68001333300220200021501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) Demandante: Bladimir Meléndez Herrera Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.

Auto interlocutorio ASUNTO El señor Bladimir Meléndez Herrera interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció las siguientes sentencias: (i) Del 22 de abril de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en proceso radicado 05001-23-31-000-2011-00740- 01 (0232-14);

(ii) Del 12 de junio de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en proceso radicado 05001-23-31-000-2012-00100- 01 (3287-2013); (iii) Del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); (iv) Del 12 de mayo de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicado 50001-23-31- 000-2008-00239-01 (0889-13);

Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) (v) Del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070- 2011);

(vi) Del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03-15- 000-2013-01193-00 (AC); (vii)Del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2017-01476-00 (AC) (viii) C-651 de 2015 y T-012 de 2022 de la Corte Constitucional;

(ix) Del 24 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en el proceso con radicado 50001-33-33-002-2017-00411-01 CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA(.) De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario. Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA: Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] • Análisis del despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación 1 Artículo 256 del CPACA.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) La sentencia del 9 de junio de 2022 se notificó a la parte demandante el 16 del mismo mes y año y dado que el memorial de sustentación se radicó el mismo 7 de julio de 2022, se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se trata del señor Bladimir Meléndez Herrera y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 9 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Santander.

En dicha providencia el tribunal sostuvo que teniendo en cuenta que el esquema de pensiones de alto riesgo previsto en el Decreto 2090 de 2003 aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a considerar para su liquidación ni la forma de liquidar el ingreso base de liquidación, IBL, se debe atender a la remisión del artículo 7 que señala que en los aspectos no previstos en él, se aplicaran las normas generales de la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

En ese orden de ideas, expuso que el IBL aplicable al caso del demandante es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que concluyó que no procede la reliquidación en los términos solicitados. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: Que el actor ingresó a trabajar en el INPEC en condición de distinguido, código 4112, grado 11 desde el 12 de enero de 1994.

Que por Resolución GNR 299088 del 28 de septiembre de 2015, le fue reconocida al actor una pensión de jubilación, con base en el 75% de los haberes devengados en los últimos 10 años de labor, tales como, el salario básico y el sobresueldo e instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que pretendió se Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) declarara la nulidad parcial de los actos administrativos respecto del monto pensional y de la omisión de incluir todos los factores devengados en el último año de servicio.

Que en primera instancia conoció el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo Oral de Bucaramanga y mediante sentencia del 5 de mayo de 2021, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, decisión que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Santander, el 9 de junio de 2022 y notificada el 16 del mismo mes y año. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Se expresó que la providencia del 14 de diciembre de 2021 desconoció las siguientes sentencias: (i) Del 22 de abril de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en proceso radicado 05001-23-31-000-2011-00740- 01 (0232-14);

(v) Del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070- 2011); (vi) Del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03-15- 000-2013-01193-00 (AC); (vii)Del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2017-01476-00 (AC) (viii) C-651 de 2015 y T-012 de 2022 de la Corte Constitucional;

(ix) Del 24 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en el proceso con radicado 50001-33-33-002-2017-00411-01 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) El despacho considera que, para tener las anteriores decisiones como sentencias de unificación, debe constatarse que materialmente hayan cumplido tal propósito y, en caso afirmativo, es necesario definir el alcance de la regla o criterio sobre el cual se ejerció dicha labor unificadora.

Al revisarse la naturaleza de las providencias citadas, se advierte que las del 4 de agosto de 2010 y 1.° de agosto de 2013 han sido consideradas como de unificación, proferidas, por la Sala Plena y la Sección Segunda de esta Corporación, respectivamente. La primera, identificada con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) en la cual el problema jurídico se circunscribió a dilucidar si el actor, pensionado por Cajanal, tenía derecho al reajuste con base en «todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios».

En la segunda bajo el radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11) centró el problema jurídico en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del DAS.

En ese caso la Sección confirmó parcialmente la sentencia del tribunal y dispuso unificar criterio en torno a la naturaleza de la prima de riesgo para concluir que esta sí gozaba de carácter salarial, por lo que debía ser tenida en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones de los servidores del extinto DAS.

Respecto de las sentencias del 12 de mayo de 2014, 12 de junio de 2014 y 22 de abril de 2015, el despacho advierte que no son sentencias de unificación, sino que corresponden a unos fallos proferidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Las sentencias C-651 de 2015 y T-012 de 2022 de la Corte Constitucional, y la proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en el proceso con radicado 50001- 33-33-002-2017-00411-01 no serían susceptibles del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues para el despacho la única causal objetiva de procedencia de este medio de impugnación es la consignada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 20112, que consiste en que «la sentencia impugnada contrarié o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».

Por tal motivo, resulta inadmisible que para identificar la regla de unificación que estima vulnerada el recurrente, se aluda a sentencias proferidas por otra corporación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) Por último, las sentencias del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001- 03- 15-000-2013-01193-00 (AC) y del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03-15-000- 2017-01476-00 (AC) fueron emitidas en el marco de acciones de tutela contra decisiones judiciales que tampoco tendrían la connotación de unificación. De acuerdo con lo anterior, solo las dos primeras providencias enunciadas tendrían la virtualidad de dar fundamento al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Estévez Díaz y, por consiguiente, el despacho centrará el análisis de la procedencia del mecanismo respecto de estas.

Para el efecto, el recurrente adujo lo siguiente para sustentar el recurso: «[ ] la sentencia proferida de manera errónea, desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado entratándose (sic) de la liquidación de la pensión de jubilación de los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, quienes además, están de un régimen de carrera específica, como lo consagra la ley (sic) 909 de 2004 artículo 4.» Se estima que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe rechazarse, por las siguientes razones: Los argumentos consisten en que el Tribunal Administrativo de Santander realizó una argumentación equivocada, al considerar que erró en la aplicación del régimen pensional al que tienen derecho los empleados del Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC, en tanto que les aplicó el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta que son beneficiarios de un régimen especial que les permite pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicios.

Sin embargo, del análisis de las dos sentencias de unificación del Consejo de Estado, el Despacho considera que no existe unidad de materia entre la situación particular del señor Bladimir Meléndez Herrera y lo allí resuelto, toda vez que las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 1.° de agosto de 2013 unificaron lo relacionado con los factores salariales que deben liquidarse en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les aplicará la Ley 33 de 1985 (en el primer caso) y la inclusión de la prima de riesgo como factor computable para pensión en el caso de los servidores del DAS (en el segundo); mientras que en el presente asunto se discute el régimen pensional aplicable a los miembros del INPEC.

Así las cosas, se advierte que las razones de la decisión de las sentencias de unificación no guardan relación con los argumentos expuestos por el recurrente, ya que dichas providencias no fijaron reglas o subreglas que abarquen la situación planteada en el recurso extraordinario de la referencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 68001-33-33-002-2020-00215-01 (5423-2022) Por consiguiente, y como las sentencias de unificación invocadas no son aplicables al caso concreto, se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA; sin embargo, no se condenará en costas al recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso2, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Bladimir Meléndez Herrera contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente 2 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».