas APDIR de 18 de septiembre de 2018 requirió a la señora Combariza González para que autorizara la revocatoria de los actos demandados, exponiendo las razones por las cuales consideraba que dichos actos eran ilegales (…) 59. La Sala debe precisar que, en este caso, el hecho de que la señora Combariza González sea un adulto mayor, en modo alguno enerva la medida cautelar, debido a que la falta de competencia en razón de la materia es palmaria y a que Colpensiones se encuentra soportando el pago de una prestación que no le corresponde.

(…) 61. Al respecto, la Sala considera que el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a la demandada, constituye una circunstancia que afecta al fondo que administra la entidad pública demandante. 62. Al efecto debe reparase en que los recursos con los que la UGPP., y Colpensiones atienden las prestaciones a su cargo son diferentes; las obligaciones de responsabilidad de la UGPP., son cubiertas con recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Orden Nacional – FOPEP – (artículo 130 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1132 de 1994), mientras que las que se hallan a cargo de Colpensiones son pagadas contra recursos del fondo de orden público del Régimen de Prima Media (artículo 52 de la Ley 100 de 1993, canon 155 de la Ley 1151 de 2007 y parágrafo 1° del artículo 4° del Decreto 4121 de 2011)».

En relación con los argumentos por los cuales el Tribunal consideró viable decretar la suspensión provisional del acto demandado, es decir, que se desconoció la regla de competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez contenida en el decreto, esta Sala de Subsección no advierte que se haya configurado un defecto sustantivo, por lo que la divergencia de criterios en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley no puede considerarse per se, como violatoria de derechos fundamentales, pues dicha manifestación corresponde únicamente al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

Así como tampoco considera que adolece de un defecto fáctico ni desconocimiento de precedente, teniendo en cuenta que realizó un análisis íntegro del material probatorio aportado al proceso a la luz de las reglas de la sana crítica, además porque la providencia cuestionada fue sustentada en precedente jurisprudencial proferido por esta corporación. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto del defecto de violación directa de la Constitución Política, puesto que para la Sala resulta evidente que al decretarse la medida de suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales Colpensiones reconoció y reliquidó la pensión de vejez se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la señora Flor Alicia Combariza González.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Lo anterior, teniendo en cuenta que en el proceso ordinario no se cuestiona el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez sino la competencia de la entidad responsable del pago de esta, carga que no tiene por qué soportar la accionante, puesto que ya cumplió con los requisitos para acceder a la misma.

En ese sentido, tal y como lo señaló el juzgado, no se puede trasladar el supuesto error cometido por Colpensiones a la señora Flor Alicia Combariza González porque afecta su derecho fundamental al mínimo vital y de seguridad social. A partir de lo anterior, se evidencia que el referido Tribunal Administrativo de Boyacá emitió la decisión judicial con base en una interpretación claramente contraria a la Constitución, puesto que priva a un sujeto de especial protección9 de su sustento básico, como medida cautelar, sin tener en consideración sus condiciones particulares.

En ese sentido, para la Sala en la decisión objeto de cuestionamiento se incurrió en violación directa de la Constitución porque el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativo por medio de los cuales se reconoció y reliquidó la mesada pensional de la señora Flor Alicia Combariza González, no puede significar una carga que tenga que soportar porque dicha circunstancia implica la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social.

Por lo expuesto, la Sala revocará la decisión de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela para, en su lugar, (i) amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la señora Flor Alicia Combariza González, (ii) dejar sin efectos la providencia de 25 de enero proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad con radicado 15238-33- 33-003-2023-00068-01.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 18 de marzo de 2024 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. En su lugar, Segundo: Amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social invocados por la señora Flor Alicia Combariza González en la demanda de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 9 Ver entre otras la sentencia T-654 de 2016.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-00948-01 Accionante: Flor Alicia Combariza González www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Tercero: Dejar sin efectos el auto de 25 de enero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del cual revocó la decisión anterior y que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

Cuarto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Ausente con permiso JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.